Титул VI. О том, что называется действовать ложно в качестве опекуна, давая подопечному разрешение на сделку

1. Ульпиан в 12-й книге «Комментариев к эдикту». Несомненна справедливость того эдикта, по которому не должны быть обмануты вступающие в сделку, если разрешение дает мнимый опекун.

§ 1. Сло­ва же эдикта таковы:

§ 2. «Если с разрешения того, кто не являлся опекуном...». Однако в словах эдикта многого не хватает: а что, если он был опекуном, а разрешения давать не мог? Например, если (опе­кун был) безумный или назначенный (для управления в) другой об­ласти.

§ 3. Однако Помпоний в 30-й книге⁴⁵ пишет, что, хотя это сде­лано неопекуном, это не относится к данной части эдикта: что же, если два опекуна, один мнимый, а другой настоящий, дадут разреше­ния, разве не будет иметь силы то, что было сделано?

§ 4. Также в этом эдикте пусть и написано в единственном числе, если же, однако, есть несколько лиц, которые не были опекунами, то, как пишет Пом­поний в 30-й книге, он должен применяться.

§ 5. Помпоний также пишет, что, даже если ведущий дела за опекуна даст свое разрешение, эдикт тем не менее применяется, если только претор не постановит считать действительным то, что сделано с позволения таких лиц; то­гда это будет иметь силу посредством преторской защиты, а не по самому праву.

§ 6. Претор говорит: «Если вступающий в сделку не знал этого, тогда я дам восстановление в прежнем состоянии». Знав­шему он на помощь не приходит, и справедливо, ибо он сам себя об­манывает.

2. Павел в 12-й книге «Комментариев к эдикту». «Если, - говорит он, - истец не знал». Лабеон: и если ему сказали, а он искренне в это не поверил.

⁴⁵ Речь может идти или о трактате Помпония «Комментарии к Сабину» в 35 книгах, или о его трактате «Комментарии к Квинту Муцию» в 39 книгах (примеч. ред.).КНИГА ДВАДЦАТЬ СЕДЬМАЯ 745

3. Ульпиан в 12-й книге «Комментариев к эдикту». Разумеется, то­му, кто не нуждается в помощи, не вредит знание этого, как, например, если подопечный ведет дело с подопечным, ибо если ничего не было совершено, то знание не вредит.

4. Павел в 12-й книге «Комментариев к эдикту». Лицу младше 25 лет предоставляется помощь, даже если оно знало.

5. Ульпиан в 12-й книге «Комментариев к эдикту». Однако даже если знание вредит, тем не менее следует произвести восстановление (в первона­чальном положении), если претор заставил (ответчика) принять иск.

6. Павел в 12-й книге «Комментариев к эдикту». Знание подопеч­ного не принимается во внимание, опекуна же - принимается: посколь­ку даже если подопечный получил обеспечение, то лучше сказать, что­бы подопечному вернули его вещь, нежели ему ждать неопределенного исхода поручительства; то же ответил и Юлиан (относительно того) случая, если подопечный был иным образом обманут.

7. Ульпиан в 12-й книге «Комментариев к эдикту». Наконец, претор говорит: «Против того, кто, не будучи опекуном, действовал, как гово­рится, злонамеренно, давая разрешение, дам иск, чтобы сколько (стоила) эта вещь, в такой сумме он был присужден».

§ 1. Не всегда опекун призы­вается к суду, и недостаточно, если он, зная, дал позволение, но только тогда, если он дал позволение злонамеренно. Что же, если он по принуж­дению или по страху, что его принудят, дал свое позволение, разве не следует его извинить?

§ 2. Что касается того, что претор говорит: «сколь­ко (стоила) эта вещь», то скорее, полагаю, он имел в виду не штраф, а реальную цену (вещи).

§ 3. Помпоний в 30-й книге правильно пишет, что в этом процессе нужно предоставить счет даже по тем расходам, кото­рые собирается сделать истец, восстанавливая дело в прежнем состоя­нии.

§ 4. Если позволение давали многие, то, если один даст "^удовле-творение*, освобождаются остальные, ^<а. не по выбору⁵;

8. Павел в 12-й книге «Комментариев к эдикту», и поэтому если ничего не предоставлено в качестве удовлетворения или предоставлено не все, то по отношению к остальным не ^<следует отказывать* (в иске) по поводу того, чего недостает, как пишет Сабин.

9. Ульпиан в 12-й книге «Комментариев к эдикту». По примеру этого иска Помпоний в 31-й книге написал, что следует дать иск про­тив того, кто действовал со злым умыслом (с той целью), чтобы другой, не зная, дал разрешение.

§ 1. Подобные иски по поводу сделанного для наследников *и прочих правопреемников*⁴⁶, как пишет Лабеон, не по­добает давать против них, ни в следующем после этого году, хотя и за сделанное наказывают, и за злой умысел они отвечают, и против тех лиц, которые являются лицами чужого права⁴⁷, они будут штрафными.

⁴⁶ Согласно К. Лонго, интерполяция Юстиниана (примеч. ред.).

⁴⁷ То есть жена и дети, находящиеся под отцовской властью (примеч. ред.). КНИГА ДВАДЦАТЬ СЕДЬМАЯ 747

10. Гай в 4-й книге «Комментариев к провинциальному эдикту». Если что-то сделано с позволения мнимого опекуна и между тем срок для подачи иска пройдет или вещь перейдет в собственность по сроку давности, то все убытки следует подтвердить так, как если бы в тот момент он действовал с позволения настоящего опекуна.

11. Ульпиан в 35-й книге «Комментариев к эдикту». Мнимый опе­кун, который даст позволение на совершение сделки лицу младше ^<12 или* 14 лет, должен быть привлечен к суду за совершенное действие, как за обман.

§ 1. Каково бы ни было его юридическое положение -будь то лицо своего права или находящееся в чужой власти, - тот, кто обманом дал разрешение, отвечает по этому эдикту.

§ 2. Однако и если кто подвластной дочери разрешит совершить сделку, пусть будет при­влечен к суду. К тому же закону относится и если кто доверится рабыне с позволения опекуна. Ибо во всех этих случаях тот, кто заключает соглашение, обманут из-за опекуна, поскольку иначе, если бы не было позволения опекуна, он не заключил бы соглашение с несовершенно­летним.

§ 3. Юлиан в 21-й книге дигест обсуждает вопрос о том, следует ли дать этот иск против отца, который выдал замуж дочь младше 12 лет. И он считает, что предпочтительно извинить отца, который хотел скорее выдать свою дочь замуж в (эту) семью: представляется, что он сделал это скорее из любви, нежели обманывая.

§ 4. Однако если она скончается, будучи младше 12 лет, и при этом имеет приданое, то Юлиан считает, что если тот, к кому переходит приданое, поступает злонамеренно, то муж может, использовав эксцепцию о злом умысле, устранить того, кто требует, ^кв тех случаях, когда он (муж) должен был бы получить или все, или часть приданого, если бы брак продлился*⁴⁸.

12. Он же в 1-й книге «Ответов». Тот, кто, будучи спрошен, отве­тил, что является опекуном, не отвечает ни по какому иску; если же, однако, не будучи опекуном, он своим ответом ввел взрослого в какой-нибудь обман, то против него следует дать иск по аналогии.

 

Титул VII⁴». О фидеюссорах и выборщиках⁵⁰ и наследниках опекунов и попечителей

1. Помпоний в 17-й книге «Комментариев к Сабину». Хотя на­следник опекуна опекуном и не является, тем не менее то, что начато умершим, наследник, ^если он совершеннолетний и мужского пола^>51, должен довершить; здесь может иметь место и обман с его стороны.

⁴⁸ Согласно О. Граденвитцу, интерполяция Юстиниана (примеч. ред.).

⁴⁹ Ср. С. 5.54; 5.57 (примеч. ред.).

⁵⁰ Выборщики (nominatores) - это в данном случае члены комиссии, выбирающей и назначающей опекунов и попечителей (примеч. ред.).

⁵¹ Согласно А. Фаберу, интерполяция Юстиниана (примеч. ред.). КНИГА ДВАДЦАТЬ СЕДЬМАЯ 749

§ 1. То, что находится у опекуна, наследник его должен вернуть, а если наследник возьмет то, что тот оставил у подопечного, поскольку оно пропало не вследствие преступления, однако не относится к области опеки, и он (может быть) принужден отдать это по иску по аналогии.

2. Ульпиан в 39-й книге «Комментариев к Сабину». Представляет­ся, что просит опекуна и тот, кто просит его через другого, как и на­значает тот, кто делает то же через другого.

3. Он же в 35-й книге «Комментариев к эдикту». Даже фидеюссо-ров и наследников фидеюссоров обычно принуждают (предоставить) счета по тем процентам, к которым принуждается и опекун.

4. Он же в 36-й книге «Комментариев к эдикту». Поскольку, как мы показали, и наследник может быть привлечен к суду по иску об опеке, посмотрим, может ли фигурировать в суде его собственный обман или (его) собственное управление? Есть мнение Севера, считающего, что, если после кончины опекуна его наследник продолжал вести дела подопечно­го или обнаружил в кассе опекуна деньги подопечного и потратил их или потребовал те деньги, которые стипулировал опекун, его от своего имени можно привлечь (к ответственности) по иску об опеке: ибо раз позволено присягать об ущербе по поводу наследника за его собственный злой умы­сел, то ясно, что он отвечает по иску об опеке по поводу собственного злого умысла.

§ 1. Очевидно, что собственная небрежность наследнику не вменяется в вину.

§ 2. Проценты же с той принадлежавшей подопечному суммы, которую он имел в своем распоряжении, наследник опекуна дол­жен предоставить; однако сколько процентов и за какое время он должен предоставить, должен постановить судья, исходя из (принципов) доброго и справедливого.

§ 3. ^<Фидеюссоры^>, назначенные опекунами, если они присутствовали и не возражали и позволили занести свои имена в пуб­личные акты, по справедливости должны отвечать так, как будто по законному праву была совершена стипуляция. То же самое и с поручите­лями, которые, даже если поручались, что опекуны являются порядоч­ными, пусть считаются как бы за фидеюссоров.

5. Павел в 38-й книге «Комментариев к эдикту». Если идет про­цесс с ^<фидеюссорами^> опекуна по поводу стипуляции о безопасности имущества (подопечного), то пусть они сделают те же вычеты, что и опекун.

6. Папиниан во 2-й книге «Ответов». Подопечный признал судью против опекунов и их фидеюссоров; если судья скончается до того, как к нему пойдут, то другой судья дается только против фидеюссоров. Тот, кто разбирает это дело, должен, если опекунам надлежит запла­тить и управление (опекой) было не равным, а общим, разделить счета на каждого из опекунов.

7. Он же в 3-й книге «Ответов». Если фидеюссоры, которые пору­чились о безопасности имущества подопечного, предъявят претензию к опекуну подростка, чтобы привлечь его к суду раньше, и в силу этогоКНИГА ДВАДЦАТЬ СЕДЬМАЯ 751

дадут стипуляцию и обещают вернуть то, что не может быть предос­тавлено им, то следует между теми, кто должен уплатить, разделить оставшийся иск, поскольку очевидно, что было принято бремя поручи­тельства, ^<ибо если и по поручению многим даются в кредит деньги, то иск также разделяется поровну; если же то, что дано вместо другого, оплачивается, почему же справедливость разделения исключает от­дельные виды исков?^>52

8. Павел в 9-й книге «Ответов». Наследник того, кто, будучи назна­чен не по праву опекуном или попечителем, не вмешивался в управление, не должен отвечать за обман и вину.

§ 1. Павел ответил, что на наследни­ка опекуна надлежит перенести такой процесс, который принял умер­ший. К этому следует заметить, что наследника нельзя извинить, если, как он говорит, он не может найти бумаги по опеке, ибо, поскольку во всех добросовестных судах наследник умершего привлекается за обман, то же самое, как я полагаю, должно соблюдать и относительно исков об опеке. Однако согласно указам незнанию наследника надлежит прийти на помощь. Но это следует соблюдать только в том случае, когда наслед­ник призван в суд после кончины опекуна, а не тогда, когда опекун скон­чался после оценки тяжбы: ибо с оценкой тяжбы и штрафные иски пере­даются от любой стороны, и временные продолжаются.

 

Титул VIII⁵³. О вызове в суд магистратов

1. Ульпиан в 36-й книге «Комментариев к эдикту». Против город­ского совета субсидиарный иск не дается, и (дается) против магистратов, а не против их фидеюссоров: они ведь поручились заботиться о безопас­ности дел общественных, а не подопечного. Кроме того, по этому поводу не вызываются и представители магистратов, но одни лишь магистраты. Однако если городской совет взял на себя ответственность, то следует сказать, что должны быть привлечены к ответственности те, кто окажет­ся в наличии; ибо здесь не имеет значения, назначили ли они (опекуна), или выступили в качестве фидеюссоров*, или взяли на себя ответствен­ность; стало быть, и в отношении их иск по аналогии ^<уместен^>. Однако если опекун был назначен муниципальными магистратами, то представ­ляется, что он не был избран городским советом.

§ 1. И ни претор, никто другой, кому принадлежит право давать опекуна, по этому иску не при­влекается.

§ 2. Если наместник провинции хотел вызвать магистратов только по поводу состоятельности опекунов, чтобы назначить их само­му, то посмотрим, привлекаются ли они к суду и в какой мере. И сущест­вует рескрипт божественного Марка, согласно которому те, кто давал

⁵² Э. Коста, сравнивая текст с С. 4.18.3, предполагает интерполяцию Юстиниана (при­меч. ред.).

⁵³ Ср. С. 5.75 (примеч. ред.).КНИГА ДВАДЦАТЬ СЕДЬМАЯ 753

сведения наместнику провинции, привлекаются к ответственности не так, как если бы они сами назначили (опекунов), но если они обманули, дав ложные сведения из пристрастия или за деньги. Очевидно, что если наме­стник провинции велел им поручиться, то, несомненно, они должны от­вечать по закону, даже если (опекунов) назначил наместник провинции.

§ 3. Если наместник провинции, получив имена от другого, послал к му­ниципальным магистратам, чтобы они навели справки об этих людях, и потом, получив справки, назначил опекунов, то спрашивается: следует ли привлекать магистратов так же, как и тех, кто давал сведения претору? В любом случае имеет значение, сами ли магистраты дали избранные име­на наместнику провинции или же они наводили справки о тех, чьи имена наместник провинции узнал от кого-то другого. И я считаю, что в любом случае они должны отвечать так, как если бы они допустили обман ^<или тяжкую вину^>54.

§4. Не только подопечные, но и даже их наследники могут подавать вспомогательные иски.

§ 5. Если были даны неподходя­щие попечители, то надо сказать, что магистраты должны быть привле­чены к суду, если наместник провинции назначил (попечителей) по их докладу или получив от них имена. Однако и если он послал к ним, что­бы они сами их дали или чтобы потребовали обеспечение после назначе­ния, то ответственность лежит на них.

§ 6. Магистраты привлекаются к ответственности, даже если опекун или попечитель вообще не назначен, но привлекаются только тогда, если им напоминали (об этом), а они не назначили. Точно так же, как ущерб, который между тем претерпели несовершеннолетние или подростки, несомненно, должен быть взыскан с тех магистратов, которые не исполнили порученной им обязанности.

§7. Надлежит также знать, что если муниципальные магистраты, при­ложив старания, перенесли опеку на наследников или если они, прило­жив старания, потребовали обеспечение, которое приняли наследники, то это не приносит им никакой пользы.

§8. Божественный Адриан предписал, что иск следует дать даже против того, кто был избран для оценки обеспечений опекунов.

§ 9. Если между магистратами было дос­тигнуто соглашение, чтобы опекуны назначались только на ответствен­ность одного, то божественный Адриан предписал, что эти соглашения не опровергают претензий подопечного, ибо даже соглашения дуумвиров не могут менять публичное право. Однако я считаю, что раньше следу­ет обратиться к тому, кто это принял, а потом только, отобрав по суду у него его состояние, перейти к коллеге, и даже если он один назначил (опекуна), то мы сказали бы, что раньше следует вызвать его, а потом коллегу.

§ 10. Если в общине, из которой происходят подопечные, не найдутся (опекуны), которые показались бы подходящими, то магистрат обязан поискать в соседних общинах какого-либо очень честного чело­века и послать имена наместнику (провинции), а не требовать (опекунов)

⁵⁴ Согласно А. де Медио, интерполяция Юстиниана (примеч. ред.). КНИГА ДВАДЦАТЬ СЕДЬМАЯ 755

к себе для вынесения решения.

§11. Если магистрат с самого начала дал подходящего опекуна и не потребовал обеспечение, то этого недостаточно; если же он потребовал обеспечение и нашел подходящего, то, хотя бы по­том опекуны или фидеюссоры разорились, тому, кто назначил их, ничего нельзя поставить в вину: ведь магистраты не должны ручаться перед подо­печным за будущие случайности и превратности судьбы.

§ 12. Тем не менее если он и не потребовал обеспечение, а опекун, однако, был подходящим в то время, когда он мог вести опеку, то этого достаточно.

§ 13. Однако до­казательство падает не на подопечного, чтобы он доказывал, что ^<фиде-юссорьР не были в состоянии уплатить, когда их принимали, а магистра­ты должны доказать, что они могли уплатить.

§ 14. Подопечный не имеет привилегии в отношении имущества магистратов, но получит часть его вместе с прочими кредиторами.

§ 15. Магистрату же подобает требовать обеспечение таким образом, чтобы раб подопечного или же сам подо­печный, если он может говорить и присутствует, получил бы стипуляцию от опекунов и от их ^идеюссоров* о безопасности своего состояния; или же, если нет никого, кто совершил бы стипуляцию, то совершить стипу­ляцию о том, что состояние подопечного будет в безопасности, должен общественный раб или даже сам магистрат.

§ 16. Очевидно, что там, где стипуляцию совершает общественный раб или сам магистрат, следует сказать, что (против них) подопечному дается иск по аналогии.

§ 17. Если магистратом является подвластный сын и он не озаботится, чтобы подо­печный получил обеспечение, или обеспечение окажется неподходящим, то спрашивается: следует ли дать иск против его отца, и если да, то в какой мере? И Юлиан говорит, что следует дать иск против отца о пеку­лии, стал ли сын декурионом по его воле или нет; ибо если он и исправ­лял должность по воле отца, тем не менее не подобает предъявлять к отцу иск более, чем о пекулии, поскольку тот, кто изъявляет свое согласие на то, чтобы сын стал декурионом, как бы обещает только то, что государ­ство будет в безопасности (а не дела подопечного).

2. Он же в 3-й книге «Обсуждений». В деле говорится, что два опе­куна были назначены муниципальными магистратами, причем не было истребовано обеспечение, и из них один скончался в бедности, а дру­гой, отвечающий по суду в полном объеме, поручился перед подопеч­ным. Спрашивается: может ли этот опекун предъявить какой-либо иск к муниципальному магистрату, поскольку тот знал, что от его соопе­куна нельзя потребовать обеспечение? Я скажу, что поскольку опекун дал подопечному обеспечение, то ни подопечный не вправе снова об­ращаться к магистрату, ни опекун, поскольку опекун никогда не имеет иска против магистрата, ибо подопечному помогает сенатусконсульт, в особенности если случится так, что ставится в счет опекуну, который не потребовал обеспечение от соопекуна или не объявил его не внушаю­щим доверия, если, как тут сказано, он знал, что магистраты не потре­бовали от него обеспечение.КНИГА ДВАДЦАТЬ СЕДЬМАЯ 757

3. Юлиан в 21-й книге «Дигест». Если же в этом отношении вина попечителя отсутствует, то не будет несправедливым дать ему иск против магистрата. То же следует соблюдать и если бы попечители желали про­дать имения безумного или расточителя или кого бы то ни было другого.

4. Ульпиан в 3-й книге «Обсуждений». Наследники магистрата при­влекаются к ответственности не так, как он сам, ибо и наследники опеку­на не привлекаются за небрежность. Ибо магистрат отвечает за всякий ущерб, а наследник его вместо него - за вину, близкую к злому умыслу.

5. Юлиан в 21-й книге «Дигест». Два опекуна разделили между со­бой управление опекой. Один из них умер, не оставив наследника. Спрашивается: следует ли дать подопечному иск против магистрата, который не позаботился, чтобы дано было обеспечение, или против другого опекуна? Я ответил, что справедливее дать иск против другого опекуна, нежели против магистрата: ведь тот, поскольку он знал, что подопечный не получил обеспечение, должен был заботиться обо всех делах и в той части, которую вверил другому опекуну, точно так же, как тому, кто вообще никогда не вступал в управление делами подо­печного. Ибо если даже он управлял какой-либо частью дел подопеч­ного, то может быть привлечен к суду даже в отношении дела (подо­печного), которое он не вел, в то время как должен был бы вести.

6. Ульпиан в 1-й книге «Комментариев к эдикту». Касательно того, что относится к наследнику магистрата, существует рескрипт божествен­ного Пия о том, что по расследовании дела надлежит дать иск: ибо если небрежность магистрата была такова, что он не позаботился ни о каком обеспечении, то справедливо считать его как бы фидеюссором, чтобы и наследник его был привлечен к ответственности. Если же он позаботился об этом и тогда (опекуны) были достойными и потом перестали (быть таковыми), то, как и сам магистрат справедливо отверг бы подобный иск, так и - с большим правом - его наследник. Наконец, как он говорит, не иначе следует дать иск против наследника, как если магистраты за­ключили договор с очевидно неподходящими фидеюссорами.

7. Цельсв 11-йкниге «Дигест». Прошу тебя, отпиши относительно магистратов, которые дали опекуна: надлежит ли предоставить иск против каждого из них, или тот, кто был подопечным, может выбрать, против кого он предпочитает подать иск? Ответ: если магистраты зло­намеренно сделали так, чтобы интересы подопечного не были обеспе­чены, то ему (подопечному) следует дать иск в полном объеме против того, против кого пожелает. Если же в том, что произошло, только их вина, а не обман, то я считаю более справедливым дать иск поровну против каждого из них, чтобы интересы подопечного были соблюдены.

8. Модестин в 6-й книге «Ответов». Магистраты истребовали от опекунов поручительства о безопасности имущества (подопечного); один из них скончался, не оставив наследника. Спрашиваю: можно ли взыскать убытки целиком с его коллеги? Модестин ответил, что нет никаких причин, почему бы нельзя. КНИГА ДВАДЦАТЬ СЕДЬМАЯ 759

9. Он же в 4-йкниге «Пандектов». Спрашивается: надлежит ли, дав иск против магистрата, истребовать вместе с процентами и основной капитал, или же даже и проценты нельзя истребовать, поскольку уста­новлено, что нельзя истребовать проценты со штрафа? И божественные Север и Антонин отписали, что и проценты можно истребовать, по­скольку против магистратов дается тот же иск, что положен и против опекунов.

 

Титул IX. О том, что имущество тех, кто находится под опекойили попечительством, не следует продавать или закладывать без постановления

1. Ульпиан в 35-й книге «Комментариев к эдикту». Речью импера­тора Севера опекунам и попечителям запрещено продавать сельские или пригородные имения.

§ 1. Данная речь была произнесена в сенате в консульство Тертулла и Клемента, в июньские иды⁵⁶, и слова ее таковы:

§ 2. «Кроме того, отцы-сенаторы, я запрещаю опекунам и попечителям продавать сельские или пригородные имения, если только не случилось так, что родители предусмотрели это в завещании или кодициллах. И если даже долг будет таков, что из прочего имущества нельзя заплатить его, тогда пусть обратятся к светлейшему мужу, городскому претору, который по совести своей пусть рассудит, что можно продать или за­ложить, причем за подопечным остается иск, если потом он сможет доказать, что претор был обманут. Если же вещь будет общей и ком­паньон потребует раздела или же кредитор, который от отца подопеч­ного принял поле в залог, то пусть исполнится закон, и, полагаю, об­новлять ничего не следует».

§ 3. Если же покойный, пока был жив, имел вещь для продажи, но, однако, в завещании не позаботился о ее отчуж­дении, то следует воздержаться от продажи, а также и если он сам хотел ее продать, но считал, что продать ее следует позднее.

§ 4. Если лицо моложе 25 лет приобрело имение так, что, пока не заплачена стои­мость, оно принадлежит продавцу по залогу, то я не считаю залог дей­ствительным: ибо если владение приобретено несовершеннолетним, то оно не может быть передано в залог.

2. Павел в единственной книге «Комментариев к речи божествен­ного Севера». Однако, как представляется, здесь примешивается еще и то, что залог приобретен вместе с владением и обязательство присутст­вовало с самого начала. Если он приобрел это у казны, то нет сомне­ния, что право залога будет неприкосновенно. Если же такой случай произошел с частным продавцом, то следует прибегнуть к император­ской льготе, дабы залог был подтвержден рескриптом.

⁵⁵ Ср. С. 5.71 (примеч. ред.).

⁵⁶ 13 июня 195 г. н.э. (примеч. Н.Ю. Чехонадской). КНИГА ДВАДЦАТЬ СЕДЬМАЯ 761

3. Ульпиан в 35-й книге «Комментариев к эдикту». Однако если на деньги одного подопечного куплено имение для другого подопеч­ного и передано этому же подопечному или несовершеннолетнему, то может ли быть обязанным по залогу тот, на чьи деньги куплено име­ние? Скорее, дабы сохранялось в неприкосновенности залоговое пра­во по постановлению императора нашего и божественного отца его, имение принадлежит тому подопечному, на чьи деньги оно было куплено.

§ 1. Однако он может получать залог по приказу магистрата или наместника провинции или другого начальства и отчуждать име­ние подопечного. Тем не менее кто-то может быть введен во владение вещью подопечного претором и быть обязанным по праву залога, или для соблюдения легатов, или (для восполнения) нанесенного (со­седом) ущерба, чтобы он ее использовал, и можно ему приказать, чтобы владел: ибо эти заклады или отчуждения имеют место, по­скольку это делается не по воле опекунов или попечителей, но с раз­решения магистрата.

§ 2. Также можно задаться вопросом: если будет имение подопечного истребовано опекуном и не возвращено, то по­сле совершения оценки тяжбы уплатит ли он за отчуждение? И веро­ятнее всего, что должен уплатить: ибо это отчуждение делается не по желанию опекунов.

§ 3. То же следует сказать и если имение, которое принадлежало подопечному, будет истребовано, и будет принято решение не в пользу подопечного, и опекуны вернут его: ибо и это отчуждение будет действительно в силу законного решения.

§ 4. Если подопечный имеет право эмфитевзиса или эмбатевсиса", посмотрим, могут ли опекуны отчуждать его. И, вероятнее всего, не могут, по­скольку (вещное) право на имение преобладает.

§ 5. Нельзя отчуждать и узуфрукт, даже если у подопечного будет только узуфрукт. А если он будет утрачен из-за неиспользования, если повод для этого даст опекун? И очевидно, что следует его восстановить. Однако и если подопечный имеет собственность, то не может отчуждать узуфрукт или пользование, хотя в речи и не говорится ничего об узуфрукте. Таким же образом можно сказать, что нельзя накладывать сервитут на имение подопечного или подростка или снимать с него сервитут; то же самое уместно и в отношении имения, относящегося к прида­ному.

§ 6. Если у подопечного были каменоломни, или какие другие рудники, квасцов или прочего сырья, или если меловые копи, или серебряные, или что другое подобного рода,

4. Павел в единственной книге «Комментариев к речи божествен­ного Севера», такого, однако, что может быть в частном владении,

⁵⁷ Греческий глагол ёцРате<хо, от которого образовано слово «эмбатевсис», означает «вступать во владение» и, возможно, право владения чужой вещью, близкое к эм-фитевзису. Термин практически не встречается в римских юридических текстах и безусловно имеет позднее происхождение (примеч. ред.). КНИГА ДВАДЦАТЬ СЕДЬМАЯ 763

5. Ульпиан в 35-й книге «Комментариев к эдикту», то я полагаю, что по смыслу речи отчуждение скорее запрещается.

§ 1. Однако и если подопечный имеет соляные копи, то следует сказать то же самое.

§ 2. Если подопечный владеет чужим имением, добросовестно куп­ленным, то, полагаю, надо сказать, что опекуны отчуждать его не могут, однако продажа того, что было отчуждено в качестве как бы принадлежащего подопечному, действительна.

§ 3. Если имение по­допечного было заложено, могут ли продать его опекуны? Это же, однако как бы принадлежащее должнику, то есть чужое, пусть прода­дут. Если же все-таки подопечный или отец его получили так, чтобы владели по праву владения, то, следовательно, надо сказать, что не могут они его отчуждать, как принадлежащее подопечному. То же и если бы оно перешло во владение по причине убытка (нанесенного соседом).

§ 4. Если имение было оставлено по легату или фидеикомис-су Сею подопечным, назначенным наследником, могут ли опекуны восстановить это имение без приказания претора? И мы полагали бы, что если кто оставил свою вещь, то речь не применяется, если же, однако, дело идет о вещи подопечного, то следует сказать, что при­меняется речь и без позволения претора отчуждать нельзя.

§ 5. Если подопечный обещает по стипуляции, может ли он заплатить без по­зволения претора? Вероятнее всего, что не может; впрочем, причина для отчуждения может быть найдена.

§ 6. Однако если отец по стипу­ляции обещал имение и подопечный наследовал ему в стипуляции, то скорее следует сказать, что он может отдать его без позволения пре­тора. То же самое и если он наследовал по наследственному праву другому, кто был обязан.

§ 7. По той же причине и если родитель продал имение или кто другой, кому наследовал подопечный, то можно сказать, что определенную продажу подопечный может со­вершить без позволения претора.

§ 8. Без позволения претора подо­печный не имеет права отказаться от оставленного имения, ибо никто не сомневается, что и это является отчуждением, поскольку вещь принадлежит подопечному.

§ 9. Не следует без разбору позволять опекунам продажу под предлогом долгов, ибо не следует открывать путь для таких отчуждений. И поэтому сенат дал претору возмож­ность решать в этом деле, поскольку в первую очередь в его обязан­ности входит исследовать, можно ли найди деньги для уменьшения долга в другом месте. Следовательно, надлежит расспросить, имеет ли подопечный деньги - наличные или в долговых обязательствах, -которые можно было бы употребить (на это дело), или же в сбере­женных плодах, или в надежде на доход, а также в виде поступлений от сдачи внаем. Также пусть он спросит, есть ли другие вещи, помимо имений, которые можно продать, из которых можно заплатить сумму долга. Если же он, таким образом, убедится, что нельзя заплатить иным образом, кроме как из продажи имений, тогда пусть позволитКНИГА ДВАДЦАТЬ СЕДЬМАЯ 765

отчуждение, если так требует кредитор или побуждает к оплате сум­мы процентов за долг.

§ 10. Точно так же претор должен оценить, позволить ли лучше продать или заложить, и внимательно наблюдать за тем, чтобы при залоге имений брали под проценты не более, чем необходимо для уплаты долга; или же пусть, решившись на отчужде­ние, (наблюдает), чтобы не отчуждалось для уплаты небольшого дол­га большое имение, но если есть другое владение, меньшее или менее полезное для подопечного, то пусть прикажет отчудить скорее его, нежели большее и более полезное.

§ 11. В первую очередь, сколько бы раз его ни просили, чтобы он позволил отчуждать, он должен требо­вать, чтобы ему дали сведения о состоянии подопечного, и при этом ни в коем случае не верить опекунам или попечителям, которые час­тенько для своей прибыли уверяют претора, что необходимо, дескать, продать или заложить имения. Пусть он спросит близких подопечно­го или родственников по восходящей линии, или каких-нибудь вер­ных вольноотпущенников, или другого кого, кто имеет понятие о делах подопечного, или же, если никого не найдется, или те, кто най­дется, окажутся сомнительными, то пусть прикажет предоставить счета и список имущества подопечного и дать подопечному адвоката, кото­рый может воздействовать на совесть претора насчет того, должно ли согласиться на продажу или заклад.

§ 12. Можно задаться вопросом: если претор, вступив (в должность), позволит отчуждение провинци­альной собственности, действительно ли то, что он делает? И нам кажется, что действительно, если опека осуществляется в Риме и эти опекуны вошли в управление.

§ 13. И чтобы опекуны под предлогом якобы долгов не злоупотребляли деньгами, которые взяли взаймы, то претор должен заботиться о том, чтобы взятые взаймы деньги были выплачены кредиторам, и постановить об этом и послать рассыльно­го, который бы объявил ему, что эти деньги употреблены на то самое, ради чего были желательны отчуждение или заклад.

§ 14. Если же долгов нет, а опекуны в то же время утверждают, что имения эти требуется продать, или купить другие, или просто избавиться от этих, то следует рассмотреть, должен ли претор это позволить. И вероятнее всего, не может: ибо не дано право претору по своему усмотрению отчуждать вещи подопечного, но тогда только (он может это позволить), когда угрожают долги. Поэтому если он по­зволит при том, что долга нет, то, следовательно, мы должны сказать, что продажа эта и постановление недействительны, ибо от претора требуется приказывать отчуждать не когда угодно, а тогда только, когда долги этого требуют.

§ 15. У подопечного остается иск, если потом он сможет доказать, что претор был обманут. Однако следует рассмотреть, дадим ли мы ему иск вещный или личный. И предпоч­тительнее, чтобы иск дан был вещный, а не личный, против опекунов или попечителей. § 16. Мы должны принимать имения (за) общие,КНИГА ДВАДЦАТЬ СЕДЬМАЯ 767

если они общие и неделимые; разумеется, если они общие и делимые, то речь не применяется, а имеет место постановление.

6. Он же во 2-й книге «О всякого рода судах». Если же случится так, что одному принадлежит собственность на участок, а другому узуфрукт, то предпочтительнее, чтобы та часть речи, где говорится о разделе, не применялась, так как никакой общности (имущества) здесь нет.

7. Он же в 35-й книге «Комментариев к эдикту». Если у подопеч­ных, которые имеют разных опекунов, общие имения, посмотрим, может ли здесь иметь место отчуждение. И поскольку необходим вызов (в суд), то я полагаю, что закон препятствует отчуждению: ибо никто из них не может вызывать в суд, но оба должны ожидать вызо­ва. Точно так же и если они имеют одних и тех же опекунов, то мож­но сказать, что отчуждение им тем более не дозволено.

§ 1. Если по­допечный дал в залог по позволению претора, то не должно быть никакого сомнения относительно того, может ли быть позволено отчуждение. Но следует сказать, что кредитор может преследовать свое право; однако он поступит более благоразумно, если до того обратится к претору.

§ 2. Если отец или родственник по восходящей линии является опекуном кого-либо из детей, то надлежит ли обра­щаться к претору, если тот хочет взять на себя обязательство? И предпочтительнее, чтобы обращался, ибо тогда претор с большей готовностью согласится с отцом.

§ 3. Если претор позволит опекунам продать, а они заложат, или наоборот, действительно ли то, что сде­лано? И мое мнение по этому поводу таково, что тот, кто сделал ина­че, чем было предписано претором, ничего не сделал.

§ 4. Что же, следовательно, если претор постановил так: «Позволяю продать или заложить», есть ли у него право свободного выбора, что именно де­лать? Скорее всего, есть, однако надо нам знать, что претор непра­вильно исполняет свои обязанности: ибо он сам должен был опреде­лить и выбрать, позволяет ли он скорее заложить или продать.

§ 5. Если опекун заложил вещь без постановления, то, хотя заклад недействителен, имеет место эксцепция об умысле, но тогда лишь, когда опекун, взяв деньги взаймы, заплатил тому, кто был кредито­ром под залог.

§ 6. Также надо посмотреть, может ли он заложить ему вещь: и надо сказать, что если он примет тот же капитал и не более высокие проценты, то залог действителен, так что право предыдуще­го кредитора переходит к последующему.

8. Он же во 2-й книге «О всякого рода судах». Нет никакого со­мнения в том, что те, кто не является в силу самого права ни опекуна­ми, ни попечителями, но ведут дела за опекуна или попечителя, не мо­гут продавать вещи подопечных или подростков.

§ 1. Однако если речь идет о попечителе безумного или кого-другого, кроме подростка, тоКНИГА ДВАДЦАТЬ СЕДЬМАЯ 769