The confrontation brands: unfair advertising

 

Summary: The confrontation of brands: legal limits. An aim of this research is to find the answer for a question “Is this confrontation lawful and which consequences provide the law for this?” In our research, we will try to find interrelation between the terms “brand” and “trademark”. Also we will show some of the most striking examples of war of brands in today’s time.

Key words: brand, confrontation, analysis

 

Понятие бренда юридически не закреплено. В узком смысле бренд - это «раскрученная» торговая марка. В широком смысле - это совокупность характеристик материального и нематериального свойства, обеспечивающих узнаваемость соответствующего производителя или его продукции покупателем.

Торговая марка, марка (brand) — это название, термин, знак, символ, рисунок или их комбинация, предназначенные для того, чтобы идентифицировать продукт и дифференцировать его от продуктов конкурентов. Марка включает в свой состав марочное имя, марочный знак и товарный знак. Подобное определение этому термину дала в свое время Американская ассоциация маркетинга [4]. Ему следуют Д. Аакер, Ф. Котлер, другие известные специалисты в области маркетинга. Из данного определения вытекают две главные функции торговой марки (бренда): идентификация продукта и его производителя, а также различимость продуктов в конкурентной среде. Данное определение торговой марки (бренда) назовем традиционным, классическим или узким.

Д. Аакер, профессор, специалист в области маркетинга, рекламы и брендинга, определил бренд как особое название или символ (логотип, торговую марку или дизайн упаковки), предназначенный для идентификации товаров или услуг одного продавца или группы, а также для дифференцирования этих товаров (услуг) от похожих продуктов – конкурентов. Согласно его определению, бренд защищает производителя и потребителя от идентичных подделок [5].

Термин «торговая марка» существует в русском языке достаточно давно и был зафиксирован в законодательстве еще в 1936 г. Термин «торговая марка» понимался, тогда как знак предприятия. С тех пор термин из законодательства был изъят, но в языке бизнеса сохранился. В утратившем силу Законе Российской Федерации № 3520-1 от 23 сентября 1992 г. «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров» использовался термин «товарный знак». Определение, данное в утратившим силу Законе о товарных знаках, корреспондируется с положениями ст. 138 и ст. 1477 ГК РФ, где, в частности, товарный знак отнесен к средствам индивидуализации товаров, выполняемых работ и услуг юридических или физических лиц.

Бренд – понятие более широкое, включающее в себя всю совокупность как материальных, так и нематериальных категорий, формирующих у потребителя положительный имидж товара, услуги или фирмы и вызывающих желание приобрести товар с конкретной маркировкой, сделав такой выбор из многообразия предложений.

Понятно, что далеко всякая торговая марка (и тем более товарный знак) является брендом. Однако и не каждый бренд является товарным знаком в строгом юридическом смысле, поскольку не все узнаваемые потребителем обозначения зарегистрированы в Федеральной службе по интеллектуальной собственности (Роспатент).

Некоторые бренды просто не могут сосуществовать мирно, регулярно выстраивая свои рекламные кампании на прямом сравнении с конкурентами.

Законодательство в различных странах дает разную характеристику рассматриваемому явлению.

Европейская директива разрешает «подкалывать» конкурентов в некоторых случаях, например, когда оба бренда задействованы в одной сфере и реклама не содержит сведений, порочащих конкурента.

Американское законодательство вообще считает, что подобная реклама мотивирует потребителя, так что бренды защищены лишь от совсем уж жестоких и лживых нападок со стороны конкурента.

В России закон «О рекламе» 2006 года[2] называет рекламу, которая «содержит некорректные сравнения рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами, которые были произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами» недобросовестной. Считается, что она «порочит честь и деловую репутацию лица, в том числе конкурента».

Можно сделать вывод, что прямые выпады в рекламе против конкурентов в других странах очень даже приветствуются, а иногда приобретают столь затяжной характер, что превращаются в многолетнюю войну. Как например у BMW и Audi, Apple и Samsung, Coca Cola и Pepsi и многих других.

Несмотря на то, что сравнительная реклама является чрезвычайно эффективным и успешно зарекомендовавшим себя инструментом в конкурентной борьбе брендов, pоссийские рекламщики, в отличие от западных, гораздо реже обращаются к ней из-за устоявшегося мнения, что прямое сравнение товаров в России запрещено законом. Однако в российском законодательстве подобного запрета не существует. В соответствии с п.1 ч.1 ст. 5 Закона «О рекламе», недобросовестной признается реклама, которая «содержит некорректные сравнения рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами». Внимание необходимо обратить именно на «некорректные сравнения» [2].

То есть главным критерием, которому должна соответствовать реклама такого типа — «корректность» сравнения товаров.

Отсутствие в законе «О рекламе» определения «сравнительной рекламы» создает некоторые трудности, связанные с идентификацией рекламы в качестве сравнительной. Для определения сравнительной рекламы необходимо обратиться к Директиве N 2006/114/EC Европейского парламента и Совета Европейского Союза «О вводящей в заблуждение и сравнительной рекламе» (принята в Страсбурге в 2006 году) [1]. В соответствии с ней «сравнительная реклама» означает любую рекламу, которая явно или косвенно идентифицирует конкурента или товары либо услуги, предлагаемые конкурентами.

Так же в Федеральный Закон «О рекламе» дается понятие недобросовестной рекламе. Часть 2 статья 5 гласит, что недобросовестной рекламой признается реклама, которая помимо того, что содержит некорректные сравнения рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами, а также:

1) порочит честь, достоинство или деловую репутацию лица, в том числе конкурента;

2) представляет собой рекламу товара, реклама которого запрещена данным способом, в данное время или в данном месте, если она осуществляется под видом рекламы другого товара, товарный знак или знак обслуживания, которого тождественен или сходен до степени смешения с товарным знаком или знаком обслуживания товара, в отношении рекламы которого установлены соответствующие требования и ограничения, а также под видом рекламы изготовителя или продавца такого товара;

Многолетнее противостояние Pepsi и Coca Cola продолжается уже более 100 лет. Самые яркие удары: когда первая компания сделала ставки на молодежь – «новое поколение выбирает Pepsi», вторая акцентировала внимание на вечных ценностях, пропев «Always Coca Cola» намекая на то, что вкусы молодежи изменчивы.

Так же к одним из методов противостояния можно отнести удар по имиджу. Подобные выпады нередки в России. Даже не имея возможности напрямую указывать имя конкурента (о чем гласит наш закон о рекламе), компании легко наносят удары, используя узнаваемые образы противников. Например - шумные питерские скандалы. В период выхода на рынок крупного немецкого ритейлера MediaMarkt на улицах Петербурга появились билборды с изображением фирменного поросенка, знающего, как экономить. А рядом возникли рекламные щиты «Эльдорадо» с зажаренной свиньей и надписью: "Мы побьем любые цены". MediaMarkt никак не отреагировал на выпад.

Помимо противостояния известных и часто используемых в обиходе марок, жертвой недобросовестной рекламы может стать и политическая партия во время предвыборной гонки.В свое время, партией «Свободная Россия», был выпущен в эфир рекламный ролик, в котором они пытались подшутить над своими главными конкурентами за единичные места в Государственной Думе — партией «Яблоко». Ролик со словами «Не голосуй за «Яблоко» — оно гнилое». Данный ролик восприняли в штыки все, но до судебных притязаний ситуация не дошла.

В то время как западные компании продолжают рекламную конфронтацию, не обращаясь в судебные органы за защитой своих прав, в России существует ряд случаев, когда подобная реклама привела к обращению в Федеральную Антимонопольную Службу. Так, например, в 2016 году Управление Федеральной антимонопольной службы по Оренбургской области возбудило дело по признакам нарушения законодательства РФ о рекламе, связанных с использованием в рекламе непристойного образа[3].

В результате проверки сотрудниками антимонопольного органа было установлено, что при входе в подъезд одного из жилых домов города размещалась реклама натяжных потолков с использованием слогана «Маленький, но зато свой» и изображением мужчины с обнаженным торсом, который, отодвигая джинсы, смотрит внутрь брюк. Тогда как, согласно ч.6 ст.5 ФЗ «О рекламе» в рекламе не допускается использование бранных слов, непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений, в том числе в отношении пола, расы, национальности, профессии, социальной категории, возраста, языка человека и гражданина, официальных государственных символов (флагов, гербов, гимнов), религиозных символов, объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, а также объектов культурного наследия, включенных в Список всемирного наследия [2].

 

Библиографический список

 

1. Директива N 2006/114/EC Европейского парламента и Совета Европейского Союза. [Электронный ресурс] - Режим доступа: http://base.consultant.ru/cons/cgi/online.cgi?req=doc;base=INT;n=53126

2. Федеральный закон от 13.03.2006 N 38-ФЗ «О рекламе». [Электронный ресурс] - Режим доступа: https://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_58968/f67f81c57fdcdacc2643d19d59369f7e185e1156/

3. УФАС по Оренбургской области. [Электронный ресурс] - Режим доступа: http://orenburg.fas.gov.ru/news/10612

4. American Marketing Association. [Электронный ресурс] - Режим доступа: http://www.ama.org.

5. Aaker D.A. Building Strong Brand. — The Free Press, 1996. [Электронный ресурс] - Режим доступа: http://joc.sagepub.com/content/5/2/235.abstract

 

Винокурова Светлана Владимировна – студентка

ФГБОУ ВО Оренбургского государственного аграрного университета

Научный руководитель – Барабанова Юлия Сергеевна, преподаватель,

г. Оренбург, Россия.