Поняття і види забезпечення виконання зобов'язань

 

Види (ст.546 ЦК України) чи, як їх ще іменують у юридичній літературі, способи забезпечення належного виконання зобов’язань, відображають приватний та державний інтерес щодо забезпечення стабільності цивільно-правових відносин та спрямовані на максимальне забезпечення прав та законних інтересів кредиторів. Приватний інтерес відображає психологічну упевненість кредитора у тому, що зобов’язання боржника перед ним буде виконане і його майнові інтереси не постраждають від його порушення. Державний інтерес полягає у зменшенні обсягів втручання держави у приватні справи. Через забезпеченість зобов’язання стимулюється боржник до належного виконання свого обов’язку під загрозою застосування до нього негативних наслідків порушення.

Функціонально способи забезпечення належного виконання зобов’язань (неустойка, порука, гарантія, застава, притримання, завдаток) спрямовані на стимулювання боржника до належного виконання зобов’язання через настання для нього негативних наслідків. Головною метою є те, що кредитор за своїм бажанням може застосувати ці способи у зобов’язанні в залежності від того, що для нього є пріоритетним при впливі чи стимулюванні боржника до належного виконання своїх обов’язків у зобов’язанні. Пріоритетність залежить від того чи особа хоче вплинути на боржника або досягти поставленої мети. Так, відповідно до ч.1 ст.546 ЦК України виконання зобов’язання може забезпечуватись:

– покладенням на боржника додаткових майнових обтяжень (неустойка, завдаток). Як правило такий вид обтяження має грошову вимогу до боржника;

– майновим обтяженням (застава, притримання);

– залученням до виконання зобов’язання, поряд із боржником, третіх осіб (порука, гарантія).

Під видами забезпечення належного виконання зобов’язань слід розуміти спеціальні правові засоби, які в інтересах кредитора гарантують виконання основного зобов’язання боржником. Вони мають факультативний характер[36] до основного зобов’язання і можуть бути відсутні при наявності у боржника високої ділової репутації та високого ступеня довіри між сторонами зобов’язання. Допустимість застосування способів забезпечення виконання зобов’язань зумовлюється видом та характером зобов’язання, волевиявленням його сторін. Вони визначаються домовленістю між сторонами або встановлюються законодавством, перш за все, в інтересах кредитора.

Способи забезпечення належного виконання зобов’язань, як було зазначено, мають додатковий (акцесорний) характер до основного зобов’язання, спонукають боржника належним чином виконати зобов’язання в натурі та забезпечують лише дійсні вимоги.

Способи забезпечення належного виконання зобов’язання, за загальним правилом, можуть зумовлювати виникнення основного зобов’язання – бути його передумовою. Забезпечуюче зобов’язання завжди тісно пов’язане з основним і тому, якщо основне зобов’язання не було укладено, то забезпечуюче зобов’язання втрачає свою силу, як спосіб забезпечення належного виконання зобов’язань, якщо тільки інше не передбачено законом. Саме останнє є виключенням з основного правила. Так, деякі з способів (ломбардна застава, банківська гарантія, іпотечне кредитування тощо) виділились окремо, і складають спеціальний вид діяльності, чи забезпечувальне зобов’язання (застава) може стосуватися вимоги, яка має виникнути у майбутньому (ст.573 ЦК України). Тобто до цих відносин не застосовується правило, передбачене ч.2 ст.548 ЦК України, а саме недійсність основного зобов'язання (вимоги) спричиняє недійсність правочину щодо його забезпечення. Слід сказати, що крім зазначеного вище, ч.2 ст.570 ЦК України вказує на випадки, коли завдаток, при недодержанні вимог ч.1 ст.547 ЦК України (щодо форми), ч.1 та ч.2 ст.548 ЦК України (щодо тісного зв’язку основного зобов’язання та акцесорного) тощо підпадає під іншу правову конструкцію – авансу. Правові наслідки в цьому разі зумовлюють повернення грошових сум чи інші цінності в тому розмірі, в якому вони надавалися.

Обраний сторонами вид забезпечення виконання зобов’язання повинен бути письмово зафіксований або в договорі, на забезпечення якого він спрямований, або у додатковому (чи спеціальному) договорі. Деякі зі них вимагають не простої письмової, а нотаріально засвідченої форми, а в окремих випадках і спеціальної реєстрації. Останнє стосується іпотеки. Недодержання письмової форми правочину щодо забезпечення виконання зобов’язання передбачає його правовий наслідок, передбачений ч.2 ст.547 ЦК України, а саме його нікчемність. Усна домовленість правочину щодо забезпечення виконання зобов’язання не створює юридичних наслідків, а отже не породжує обов’язків для сторін, а передбачений спосіб не може бути здійснений у примусовому порядку. Це стосується й таких кваліфікованих форм письмових правочинів щодо забезпечення виконання зобов’язання, де законом передбачена не тільки письмова форма, але і нотаріально засвідчена форма чи спеціальна реєстрація. Так:

– якщо законом чи домовленістю сторін передбачено обов’язкову письмову форма правочину з нотаріальним засвідченням щодо забезпечення виконання зобов’язання, то її недодержання призводить до нікчемності, зокрема, на підставі положень ч.1 ст.220 ЦК України, якщо тільки така нікчемність чи дійсність правочину не оспорюється у суді на підставі ч.2 ст.220 ЦК України, а саме якщо сторони домовилися щодо усіх істотних умов договору, що підтверджується письмовими доказами, і відбулося повне або часткове виконання договору, але одна із сторін ухилилася від його нотаріального посвідчення, суд може визнати такий договір дійсним – у цьому разі наступне нотаріальне посвідчення договору не вимагається.

– якщо законом передбачено обов’язкову державну реєстрацію правочину щодо забезпечення виконання зобов’язання, то недодержання вимог такого закону може призвести до різних правових наслідків. За загальним правилом (ч. 1 ст. 210 ЦК), якщо законом пе­редбачена державна реєстрація правочину, то він вважається вчиненим лише з моменту її здійснення. Тобто закон звертає увагу, коли правочин є чинним (з моменту здійснення реєстрації) та не чинним (до моменту здійснення реєстрації). У деяких випадках законом може бути передбачено інше. Так, відповідно до абз.1 ст. 4 ЗУ «Про іпотеку»[37] у разі недодержання вимоги про державну реєстрацію обтяження нерухомого майна іпотекою іпотечний до­говір є дійсним, але вимога іпотекодержателя не набуває пріоритету відносно за­реєстрованих прав чи вимог інших осіб на передане в іпотеку майно. Дещо по іншому визначає абз.2 ст. 11 ЗУ «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень»[38] у відносинах з реєстрацією обтяжень, де зазначено, що у разі відсутності реєстрації правочину про забезпечувальні обтяження рухомого майна він зберігає чинність у відносинах між боржником і обтяжувачем, проте не є чинним у відносинах з третіми особами, якщо інше не встановлено законом.

Аналіз чинного законодавства дає можливість усі види забезпечення виконання зобов’язань поділити на чотири групи:

– загальноцивілістичні. Так, згідно з ч. 1 ст. 546 ЦК виконання зобов’язання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком. Вони відносяться до основних;

– спеціальні, що передбачені окремими галузями законодавства, зокрема господарським (відмова від укладення договору на майбутнє), морським (затримання корабля);

– інституційні, що передбачені на рівні окремих інститутів цивільного права. Так, згідно з ч. 2 ст. 735 ЦК платник ренти не має права відчужувати майно, передане йому під виплату ренти, не інакше як за згодою одержувача ренти. Ще більше деталізовані інституційні способи у ст. 754 ЦК стосовно забезпечення виконання договору довічного утримання. Цьому слугує такий спеціальний його субінститут як мораторій на відчуження до смерті відчужувача переданого за договором довічного утримання майна, а також неможливість укладення щодо такого майна договору застави та звернення стягнення на нього протягом життя відчужувача;

– подвійного призначення. Такі забезпечувальні види можуть мати самостійне значення або слугувати забезпеченню іншого зобов’язання. Договором або законом можуть бути встановлені інші види забезпечення виконання зобов’язання (ч. 2 ст. 546 ЦК), зокрема обов’язок страхувати ризик невиконання зобов’язання. Забезпечувальні властивості мають деякі форми безготівкових розрахунків: акредитивів, інкасо, безакцептне списання, передоплата й ін. Визначені забезпечувальні якості властиві деяким видам договорів, зокрема договорам страхування, кредиту, лізингу, факторингу, фортфейтингу. Це також стосується деяких видів цінних паперів, зокрема векселя.

Особливим способом подвійного призначення є відступне. Перше і основне його призначення полягає у тому, що відступне є способом припинення зобов’язання (ст. 600 ЦК) чи законним звільненням боржника від його юридичного обов’язку перед кредитором. Інше, не менш важливе, його завдання – забезпечення виконання зобов’язання. Це пояснюється тим, що досягнута одночасно з укладенням договору домовленість сторін про можливість відступного є правочином з відкладальною обставиною, за яким виникнення права на відступне залежить від настання певної обставини. За таких умов надання відступного замість виконання основного зобов’язання має забезпечувальне значення, як і завдаток. Іншими словами, боржник втрачає певні матеріальні блага. Забезпечувальна функція відступного є характерною особливістю цього інституту. До того ж він сформувався генезисно в рамках завдаткових правовідносин і є наближеним до них.[39] По суті відступне є й заміною виконання.

Для забезпечення виконання зобов’язання можна використовувати й конструкцію змішаного договору, особливо для забезпечення зобов’язань за договором купівлі-продажу з відкладальною умовою[40].

Види забезпечення виконання зобов’язань, як було вже зазначено, бувають у формі додаткового (акцесорного) зобов’язання до основного зобов’язання. Вид забезпечення виконання зобов’язання не застосовується у разі належного виконання основного зобов’язання чи його припинення, у тому числі й при визнанні правочину недійсним. Це пояснюється тим, що відповідно до ч.2 ст. 548 ЦК недійсне зобов’язання не підлягає забезпеченню, більш того недійсність основного зобов’язання (вимоги) спричиняє недійсність правочину щодо його забезпечення, якщо інше не встановлено законом. Таким винятком із загального правила є банківська гарантія. Стаття 562 ЦК прямо передбачає незалежність банківської гарантії від основного зобов’язання. Більш того зобов’язання гаранта перед кредитором не залежить від основного зобов’язання (його припинення або недійсності), зокрема і тоді, коли в гарантії міститься посилання на основне зобов’язання.

У той же час недійсність додаткового зобов’язання не впливає на дійсність основного. Так, якщо договір поруки буде визнано недійсним, то основне зобов’язання, стосовно якого встановлена недійсна порука, зберігає свою чинність.

Слід зазначити, що може бути застосовано одночасно декілька видів забезпечення виконання зобов’язання. Здебільшого за грошовими зобов’язаннями неустойка може супроводжуватися гарантією, завдатком чи заставою.

Усі види забезпечення виконання зобов’язання за їх правовою природою можна поділити на правочинні, засновані на правочині, зокрема на договорі, та законні. Водночас, виходячи з диспозитивності цивільного права, вони можуть мати і подвійну природу.

Проявом такого поділу є речові та зобов’язальні види забезпечення виконання зобов’язань. Зокрема, до речових відносять ті, за яких у кредитора виникає речове право. За таких обставин до речових відносять завдаток, заставу, притримання майна. При цьому застава все-таки виникає на підставі договору, але заставодержатель вправі реалізувати свої грошові вимоги до боржника за рахунок заставленого майна.

До зобов’язальних відносять такі види забезпечення виконання зобов’язань, на підставі яких кредитор вправі звернутися до сторони, що пов’язана з ним договором, наприклад поруки.

За рівнем регулювання види забезпечення виконання зобов’язань поділяються на основні цивілістичні та спеціальні. Основні, власне, передбачені ЦК, а спеціальні – іншими актами цивільного законодавства.

За призначенням види забезпечення виконання зобов’язань можна поділити на універсальні, що застосовуються для всіх зобов’язань і не тільки зобов’язань, та суто зобов’язально-правового спрямування, що можуть бути використані лише для забезпечення виконання зобов’язань. Наявність високої ділової репутації учасника цивільних правовідносин є своєрідної гарантією виконання не тільки його зобов’язань, але й інших юридичних обов’язків. Гарантія, і особливо порука, може мати універсальний характер.

У свою чергу, їх можна поділити на види забезпечення виконання договірних зобов’язань та на види забезпечення виконання охоронних зобов’язань, і зокрема деліктних. Так, неустойка характерна лише для договірних зобов’язань і не може бути застосована до забезпечення виконання деліктних зобов’язань.

Сучасне цивільне право, виходячи з принципів свободи договору, значно розширило види забезпечення виконання договірних зобов’язань. ЦК багато договірних конструкцій змоделював як реально-консенсуальні, чим надав сторонам можливість самим вирішувати, з якого моменту вони зобов’язані та яким чином найкраще забезпечити свої майнові інтереси. Якщо одна сторона не досить впевнена у порядності другої, то навіть за можливості консенсуальності відносин за договором, вона укладе договір лише за умови, що інша сторона погодиться на його негайне виконання. Навпаки, якщо між сторонами склалися довірчі відносини і вони досить тривалий час успішно між собою співпрацюють на взаємовигідній основі, то навіть реальний договір можна перевести до розряду консенсуальних.

Крім передбачених ч.1 ст.546 та ст.ст.549-597 ЦК України видів забезпечення виконання зобов’язання договором або законом між сторонами можуть бути передбачені й інші види забезпечення виконання зобов'язання. До них віднесено нарахування процентів за користування чужими грошовими коштами, передбаченого ст. 536 ЦК України. Відповідно до цього виду забезпечення виконання зобов’язання боржник зобов'язаний сплачувати проценти за користування грошовими коштами кредитора, якщо інше не передбачено договором або законом. Користуванням чужими грошовими коштами вважаються усі випадки неправомірного утримання грошових сум у боржника: прострочення розрахунків з кредитором, несплата відповідних грошових сум за договором, затримка передачі оплаченого майна тощо. Виплата процентів передбачена законом, зокрема, у разі прострочення платником виплати ренти її одержувачеві (ст. 736 ЦК України); затримки передання попередньо оплаченого товару (ч. 3 ст. 693 ЦК України) тощо. Розмір процентів за користування чужими грошовими коштами встановлено ч.2 ст.625 ЦК України, де боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також 3 % річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Забезпечувальний характер має низка інших заходів, передбачених ЦК України та спрямованих на захист майнових інтересів кредитора у зобов'язаннях:

– з договору ренти. Стаття 741 ЦК України передбачає обов'язок платника ренти сплатити одержувачеві річну суму ренти у разі розірвання договору ренти (ст. 741 ЦК України). Крім зазначеного платник ренти при відчуженні майна, переданого йому під виплату ренти, повинен отримати згоду одержувача ренти (ч.2 ст.735 ЦК України);

– з договору довічним утриманням (догляду). Стаття 754 ЦК України встановлює спеціальні способи забезпечення виконання, які застосовуються до договору довічного утримання: 1) набувач втрачає права до смерті відчужувача продавати, дарувати, міняти майно, передане за договором довічного утримання (догляду), укладати щодо нього договір застави, передавати його у власність іншій особі на підставі іншого правочину; 2) на майно, передане набувачу за договором довічного утримання (догляду), не може бути звернене стягнення протягом життя відчужувача; 3) втрата (знищення), пошкодження майна, яке було передане набувачеві, не є підставою для припинення чи зменшення обсягу його обов'язків перед відчужувачем;

– з договору будівельного підряду, щодо відстрочення оплати: зокрема, договором будівельного підряду може бути встановлено право замовника сплатити передбачену договором частину ціни робіт, визначеної у кошторисі, після закінчення гарантійного строку (ч. 5 ст. 884 ЦК України);

– з договору зберігання речі у ломбарду. Так ч.1 ст.968 ЦК України передбачає спеціальний спосіб забезпечення виконання зобов’язання за яким ломбард, у разі не забирання поклажодавцем із ломбарду своєї річчі після спливу трьох місяців від дня закінчення строку договору зберігання, має право на продаж цієї річчі у порядку, встановленому законом. Із суми виторгу, одержаної від продажу речі, вираховуються плата за зберігання та інші платежі, які належить зробити ломбардові. Залишок суми виторгу повертається поклажодавцеві;

– з договору позики. Так ст.1052 ЦК України передбачає, що у разі невиконання позичальником обов'язків, встановлених договором позики, щодо забезпечення повернення позики, а також у разі втрати забезпечення виконання зобов'язання або погіршення його умов за обставин, за які позикодавець не несе відповідальності, позикодавець має право вимагати від позичальника дострокового повернення позики та сплати процентів, належних йому відповідно до ст.1048 ЦК України, якщо інше не встановлено договором;

– з договору факторингу: зокрема абз.2 ч.1 ст.1077 ЦК України передбачає відступлення клієнтом факторові своєї грошової вимоги до боржника з метою забезпечення виконання зобов'язання клієнта перед фактором.

– з спадкового договору. Так ч.1 ст.1307 ЦК України забезпечує виконання спадкового договору шляхом накладення нотаріусом заборони на відчуження та складання заповіту щодо майна, яке визначене у спадковому договорі тощо.

Види забезпечення належного виконання зобов'язань слід відрізняють від заходів оперативного впливу, які мають превентивний[41] характер і застосовуються виключно тією особою, що має відповідне право на підставі закону або договору, без звернення до юрисдикційних органів. Такими, зокрема, є:

– право кредитора відмовитися від прийняття виконання, якщо внаслідок прострочення виконання зобов'язання боржником кредитор втратив інтерес такого виконання (ч.3 ст. 612 ЦК України);

– право сторони, якщо це передбачено договором або законом, в односторонньому порядку відмовитися частково або у повному обсязі від зобов'язання у разі порушення його іншою стороною (ч.1 ст. 615 ЦК України);

– право покупця відмовитися від прийняття та оплати товару, переданого продавцем товар в асортименті, що не відповідає умовам договору купівлі-продажу (ч. 1 ст. 672 ЦК України). Дещо схожі положення містяться стосовно кількості товару (ч.1 ст.670 ЦК України), приналежності товару або документів, що стосуються товару (ч.2 ст.666 ЦК України);

– право підрядника відмовитися від договору підряду, якщо замовник, незважаючи на своєчасне попередження з боку підрядника, у відповідний строк не замінив недоброякісний або непридатний матеріал, не змінив вказівки про спосіб виконання роботи або не усунув інших обставин, що загрожують якості або придатності результату роботи (ч.1 ст.848 ЦК України) тощо.

Види щодо страхування майна (ст.696, ст.771, ч.1 ст.802, ст.927, ч.3 ст.967 та ч.3 ст.1021 ЦК України); цивільно-правової відповідальності, ризиків (невиконання платником ренти своїх обов'язків за договором ренти (ч. 3 ст. 735 ЦК України) чи страхування відповідальності наймача за шкоду, яка може бути завдана іншій особі у зв'язку з використанням транспортного засобу (ч.2 ст.802 ЦК України)); страхування об'єкта будівництва або комплексу робіт за договором будівельного підряду (ст. 881 ЦК); страхування пасажирів при їх перевезенні (ст.927 ЦК України) тощо також спрямовані на захист інтересів кредитора. Проте їх не слід розглядати як види забезпечення належного виконання зобов'язання, оскільки вони не передбачають безпосереднього впливу на поведінку боржника, виникають, як правило, після укладення основного договору та мають превентивний характер.

Заходом оперативного впливу є також відносини, що виникають у випадках передбачених ст.538 ЦК України, у зустрічному виконанні зобов'язання, за яким виконання свого обов'язку однією стороною відповідно до договору обу­мовлюється виконанням обов'язку другою стороною.

На підставі викладеного під видами забезпечення належного зобов’язання (забезпечувальними засобами) необхідно розуміти спеціальні правові конструкції (інститути зобов’язального та іншого права, наприклад речового права), що передбачені позитивним правом[42], умовами (пунктами) договору, торговельними звичаями, за допомогою яких кредитор зможе захистити свої майнові інтереси в разі неналежного виконання боржником зобов’язання.

Неустойка

Найбільш поширеним видом забезпечення виконання договірних зобов’язань, особливо грошових, є неустойка. Вона відома ще з стародавніх часів, де держава намагалася певним чином гарантувати виконання зобов’язання під страхом певних негативних наслідків майнового характеру. Ще в першому писаному пам’ятнику права – Законах Вавилонського царя Хамурапі передбачалася відповідальність боржника за невиконання зобов’язання: в подвійному розмірі, якщо було здано на зберігання золото, срібло чи інша річ, а потім зберігач відмовлявся її повернути, і в потрійному розмірі — якщо боржник брав в борг срібло і ухилявся від виконання зобов’язання[43].

Цивільно-правові види забезпечення виконання зобов’язання були відомі і римському цивільному праву[44]. В Законах ХII таблиць (V—VI ст. до н.е.) є положення, які нагадують законну неустойку. Так, якщо за договором схову зберігач втрачав чи пошкоджував річ, він відповідав перед власником в розмірі 100% її вартості, тобто в даному випадку мова йде про штрафну неустойку, яку боржник зобов’язаний був сплатити кредитору за неналежне виконання зобов’язання[45].

Відповідно до ст. 549 ЦК неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов’язання.

Крім ЦК України неустойка передбачена нормами ГК, СК, КТМ України, в законах України «Про банки і банківську діяльність», «Про захист прав споживачів», в постановах КМ України «Про Статут залізниць України», «Про затвердження Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві», «Про затвердження Методики обчислення вартості машинодня та збитків від простою машин», «Про затвердження Порядку гарантійного ремонту (обслуговування) або гарантійної заміни технічно складних побутових товарів», в Наказі Мінекономіки України «Про затвердження Правил роздрібної торгівлі непродовольчими товарами» тощо. Питанням практики та проблемам застосування норм у відносинах пов’язаних з неустойкою присвячені роз’яснення вищих судових інстанцій: Інформаційний лист ВГС України «Про деякі питання практики застосування норм Цивільного та Господарського кодексів України»; Оглядовий лист ВАС України «Про практику вирішення окремих спорів, пов'язаних із забезпеченням виконання зобов'язань»; Листи ВАС України № 01-8/23 від 24.01.97 та № 01-8/91 від 10.03.98 «Про деякі питання практики застосування окремих норм чинного законодавства у вирішенні спорів», № 01-8/106 від 07.03.96 та № 01-8/342 від 30.09.96 «Про деякі питання практики застосування окремих норм чинного законодавства при вирішенні спорів», «Про деякі питання, порушені у доповідних записках про роботу арбітражних судів у 1998 році» тощо.

Предметом неустойки відповідно до ст. 551 ЦК може бути грошова сума, рухоме і нерухоме майно. Однак у наукових дослідженнях поширено відзначається, що предметом неустойки можуть бути також і права вимоги[46], чи тільки речі, що визначені родовими ознаками[47].

У цивільному праві неустойка розглядається у декількох аспектах:

– власне як неустойка і акцесорне зобов’язання, про яку наразі йде мова;

– як санкція за вчинене цивільне чи господарське правопорушення - заходи впливу на порушника, в результаті застосування яких для нього настають несприятливі економічні та/або правові наслідки;

– як засіб реалізації компенсаційної функції цивільного права.

Неустойка завжди вважалась найпоширенішим видом забезпечення виконання зобов’язань. Отримання грошової суми кредитором за невиконання чи неналежне виконання боржником свого обов’язку надає можливість кредиторові реалізувати свої права за рахунок інших джерел. Це є важливим правовим засобом реалізації принципу належного виконання зобов’язань. Неустойка пов’язана із еквівалентно вартісними відносинами.

Залежно від особливостей визначення розміру неустойки й характеру порушення забезпечених нею зобов’язань неустойка може бути у формах:

а) штраф – неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов’язання (ч.2 ст.549 ЦК України), або у твердій грошовій сумі. Так, типовими правилами користування бібліотеками в Україні, що затверджені наказом Міністерства культури і мистецтв України від 5 травня 1999 р. № 275 у п.3.5 встановлено, що в разі пошкодження або втрати документа через МБА чи внутрішньо системний книгообмін користувач за домовленістю з бібліотекою-фондоутримувачем повинен замінити його аналогічним документом (чи копією) або внести кратне грошове відшкодування вартості документа, розмір якого визначається бібліотеками залежно від цінності видання. Такий штраф може сягати 10-кратної вартості видання.

І.О. Дзера вказує що штраф у позитивному праві має декілька варіантів:

· штраф у конкретній грошовій сумі, що застосовувалось найчастіше у радянському позитивному законодавстві;

· штраф у відсотковому відношенні до суми всього зобов’язання або до його невиконаної частини дає можливість для диференціації штрафу та сьогодні найчастіше використовується;

· штраф у розмірі вартості предмета зобов’язання. Зокрема, згідно з п. 106 Статуту залізниць України, затвердженого постановою КМУ від 6 квітня 1998 р., за невиконання плану перевезень залізницями вантажовідправник сплачує штраф за вагон (контейнер) у розмірі однієї добової ставки за користування вагоном (контейнером);

· штраф у кратному розмірі предмета зобов’язання[48], як правило, застосовується у тих сферах, які мають важливе значення для людини чи народного господарства. На підставі абз.8 п. 127 Статуту залізниць України в разі виявлення у багажі, вантажобагажі предметів та речей, перевезення яких заборонено, власник сплачує залізниці штраф у розмірі 5-кратної вартості перевезення багажу або вантажобагажу;

б) пеня – неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов’язання за кожен день прострочення виконання (ч.3 ст.549 ЦК України).

Пеня як різновид неустойки має характерні для неї ознаками: а) застосовується виключно у грошових зобов'язаннях; б) встановлення за такий вид порушення зобов'язання, як прострочення виконання (порушення умови про строки); в) обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно ви­конаного зобов'язання; г) має тривалий характер – пеня нараховується за кожний день прострочення.

Якщо предметом неустойки є грошова сума, її розмір встановлюється договором або актом цивільного законодавства. При цьому розмір неустойки, встановлений законом, може бути збільшений у договорі. Сторони також можуть домовитися про зменшення розміру неустойки, встановленого актом цивільного законодавства, крім випадків, передбачених законом. У договірних зобов’язаннях одночасно із встановленням розміру пені визначається і порядок її нарахування. Крім того, у позитивному праві встановлено ряд особливостей нарахування пені у відсотковому розмірі від суми неналежним чином виконаного зобов’язання чи його частини за кожен день прострочення: ст. 36 ЗУ «Про телекомунікації», ст. 14 ЗУ «Про державний матеріальний резерв», ст. 10 ЗУ «Про захист прав споживачів», ст.3 ЗУ «Про регулювання бартерних (товарообмінних) операцій у галузі зовнішньоекономічної діяльності» тощо. Такі особливості встановлюються і господарською практикою, зокрема ч.9 роз’яснення ВАС України від 29 квітня 1994 р. «Про деякі питання практики застосування майнової відповідальності за невиконання чи неналежне виконання грошових зобов’язань».

Зазвичай нарахування неустойки пов’язується із строковими і грошовими зобов’язаннями стосовно кожного дня прострочення їх виконання. На практиці застосовуються й інші періоди нарахування неустойки: годинна, день (доба), тиждень, місяць, декада тощо.

Нарахування пені може бути обмежене строком чи граничним розміром. Зокрема відповідно до ст. 3 ЗУ «Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов’язань» від 22 листопада 1996 р. передбачено, що розмір пені, що передбачений статтями 1 та 2 Закону, обчислюється від суми простроченого платежу та не може перевищувати подвійної облікової ставки НБ України, що діяла на період, за який сплачується пеня. Правилами підряду на капітальне будівництво встановлено, що пеня за несвоєчасне усунення визначених актом прийомки недоліків стягується протягом місяця, а потім, додатково, й штраф.

Розмір неустойки може бути зменшений за рішенням суду, якщо він значно перевищує розмір збитків, та за наявності інших обставин, які мають істотне значення. Це посилює диспозитивні засади цивільного права, надає більше гарантій кредитору для забезпечення його вимог до боржника. Цьому питанню присвячено в Інформаційному листі ВГС України «Про деякі питання практики застосування норм Цивільного та Господарського кодексів України» де п.42 встановив, що відповідно до ч.3 ст.551 ЦК України розмір неустойки може бути зменшений за рішенням суду, якщо він значно перевищує розмір збитків, та за наявності інших обставин, які мають істотне значення. Зазначене надає право суду на зменшення неустойки в залежність від співвідношення її розміру і збитків. При застосуванні ч.3 ст.551 ЦК України суди повинні мати на увазі, що поняття "значно" та "надмірно" є оціночними і мають конкретизуватися судом у кожному конкретному випадку. При цьому правила ч.3 ст.551 ЦК України направлені на запобігання збагаченню кредитора за рахунок боржника, недопущення заінтересованості кредитора у порушенні зобов'язання боржником.

Юридична природа неустойки є подвійною. З одного боку, це вид забезпечення зобов’язань (ст.549 ЦК України), а з іншого – санкція норми права за порушення боржником свого обов’язку (ст.611 ЦК України). Якщо неустойка стягується за рішенням суду вона перетворюється у цивільно-правову відповідальність.

Неустойка як вид забезпечення виконання зобов’язання має ряд особливостей, що відображені у ст. 550 ЦК. Право на неустойку виникає незалежно від наявності у кредитора збитків, завданих невиконанням або неналежним виконанням зобов’язання. Це дозволяє відмітити різне функціональне призначення неустойки: по-перше, це вид забезпечення виконання зобов’язання (ч.1 ст.546 ЦК України) та санкція норми права (п.3 ч.1 ст.611 ЦК України); по-друге, проценти на неустойку не нараховуються (ч.2 ст.550 ЦК України); по-третє, кредитор не має права на неустойку в разі, якщо боржник не відповідає за порушення зобов’язання (ч.3 ст.550 ЦК України). Іншими словами, якщо є обставини, які виключають вину боржника – випадок, непереборна сила (ст. 617 ЦК), то кредитор не може вимагати від боржника стягнення неустойки; по-четверте, сплата неустойки не звільняє боржника від виконання свого обов’язку в натурі (ч.1 ст.552 ЦК України). Нарешті, сплата неустойки не позбавляє кредитора права на відшкодування збитків, завданих невиконанням або неналежним виконанням зобов’язання (ч. 2 ст. 552 ЦК).

За підставами встановлення розрізняють законну і договірну неустойку. Законною є неустойка, що безпосередньо встановлена законом, тобто її застосування не залежить від волі сторін. Така неустойка за сферою застосування поділяється:

- яка виникає з споживчих зобов’язань. Вона виникає тоді коли стороною в зобов’язанні є споживач чиї права порушенні і що є підставою для застосування законної неустойки яка передбачена Законом. Споживачем у цих зобов’язаннях є фізична особа (п.22 ст.1 ЗУ «Про захист прав споживачів»). Така неустойка за ст.709 ЦК України та ч.9 ст.8 ЗУ «Про захист прав споживачів» специфічна в тому, що якщо порядок і строки задоволення вимог покупця про усунення недоліків товару і невиконання вимоги про надання в користування аналогічного товару на час усунення недоліків прострочується продавцем, то ця особа сплачує покупцеві неустойку в розмірі 1 % вартості товару за кожний день прострочення. Споживча неустойка передбачена в ч.5 ст.10, ч.6 ст.11, ч.9 ст.12 ЗУ «Про захист прав споживачів» тощо;

- яка виникає з житлових зобов’язань. Підставою для її застосування є договір найму жилого приміщення й інші договори передбачені законом. Так, відповідно до ст. 785 ЦК України у разі припинення договору найму наймодавець має право вимагати від наймача сплати неустойки у розмірі подвійної плати за користування річчю за час прострочення, якщо наймач не виконує обов'язку щодо повернення речі. Така неустойка застосовується лише тоді, коли інше не передбачено договором;

- яка виникає з приватизаційних зобов’язань. Підставою для її застосування є договір купівлі-продажу, який укладається між сторонами на умовах передбачених законами України «Про приватизацію майна державних підприємств», «Про приватизацію невеликих державних підприємств (малу приватизацію)», «Про приватизаційні папери», «Про приватизацію державного майна». Так, при повному або частковому невиконанні умов договорів купівлі-продажу особи, наприклад відповідно до ч.5 ст.29 ЗУ «Про приватизацію державного майна» у разі порушення встановлених умовами договору купівлі-продажу строків внесення інвестицій у встановленому обсязі покупцями сплачується пеня у розмірі 0,1 % вартості не внесених інвестицій за кожний день прострочення. Така неустойка застосовувалася лише за умовами, якщо інша неустойка не передбачена договором купівлі-продажу. Інша приватизаційна неустойка передбачена у ч.5 ст.29 ЗУ «Про приватизацію державного майна», ч.4 ст.23 ЗУ «Про приватизацію невеликих державних підприємств (малу приватизацію)» тощо;

- яка виникає з сімейних відносин. Підставою для її застосування є порушення зобовязань із сімейних правовідносин. Так, ст. 196 СК України[49] передбачено, що при виникненні заборгованості з вини особи, яка зобов'язана сплачувати аліменти за рішенням суду, одержувач аліментів має право на стягнення неустойки (пені) у розмірі 1 % від суми несплачених аліментів за кожен день прострочення. При цьому розмір неустойки може бути зменшений судом з урахуванням матеріального та сімейного стану платника аліментів чи зовсім не сплачується, якщо платник аліментів є неповнолітнім.

- яка виникає з господарських зобов’язань. Підставою для її застосування є договір між суб'єктами господарювання, а також між цими суб'єктами та іншими учасниками відносин у сфері господарюванн. У ч.2 ст.274 ГК України встановлено, що за невиконання зобов'язання щодо приймання сільськогосподарської продукції безпосередньо у виробника, а також у разі відмови від приймання продукції, пред'явленої виробником у строки і в порядку, що погоджені сторонами, контрактант сплачує виробнику штраф у розмірі 5 % вартості неприйнятої продукції, враховуючи надбавки і знижки, а також відшкодо