Свобода договору в цивільному праві

 

Серед загальних засад цивільного права у п. 4 ст. 3 ЦК вказана свобода договору як наріжний камінь договірного права. Вона базується на загальній і зокрема економічній свободі яка проявляється у свободі власності та свободі підприємництва.

Свобода договору існує там, де економіка розвивається по ринковим законам. Засада свободи договору відображає тип економіки. Якщо відносини мають поза ринковий характер, тобто відсутній обмін цінностями між сторонами – юридичні відносини між ними визначаються встановлені обов’язковими для виконання актами планування, рознарядками, іншими формами та способами регулювання нерівності. Сторони договору визначально не можуть обирати самостійно варіанти власної юридично значимої поведінки, а повинні виконувати владні приписи. Тож не може бути мови про свободу сторін у виборі варіантів своєї поведінки.

Свобода договору — властивий економічним ринковим системам принцип, що заснований на рівності всіх учасників економічних відносин. У юридичній літературі вказується, що засади цивільного права та принципи цивільного права співпадають. З тим важко погодитися за того, що принципи цивільного права поширюються на всі його інститути. Очевидно що принцип свободи договору не може стосуватися тих об’єктів цивільних прав, де договірна конструкція не застосовується, наприклад особистих немайнових прав, деліктів тощо. Якщо це так, то принцип свободи договору може проявлятися виключно в тих інститутах цивільного права, які засновані на договорі чи визнають його як правову форму регулювання цивільно-правових відносин.

У ст. 6 ЦК України вказані визначальні принципи про акти цивільного законодавства та договір як джерело цивільного права. Зокрема, сторони мають право укласти договір, який не передбачений актами цивільного законодавства, але відповідає загальним засадам цивільного законодавства. Сторони мають право врегулювати у договорі, який передбачений актами цивільного законодавства, свої відносини, які не врегульовані цими актами.

Сторони в договорі можуть відступити від положень актів цивільного законодавства і врегулювати свої відносини на свій розсуд. Проте, вони не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про обов'язковість його положень.

Стаття 627 ЦК України закріплює свободу договору на рівні принципів: сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог ЦК, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості. Тут йдеться про суб’єктивне цивільне право вільно укладати договори як вид та міру можливої поведінки. Вони можуть укласти договір як передбачений цивільним законодавством, так і не передбачений ним, а також договір у якому містяться елементи різних договорів (змішаний договір).

Зміст свободи договору полягає в основних проявах свободи: право вільного укладення договору: можливості вирішувати на свій розсуд укладати договір чи відмовитися від його укладення, свобода у визначенні виду такого договору, самостійність у виборі контрагента за договором, автономія у встановлені його умов, тощо.

Свобода договору включає у себе можливості:

- вільного волевиявлення вступу в договір та укладення договору (за винятком випадків, коли обов'язок укласти договір, передбачена законом або добровільно прийнятим зобов'язанням);

- вільного вибору контрагента, за виключенням коли закон зобов’язує одну зі сторін укладати договір з кожним, хто до нього звернеться (публічний договір чи такий обов’язок встановлено в силу спеціального правового становища суб’єкта права (державне та казенне підприємство);

-вибору виду договору, що може найкращим чином призвести до досягнення мети Сторони вправі укласти договір, що містить елементи різних договорів (змішаний договір);

-виборі форми договору, якщо не встановлено імперативів;

- виборі та визначені умов договору. Якщо умова договору передбачена диспозитивною нормою, сторони можуть своєю угодою виключити її застосування або установити умову, відмінну від передбаченого в ній;

-можливості укласти договір як передбачений, так і не передбачений законом або іншими правовими актами;

-за згодою сторін змінити, розірвати, замінити договір, продовжити дію попереднього договору на тих же умовах (пролонгувати договір) чи інших;

-визначати види забезпечення договірних зобов’язань;

-встановлювати форми, міри та розміри відповідальності за порушення договірних зобов’язань;

-встановлювати досудовий порядок вирішення спорів.

Доцільно виділяти дві групи принципів договірного права. Перша є правовою фікцією і проявляються поза договором як підставою виникнення цивільних правовідносин. З огляду на це вони можуть бути названі додоговірними, тобто такими що проявляються ще до появи договору як виду правовідношення. До них відноситься:свобода вирішення питання про укладення договору; свобода вибору виду договору; свобода вибору контрагента за договором; свобода формування умов договору

Інші, власне принципи свободи договору, проявляються після укладення договору і виникнення заснованих на ньому правовідносин, зокрема: принцип свободи зміни умов договору; принцип свободи розірвання (припинення) договору.

В договорі його свобода має певні обмеження, що зумовлені потребою захисту: слабшої його сторони, зокрема споживача, кредиторів, якщо їх банкрутство може спричинити руйнівний вплив на цивільних оборот, держави, яка у концентрованому вигляді відображає інтереси суспільства.

Обмеження свободи договору пропонується класифікувати: 1) за колом договорів, на які поширюється їх дія: загальні та спеціальні; 2) за проявами свободи договору: обмеження свободи переговорів при укладенні договору, обмеження вільного волевиявлення особи на укладення договору, обмеження свободи вибору контрагента за договором, обмеження свободи вибору договору, обмеження свободи вибору форми договору, обмеження свободи визначення умов договору, обмеження свободи зміни або розірвання договору; 3) залежно від того, поширюється обмеження на одну зі сторін договору чи на його обидві сторони: односторонні та двосторонні; 4) залежно від особливостей правового дозволу, що обмежується: межі здійснення суб’єктивних прав і межі здійснення охоронюваних законом інтересів; 5) за часом дії: постійні та тимчасові; 6) за ступенем визначеності: абсолютно визначені та відносно визначені; 7) за ступенем юридичної обов’язковості: диспозитивні та імперативні; 8) залежно від факторів, що обумовлюють обмеження: наряду з економічно обумовленими, соціально обумовленими та політично обумовленими можна виділити обмеження договірної свободи, які обумовлені технічним фактором; 9) залежно від виду акту законодавства, яким передбачено обмеження: передбачені Конституцією України, передбачені ЦК України, передбачені іншими кодифікованими актами законодавства України, передбачені поточними законами, передбачені підзаконними нормативно-правовими актами[152].

 

Зміст і форма договору

 

Відповідно до ст.628 ЦК України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства. У ст.638 ЦК України встановлено що договір є укладеним коли сторони досягли згоди зі всіх істотних умов договору. Це спричиняє певну колізію між цими статтями та складнощі їх системного тлумачення: йти за ст. 628 ЦК у її буквальному тлумаченні, притримуватися традиційного поділу умов договору на істотні, звичайні та випадкові чи пристати на віднесення до істотних умов договору всіх, на яких кожна із сторін договору наполягає. Така позиція є компромісною і кореспондується із принципом свободи сторін формувати умови договору.

Умови договору є окремим проявом умов зобов’язання взагалі. Їх формалізовано як умови (пункти), для: узгодження можливості домовленості сторін передумови); для визначення умов виконання договірних зобов’язань (в умовних правочинах); для типізації та визначення видової (інституційної, а для деяких договорів й субінституційної приналежності).

Умови договору поділяються на істотні, звичайні і випадкові.

Істотними є умови, що необхідні і достатні для укладення договору: предмет договору, про ціну, строк, місце виконання зобов’язань. Особливої уваги заслуговує умова про ціну стосовно якої позиції неоднозначні: більшість відносять її дійсно до істотних умов, інші – до звичайних. В обґрунтування своєї позиції вони наводять динамізм системи ціноутворення на ринку де ціни підвернені економічним чинникам: витратам на товар та нормі прибутку, а також співвідношенням попиту та пропозиції. В ПК України встановлена звичайна ціна - ціна товарів (робіт, послуг), визначена сторонами договору, якщо інше не встановлено ПК України. Якщо не доведено зворотне, вважається, що така звичайна ціна відповідає рівню ринкових цін.

Звичайні умови не мають потреби в узгодженні оскільки вони імперативно передбачені нормами права і вступають у дію в момент укладення договору незалежно від волевиявлення сторін. Так, новий товар повинен відповідати імперативно встановленим стандартам якості, а в договорі купівлі-продажу – комплектності та асортименту. Якщо сторони не бажають укладати договір на звичайних умовах, вони можуть включити в його зміст пункти, що скасовують чи змінюють звичайні умови, якщо вони визначені диспозитивною нормою.

Випадковими є такі умови, що змінюють або доповнюють звичайні умови. Вони включаються на розсуд сторін (так, стосовно до останнього прикладу сторони можуть домовитися, що ризик випадкової загибелі майна буде нести орендар, а не орендодавець).

Тож умови договору є: істотні (суттєві) – необхідні і достатні для укладення договору; які названі як такі в нормативних актах; які є необхідними для договорів даного виду; які вносяться в договір на вимогу однієї із сторін.

Зміст договору може визначатися типовими договорами, які затверджуються в передбаченому порядку. Так, ч.1 ст. 630 ЦК вказано, що договором може бути встановлено, що його окремі умови визначаються до типових умов договорів певного виду, оприлюднених у встановленому порядку. Якщо в договорі не містяться посилання на типові умови, такі типові умови можуть застосовуватися як звичай ділового обороту, якщо вини відповідають вимогам ст. 7 ЦК України.

Зміст договору може визначатися і зразковим договором. На відміну від типового він не є обов'язковим для сторін, але має рекомендаційний характер.

Форма договору за п. 1 ст. 639 ЦК може бути будь-яка, якщо законом прямо не встановлена імперативно певна форма. На вибір форми договору впливають загальні вимоги про форму правочину. Якщо сторони домовились укласти договір у певній формі, він вважається укладеним з моменту надання йому цієї форми, навіть якщо законом ця форма для даного виду договорів не вимагається.

Якщо сторони домовились укласти у письмовій формі договір, щодо якого законом не встановлена письмова форма, є укладеним з моменту його підписання сторонами. Письмова форма як доказ укладення договору гарантує права сторін в разі невиконання чи неналежного виконання обов’язків. Нотаріальне посвідчення договору більше гарантує права сторін. Такий договір є укладеним з моменту його нотаріального посвідчення.

Безпосередньо форма договорів підкорена загальним вимогам про форму правочинів і буває усною чи письмовою. Окремі договори можуть відбуватися шляхом здійснення конклюдентних дій і мовчання.

Виконання усних договорів може підтверджуватися виданням документа, що підтверджує їхнє виконання (товарних чеків, довідок про придбання товарно-матеріальних цінностей і т.п.), а також видачею легітимаційних знаків (жетонів чи номерків у гардеробах).

Письмова форма буває проста і нотаріально посвідчена. Письмова форма являє собою вираження волі сторін договору шляхом складання однойменного документа, що зафіксований їх підписами чи/та скріплений печатками і відображає зміст договору.

Необхідність дотримання письмової форми договору законом ставиться, насамперед, у залежність правового становища його сторін. У цій формі повинні учиняються договори:

а) договори юридичних осіб між собою (п.1 ч.1 ст. 208 ЦКУ);

б) між фізичною та юридичною особами, крім тих що повністю виконуються в момент їх учинення (п.2 ч.1 ст. 208 ЦКУ). Виключення складають ті з них, що імперативно вимагають нотаріальної форми, а також що можуть учинятися усно;

в) договори фізичних осіб між собою на суму, що не перевищує у двадцять та більше разів розмір неоподатковуваного мінімуму доходів громадян, крім правочинів, що виконуються на місці (п.3 ч.1 ст. 208 ЦКУ);

г) інші договори, щодо яких законом встановлена письмова форма (п.4 ч.1 ст. 208 ЦКУ). Їх особливість в тім, що вони не залежать від суми угоди (угода про неустойку, заставу, завдаток, поручительство, уступку вимог і переведення боргу, заснованих на учиненому у письмовій формі договорі. Письмова форма – доказ існування договору і встановлення ясності його умов; зменшує вірогідність виникнення спорів як стосовно існування договорів так і їх змісту; надає можливість для безготівкових розрахунків.

Письмовий договір може бути укладений шляхом складення і підписання його сторонами однойменного документу (договір чи контракт), а також шляхом обміну документами за допомогою поштової, телеграфний, телетайпної, телефонної, електронної чи іншої пошти (зв'язку), що дозволяє вірогідно встановити, що його вихідні дані, персоніфікацію уповноваженої особи, що підписала договір. Відповідно лише договір, що підписаний належною стороною та її уповноваженим (легітимним) представником призводить до виникнення юридичних обов’язків та суб’єктивних прав за договором. Одночасно такий договір має посвідчувальну та доказову силу.

Письмовий договір буває простий та кваліфікований. Простий договір посвідчується лише підписами його сторін. Для кваліфікованого договору підписи сторін посвідчуються особистою печаткою сторін чи печаткою юридичної особи.

У світовій практиці застосовуються стандартні форми договорів, які отримали назву „формулярне право”, зокрема типові форми МТП, Draft Common Frame of Reference (DCFR) тощо. На їх підставі виділяються наступні різновиди типових контрактів:

1) типовий контракт-зразок, що застосовується як зразок при складенні сторонами контракту і має рекомендаційне значення;

2) типовий контракт-оферта (акцепт), як засіб висловлення пропозиції однією стороною чи обома разом обов’язкових умов майбутнього договору у вигляду оферта чи акцепту;

3) типовий контракт-формуляр як вироблений багаторічною практикою великих корпорацій набір оптимальних умов певного договору з метою уніфікації договірних умов в певній сфері діяльності (типові форми чартерів, публікації оголошень, розміщення телевізійної реклами тощо);

4) загальні умови – окремі визначені однією із сторін чи спільно параметри договору які поширюються на декілька договорів;

5) контракт приєднання – типова форма договору у якій обумовлені всі умови майбутнього договору в певній стандартній формі, що може бути прийнята іншою стороною шляхом приєднання до неї без можливості внесення в неї змін та доповнень[153]. По суті це договір про приєднання.

Нотаріальна форма звичайно передбачається для договорів, у яких волевиявлення сторін необхідно зафіксувати досить виразно і неоднозначно (заповіт, дарування, купівля-продаж нерухомості в житловій сфері, договір про поступку права вимоги, якщо сама вимога заснована на договорі, учиненому з нотаріальним посвідченням, договір ренти). У ряді випадків нотаріальна форма потрібна і для договорів за участю юридичних осіб і між ними (наприклад, застава нерухомості-іпотека, що вимагає нотаріальної форми)[154].

Нотаріальне посвідчення договорів як і інших правочинів здійснюється відповідно до ЗУ «Про нотаріат», і Правил учинення нотаріальних дій на території України.

Поряд з розглянутими формами здійснення правочинів законом уведена додаткова стадія учинення окремих видів правочинів — державна реєстрація[155]. Вона здійснюється відповідно доТимчасового порядку державної реєстрації правочинів”, затвердженого Постановою КМУ №671 від 26 травня 2004 р. Державна реєстрація припускає занесення інформації про учинені договори та інші правочини в єдиний державний реєстр, що є відкритим для зацікавлених осіб. Державну реєстрацію здійснюють органи юстиції. Якщо правочин підлягає державній реєстрації, то до моменту його реєстрації він не вважається учиненим в необхідній формі. Державна реєстрація не може бути обійдена сторонами.

Про матеріальне посвідчення та реєстрацію договорів на відчуження нерухомості чи передання їх в найм в обов’язковому порядку повідомляються органи ДПС України за місцем знаходження такого об’єкта.

Останнім часом все більше йдеться про елементи договору де виділяють три елементи: суб’єкти (точніше сторони), предмет (об’єкт) і зміст. Водночас Р.Й. Халфіна при в структурі договорів англійського цивільного права, виділила його елементи: домовленість сторін, що проявляється у пропозиції (оферті) та її прийняття (акцепті), намірі сторін породити правові наслідки, зустрічне задоволення чи наявність певної форми, що складає essentialia договору