Титул I. Об эксцепциях, прескрипциях и преюдициях

1. Ульпиан в 4-й книге «Комментариев к эдикту». Предъявляющим иск считается также тот, кто использует эксцепцию: ведь при выдвижении эксцепции ответчик является истцом2.

2. Он же в 74-й книге «Комментариев к эдикту». Эксцепцией названо как бы некоторое исключение, которое обычно противопоставляется какому-либо иску для устранения того, что введено в интенцию или кондемнацию. § 1. Репликации являются не чем иным, как эксцепциями, и исходят со стороны истца. Они нужны именно потому, что устраняют эксцепции: ведь репликация всегда выдвигается с целью опровержения эксцепции. § 2. Следует иметь в виду, что всякая эксцепция или репликация является препятствующей: эксцепция препятствует истцу, репликация - ответчику. § 3. Но и против репликации обычно дается трипликация, и обратно против трипликации, и далее умножаются наименования до тех пор, пока либо ответчик, либо истец выдвигает возражение. § 4. Разумно мы обычно говорим, что некоторые эксцепции суть отлагательные, а некоторые - пресекатель-ные. Например, отлагательной является эксцепция, отсрочивающая иск; так, эксцепция в отношении поверенного3 - отлагательная, ведь тот, кто утверждает, что (кому-то) нельзя действовать в качестве поверенного, не отвергает процесс совсем, но избегает (конкретного) лица.

3. Гай в 1-й книге «Комментариев к провинциальному эдикту». Эксцепции бывают либо постоянными и пресекательными, либо временными и отлагательными. Постоянными и пресекательными являются те (эксцепции), которые применимы всегда и их нельзя избежать; такова (эксцепция) о злом умысле, об (исполнении) судебного решения, и если что-нибудь, как будет заявлено, совершено против закона или сенатусконсульта4, а также (эксцепция) о заключении постоянного пакта, то есть (о том), чтобы деньги вовсе не взыскивались5.

1 Bas. 51.1. Ср. lust. Inst. IV. 13; С. 8.36 {примеч. ред.).

2 Данное уподобление Ульпианом двух функционально противоположных процессуальных средств, возможно, призвано подчеркнуть ту роль, какую играла эксцепция в формулярном процессе, основываясь, как и всякий иск, на самостоятельном праве ответчика, приходящем в «столкновение» с правом истца.

3 Procuratoria exceptio - эксцепция, отрицавшая полномочия поверенного на участие в данном процессе, например ввиду отсутствия полномочий, их превышения и т.д.

4 Exceptio si quid contra legem vel senatusconsultum factum sit - общая эксцепция, позволявшая отражать иск о присуждении истцу чего-либо по основанию, противоречащему закону или сенатусконсульту. На нее опирался ряд специальных эксцепции.

5 Exceptio pacti conventi perpetui - эксцепция, основанная на неформальном «пакте о невзыскании» (pactum de non petendo), направленном на прощение долга.КНИГА СОРОК ЧЕТВЕРТАЯ, I 457

Временными и отлагательными являются те (эксцепции), которые применимы не всегда, но их можно избежать; такова (эксцепция) о заключении временного пакта, то есть о том, чтобы, например, в течение пяти лет иск не предъявлялся6. Отлагательными являются также эксцепции в отношении поверенного, которых можно избежать.

4. Павел в 20-й книге «Комментариев к эдикту». В случае с подопечным, которому уплачена причитавшаяся ему денежная сумма без утверждения опекуна, если спрашивается, должен ли (истец) быть устранен эксцепцией о злом умысле, принимается во внимание, имеет ли (подопечный) эти деньги или что-нибудь из них7 в то время, когда (истец) предъявляет требование.

5. Он же в 18-й книге «Комментариев к эдикту». Тот, кто заявляет, что принес присягу, может наряду с эксцепцией о присяге8 воспользоваться и другими эксцепциями или же только другими: ведь допустимо использование нескольких средств защиты.

6. Он же в 71-й книге «Комментариев к эдикту». Если легатарий предъявляет иск об истребовании отказанной (ему в завещании) вещи, он устраняется эксцепцией о злом умысле завещателя9: ведь подобно тому, как устраняется эксцепцией наследник, <преемствующий во всей совокупности прав>|0, так же должен устраняться и легатарий <как преемник (в отношении) одной вещи*.

7. Он же в 3-й книге «Комментариев к Плавцию». Эксцепции, связанные с чьей-либо личностью, не переходят к другим. Например, эксцепция «то, что исполнить может»11, которую имеет участник товарищества, родитель или патрон, не принадлежит поручителю; так, поручитель мужа, назначенный после расторжения брака, присуждается в отношении приданого в полном объеме. § 1. Эксцепции же, связанные с предметом (спора), принадлежат также и поручителям, например эксцепции об (исполнении) судебного решения, о злом умысле, о присяге, (о том), что совершено вследствие страха. И следовательно, если ответчик

6 Exceptio pacti conventi temporalis - эксцепция, основанная, как и уже упоминавшаяся выше excepcio pacti conventi perpetui, на неформальном «пакте о невзыскании», направленном в данном случае, однако, не на прощение, а лишь на отсрочку уплаты долга.

7 Возможно, подразумевается приобретенное на эти деньги имущество.

8 Exceptio iurisiurandi - эксцепция, которую мог выдвинуть ответчик, утверждавший, что спор уже разрешен посредством принесения им добровольной присяги (iusiuran-dum voluntarium).

9 Вероятно, имеется в виду ситуация, когда наследодатель отказал кому-либо в завещании не принадлежащую ему вещь и легатарий затем отыскивает ее судебным порядком у собственника.

10 Это и следующее место фрагмента отмечены К. Лонго как юстиниановские интерполяции.

11 Exceptio quod facere possit, то есть эксцепция о присуждении ответчика лишь в том размере, в каком он может исполнить свою обязанность (по сути являлась не эксцепцией, а оговоркой, смягчавшей положение должника).КНИГА СОРОК ЧЕТВЕРТАЯ, I 459

заключил соглашение по поводу предмета спора, поручителю во всяком случае принадлежит эксцепция. Также и эксцепция о принятии женщиной на себя чужого долга или о принятом ею на себя поручительстве12, равно как и о том, что требование предъявляется с целью обременения свободы, тоже принадлежит поручителю. То же самое говорится и в том случае, если кто вопреки сенатусконсульту поручился за подвластного сына13 или за обманутого, не достигшего 25 лет14; если же он обманут в самом предмете (обязательства), тогда ни сам он не получает защиту до тех пор, пока не будет восстановлен в первоначальном положении, ни (его) поручителю не должна даваться эксцепция.

8. Он же в 14-й книге «Комментариев к Плавцию». Никому не запрещается пользоваться несколькими эксцепциями, хотя бы и различными.

9. Марцелл в 3-й книге «Дигест». Не всегда считается признающим требование противника тот, к кому предъявляется иск, (только лишь) потому, что он использует эксцепцию.

10. Модестин в 12-й книге «Ответов». Модестин ответил: <спор, разрешенный в суде между одними, не препятствует другим>|5, и если тот, против кого вынесено судебное решение, станет наследником того, против кого никакого решения не выносилось, то в случае возбуждения им спора о наследстве ему не может быть противопоставлена эксцепция, основанная на том судебном решении, которое он получил (не в свою пользу), когда вел дело от собственного имени, прежде чем стал наследником.

11. Он же в 13-й книге «Ответов». Некто, признав документы, как если бы они были подлинными, уплатил после (вынесенного против него) решения судьи; я спрашиваю: если затем, выяснив истинное положение дел и узнав о подложности документов, он пожелает предъявить иск и доказать, что документы, на основании которых он был привлечен к суду, являются подложными, то можно ли противопоставить ему прескрипцию16, поскольку в соответствии с указанием или предварительным определением судьи он согласился с документами? Между тем и императорскими конституциями ясно установлено, что, хотя бы дело и было решено на основании подложных документов, если впоследствии подлог обнаружится, прескрипция об уже решенном в суде деле не

12 Exceptio intercessionis (exceptio senatusconsulti Velleiani) - эксцепция, защищавшая женщину против иска кредитора лица, за которое она поручилась или долг которого приняла на себя вопреки Веллееву сенатусконсульту, который запрещал женщинам совершать подобные действия.

13 Имеется в виду senatusconsultum Macedonianum.

14 В этом случае ему дается, в зависимости от конкретных обстоятельств, exceptio doli или exceptio legis Plaetoriae.

15 Отмечено у Т. Моммзена как глосса.

16 В данном случае - синоним эксцепции.КНИГА СОРОК ЧЕТВЕРТАЯ, I 461

противопоставляется (иску). Модестин ответил: так как уплата произведена ошибочно или гарантия уплаты предоставлена на основании тех документов, которые теперь объявляются подложными, для пре-скрипции нет места.

12. Ульпиан в 38-й книге «Комментариев к эдикту». В целом в досудебных разбирательствах роль истца выполняет тот, кто имеет интенцию согласно тому, что он утверждает (на этом этапе).

13. Юлиан в 50-й книге «Дигест». Если после судебного засвидетельствования спора о наследстве будут истребоваться отдельные вещи, то признается, что (иску) не препятствует эксцепция «чтобы в отношении наследства не происходило досудебное разбирательство»: ведь эксцепции такого рода составлены по поводу будущего, а не состоявшегося17 судебного разбирательства.

14. Алфен Вар во 2-й книге «Дигест». Подвластный сын продал входившего в пекулий раба, цена была установлена посредством стипуля-ции; этот раб был возвращен и впоследствии умер. Деньги, которые сын стипулировал, его отец стал требовать с покупателя. Было решено, что справедливо противопоставить ему эксцепцию по факту (содеянного): «поскольку деньги обещаны за того раба, который возвращен».

15. Юлиан в 4-й книге «Комментариев к Урсею Фероксу». Против эксцепции о присяге не должна даваться репликация о злом умысле, ибо претор должен следить за тем, чтобы о чьей-либо присяге не расспрашивалось18.

16. Африкан в 9-й книге «Вопросов». Ты владеешь Тициевым поместьем, о праве собственности на которое между мной и тобой существует спор, и я утверждаю, кроме того, что (мне) причитается право прохода к нему через Семпрониево поместье, которое, как известно, принадлежит тебе. Если я требую право прохода, он19 посчитал, что тебе будет полезна эксцепция «чтобы в отношении недвижимости не происходило досудебное разбирательство»: очевидно, поскольку доказать, что право прохода причитается мне, я смогу не иначе, как прежде доказав, что моим является Тициево поместье.

17. Павел в 70-й книге «Комментариев к эдикту». Но если прежде потребует право прохода, а затем Тициево поместье, то, поскольку и объекты (спора) являются различными, и основания возврата неодинаковы, эксцепция20 (иску) не воспрепятствует.

17 Как, например, эксцепция об исполнении судебного решения (rei mdicatae)

18 Это связано с тем, что после присяги не мог возбуждаться вопрос о ложной клятве, хотя данное правило знало ряд исключений

19 Видимо, речь идет о Юлиане, учителе Африкана

20 По мнению Ж Куяция (см Mommsen Т. Corpus luns civilis. Vol I Berohni, 1908 P 755, n 6), здесь подразумевается эксцепция об исполнении судебного решения (rei mdicatae) Действительно, если бы речь шла об эксцепции quod praeiudicium predio поп fiat, упомянутой в предыдущем фрагменте, то между последним и цитируемым высказыванием Павла имелось бы неразрешимое противоречиеКНИГА СОРОК ЧЕТВЕРТАЯ, I 463

18. Африкан в 9-й книге «Вопросов». Я требую у тебя часть поместья, в отношении которого ты утверждаешь, что оно принадлежит тебе (одному), и хочу также одновременно заявить иск о разделе общей собственности у того же судьи; равным образом, если бы я пожелал предъявить к тебе иск о возврате, (как неосновательно полученных), плодов с того поместья, которым ты владеешь, а я утверждаю, что оно является моим. Возник вопрос: препятствует ли (иску) экс-цепция «чтобы в отношении поместья либо его части не происходило досудебное разбирательство», или же в ней следует отказать? И в том, и в другом случае, как он считает, претор должен вмешаться и не позволить истцу прежде, чем выяснится вопрос о праве собственности, судиться посредством такого рода исков.

19. Марцианв 13-йкниге «Институций». Все эксцепции, которые принадлежат ответчику, принадлежат также и поручителю, даже вопреки воле ответчика.

20. Павел в единственной книге «О составлении формул». Эксцепции противопоставляются (искам) либо потому, что сделано то, что следует делать, либо потому, что сделано то, чего делать не следовало, либо потому, что не сделано то, что должно было быть сделано. Эксцепция о проданной и переданной вещи и (эксцепция) об (исполнении) судебного решения даются потому, что сделано то, что следовало сделать; эксцепция о злом умысле дается потому, что сделано то, чего делать не следовало; (такая эксцепция), как о непредос-тавленном владении (наследственным) имуществом, - потому, что не сделано то, что должно было быть сделано.

21. Нераций в 4-й книге «Пергаментов». Считается, что досудебное разбирательство устанавливается для дела большей имущественной ценности (тогда), когда предметом судебного разбирательства становится такой вопрос, который или полностью, или в какой-нибудь части является общим с вопросом по делу большей ценности.

22. Павел в единственной книге «Оразличных сочинениях». Эксцепция есть условие, иногда освобождающее ответчика от присуждения, иногда уменьшающее присуждение. § 1. Репликация есть противоположная эксцепция, как бы эксцепция (против) эксцепции.

23. Лабеон в 6-й книге «Мнений» в сокращении Павла. Павел: если кто-либо статую в муниципии установил с тем намерением, чтобы она принадлежала муниципию, и желает ее истребовать, его (требование) следует устранить прескрипцией, предоставленной по факту (содеянного).

24. Гермогениан в 6-й книге «Извлечений из права». Подвластный сын приобретает эксцепцию о присяге для отца, если поклянется, что он не должен (что-либо) предоставлять.КНИГА СОРОК ЧЕТВЕРТАЯ, II 465