Титул I. О залогах и ипотеках, и как они устанавливаются, и О соглашениях О них

1. Папиниан в 11-й книге «Ответов». Допускается генеральное со­глашение о передаче в залог имуществ, даже приобретенных (залогода­телем) впоследствии¹. Но когда соглашение заключено в отношении чужой вещи, то, если залогодатель (на момент заключения соглашения) не имел в отношении нее права требования (к третьему лицу), затем, после того как должник приобрел на нее право собственности, креди­тору, который (при заключении соглашения) знал, что вещь чужая, с большими трудностями будет дан (претором) иск по аналогии, но ока­жется более легким для владеющего (кредитора) удержание (вещи).

§ 1. Когда в залог передан раб, его пекулий, при отсутствии специально заключенного по этому поводу соглашения, кредитор отчуждает² без­основательно, и не имеет значения, когда именно раб получил пекулий от господина.

§ 2. Когда имение передается в залог, то для того, что­бы заложенными также считались плоды (от него), заключается специ­альное соглашение. Покупатель³ (поместья) не принуждается возвра­тить их посредством иска по аналогии с Сервиановым, ^сли они доб­росовестно утрачены*⁴: ведь установлено, что залоговое право не пре­кращается приобретением (вещи) в собственность по давности владе­ния, поскольку обращение взыскания на предмет залога отличается от притязания на право собственности; иначе обстоит дело с плодами, которые никогда не принадлежали должнику.

§ 3. Установлено со­глашением, чтобы, когда в срок не уплачены проценты, плоды зало­женных имений засчитывались в счет процентов вплоть до (размеров) «законных процентов». Хотя бы изначально в (содержание) стипуля-ции (о выплате процентов) входили меньшие проценты, решено, что не считается ничтожным (это) соглашение, так как, в то время как меньшие проценты в срок не уплачены, большие (по объему) «закон­ные проценты» могли быть правомерно обещаны (кредитору), тре­бующему стипуляционного обещания (их уплаты)⁵.

§ 4. Когда жена

¹ После заключения соглашения о залоге.

² Речь идет об отчуждении при обращении взыскания на предмет залога.

³ Имеется в виду покупатель, купивший имение у неуправомоченного отчуждателя до момента обращения взыскания на предмет залога.

⁴ Согласно Кремлоу (Kremlow), интерполяция Юстиниана (примеч. ред.).

⁵ Фактически речь идет о штрафных процентах, так как здесь имеет место конструк­ция, при которой допускается присвоение кредитором-залогопринимателем плодов от заложенного имения в счет не уплаченных ему вовремя процентов, при том, что стоимость присвоенных им таким образом плодов может доходить до установленной законом суммы максимальных «законных процентов» даже тогда, когда изначальноКНИГА ДВАДЦАТАЯ 21

предоставила мужу в качестве приданого имение и это имение муж передал в залог, после развода женщина возвратила себе владение име­нием, и это же имение передала в залог под обеспечение долга мужа. Очевидно, что соглашение о залоге со стороны жены справедливо только в отношении тех денег, которые она должна предложить мужу ввиду того, что состояние имения улучшилось, а именно, если (на него) было потрачено больше, чем имелось плодов, которые муж получил от имения: ведь представляется, что (только) в этой сумме женщина (при­нимая на себя долг мужа)⁶ вела свое дело, а не бралась за чужое.

2. Он же в 3-й книге «Ответов». Если действует иском из (догово­ра) поручения поручитель, который принял на себя залоги или ипоте­ки⁷, а также на этих условиях уплатил деньги, или с ним ведется дело (этим иском), то по примеру кредитора (для него) необходимо также оценить вину (основного должника). Впрочем, (поручитель) не может быть вызван в суд по иску, который публикуется (в преторском эдикте) относительно переданного в залог.

3. Он же в 20-й книге «Вопросов». Если должник, который винди-цировал свою вещь, будет опровергнут, так как не докажет своей пра­воты, по справедливости должен быть сохранен (в силе) Сервианов иск для кредитора, доказывающего, что (спорная) вещь была в составе имущества должника в то время, когда устанавливалось залоговое право. Но и если будет побежден (в судебном процессе) должник, вин-дицирующий наследство, судья по Сервианову иску, после того как оставлен без удовлетворения иск (должника) о наследстве, должен бу­дет принять во внимание залоговое право. Однако иначе было сказано относительно легатов и отпущений на волю рабов, когда решение бы­ло вынесено в пользу того, кто виндицировал наследство по закону. Впрочем, бесполезно во всем сравнивать кредитора с легатариями, так как легаты со своей стороны могут иметь силу не иначе, как если из­вестно, что завещание юридически действительно: конечно же может статься, что и залог получен правомерно, и, однако, иск относительно него предъявлен недолжным образом.

§ 1. Несправедливо побежденный в судебном разбирательстве после этого установил залоговое право на кредитору были обещаны в форме стипуляции более скромные проценты. Эта важ­ная оговорка оформляется соглашением (pactum), дополнительным по отношению к стипуляции, содержащей обещание выплаты процентов, и может рассматриваться как средство обеспечения исполнения данной стипуляции.

⁶ Женщинам по Веллейанову сенатусконсульту (sc. Velleianum) было запрещено вы­ступать в роли поручителей и давать обеспечение за чужие долги.

⁷ То есть поручитель заложил собственное имущество в обеспечение исполнения своих обязательств из поручительства. Здесь не случайно идет речь об иске из договора поручения, поскольку в римском праве очень часто предметом договора поручения являлись уплата поверенным за доверителя его долга или принятие на себя поручи­тельства за него.КНИГА ДВАДЦАТАЯ 23

вещь, по поводу которой вел тяжбу: (его) кредитор может иметь не больше (прав), чем (тот), кто предоставил залог. Следовательно, он (кредитор) будет отражен возражением ответчика со ссылкой на состо­явшееся судебное решение, хотя скорее всего тот, кто победил (в преж­ней тяжбе), не может воспользоваться никаким собственным иском: ведь надо принимать во внимание не то, чего тот не имел, а то, что в отношении переданной в залог вещи будет иметь должник.

4. Гай в единственной книге «О формуле ипотечного иска». Ипо­тека устанавливается путем заключения соглашения, когда кто-либо договаривается о том, чтобы его вещи вследствие какого-либо обяза­тельства являлись обремененными ипотекой; и к делу не относится, какими словами совершена (ипотека), так же как обстоит дело в тех обязательствах, которые устанавливаются путем достижения согласия (по поводу содержания обязательства). Таким образом, вещь, о кото­рой имеется соглашение, становится предметом залога и без письмен­ного документа, если стороны согласились, что устанавливается ипоте­ка, и если это может быть доказано. Но об этом составляются докумен­ты, чтобы путем этих документов можно было легче доказать то, что было совершено. И без них (без документов) совершенное имеет силу, если имеются доказательства, равно как и брак (является действитель­ным), хотя бы не имелось письменных доказательств (его заключения).

5. Марциан в единственной книге «Комментариев к формуле ипо­течного иска». Следует знать, что вещи могут быть переданы в ипотеку при каком угодно обязательстве, даются ли деньги взаймы, или дается приданое, или заключаются купля и продажа либо наем, либо поруче­ние; и безразлично, является ли обязательство безусловным или оно установлено на известный срок или под условием и совершена ли ипо­тека при наличии контракта или даже (ипотека контракту) предшест­вует; впрочем, и в связи с будущим обязательством (залоги) могут быть переданы. Но (это допускается) и на случай неуплаты всей суммы или части ее и при цивильном обязательстве, и при обязательстве, установ­ленном претором, или лишь при натуральном обязательстве. Но при условном обязательстве (вещи) не иначе становятся обремененными ипотекой, как при осуществлении условия.

§ 1. Между залогом и ипоте­кой разница только в звучании названия.

§ 2. Кто-то может установить ипотеку или для (обеспечения исполнения) своего обязательства, или для чужого.

6. Ульпиан в 73-й книге «Комментариев к эдикту». Генеральным залогом⁸ вещей, которые кто-либо имеет или будет иметь, не объем-лются те вещи, которые (сами по себе), по всей вероятности, он (должник) не передал бы в залог на основании отдельного соглашения⁹.

⁸ Obligatione generali - букв, «в силу общего обязательства».

⁹ На основании соглашения о залоге отдельных вещей.КНИГА ДВАДЦАТАЯ 25

Например, домашняя утварь, а также одежда должны быть оставлены должнику, и из рабов те, которыми он пользовался таким образом, что представляется ясным, что он не передал бы их в залог. Поэтому в от­ношении тех (рабов), которые ему совершенно необходимы, или к ко­торым он имеет привязанность,

7. Павел в 68-й книге «Комментариев к эдикту», или которые еже­дневно обслуживают его, не применяется Сервианов иск¹⁰.

8. Ульпиан в 73-й книге «Комментариев к эдикту». Наконец, из­вестно, что генеральный залог не распространяется на конкубину, есте­ственных детей", воспитанников и, если есть (таковые), на (других ра­бов, занятых) на какой-либо службе такого же рода.

9. Гай в 9-й книге «Комментариев к провинциальному эдикту». И это следует соблюдать и в отношении тех вещей, которых он ^<не^> имел в составе имущества во время заключения договора.

§ 1. Что может быть предметом купли и продажи, то может быть и предметом залога.

10. Ульпиан в 73-й книге «Комментариев к эдикту». Если должник заложил свои вещи одновременно двоим, и притом таким образом, что вещи заложены тому и другому в полном объеме, то каждый (залого­приниматель) по отдельности пользуется Сервиановым иском против посторонних лиц в полном объеме; но если между ними самими воз­никнет спор, то положение владеющего лучше, ибо владеющему будет дана (претором) такая эксцепция: «Если нет соглашения, что та же вещь заложена и у меня»¹². Но если была заключена такая сделка, что вещи заложены (каждому кредитору) пропорционально (сумме долга), то полагается иск по аналогии и (для взаимоотношений) между креди­торами, и против посторонних лиц, посредством которого каждый (кредитор) в отдельности приобретает владение и пользование в поло­винной доле.

11. Марциан в единственной книге «Комментариев к формуле ипо­течного иска». Если тот, кто заведовал имуществом общины, взял взай­мы в ее интересах деньги, он может устанавливать залоговое право на принадлежащую ей вещь.

§ 1. Если установлен антихрезис¹³ и кто-либо вводится (во владение) имением или зданием, то он удерживает владение как залог до тех пор, пока ему не уплачены деньги; тогда же он извлекает

¹⁰ Об этом иске говорится в Институциях Юстиниана (1.4.6.7). Actio Serviana и quasi Serviana, которые называются также ипотечными исками (actio hypothecaria), берет свое начало из юрисдикции самого претора. Actio Serviana предъявлялась для ис­требования вещей колонов, которые отвечают в силу залогового права за внесение наемной платы за участок; actio quasi Serviana - иск, которым кредиторы истребо­вали залоги и ипотеки; actio Serviana - вещный иск об истребовании заложенных вещей колона (хотя бы от третьего лица).

¹¹ То есть внебрачных детей - детей от рабыни.

¹² И эта эксцепция парализует требование другого кредитора о выдаче вещи.

¹³ Термин antichresis приведен в Дигестах пе-гречески. Значение его поясняется в на­стоящем фрагменте.КНИГА ДВАДЦАТАЯ 27

вместо получения процентов плоды - или сдавая (имение) внаем, или сам извлекая плоды и проживая (в здании). Итак, если он утратил вла­дение, то он обычно пользуется иском по факту содеянного.

§ 2. Был задан вопрос: может ли быть передан в залог или ипотеку узуфрукт, *будь то о залоге условится хозяин собственности или тот, кто имеет лишь узуфрукт^>14? И Папиниан в 11-й книге «Ответов» пишет, что сле­дует защищать кредитора, и если собственник хочет предъявить к кре­дитору иск о том, что, мол, «нет у него (кредитора) права пользоваться вещью и извлекать плоды без моего (собственника) согласия», претор i защитит его (кредитора) такой эксцепцией: «Если между кредитором и > тем, кому принадлежит узуфрукт, не заключено соглашение о том, что узуфрукт является предметом залога». Ведь так как претор защищает и покупателя узуфрукта, то почему он не будет защищать и кредитора? ■'В силу этого же основания эксцепция противопоставляется и должни-ку^>15.

§ 3. Сервитуты, установленные в пользу городских недвижимо-i стей¹⁶, не могут быть переданы в залог; поэтому не может быть заклю-< чено и соглашение, что они являются предметом ипотеки.

12. Павел в 68-й книге «Комментариев к эдикту». Но Помпоний говорит, что следует рассмотреть, имеет ли место соглашение о залоге (сервитутов) дороги, пути, прогона (скота), проведения воды; чтобы состоялось такое соглашение, (которое имело бы своим условием), что, пока не уплачены деньги, этими сервитутами пользуется кредитор, (конечно, если ему принадлежит соседний участок), и если в определен­ный срок деньги не будут уплачены, то разрешается продать их (сервитуты) соседу; это мнение следует допустить для пользы контрагентов.

13. Марциан в единственной книге «Комментариев к формуле ипотечного иска». Если предметом залога является стадо, то (живот­ные), которые родятся позднее, обременены залогом; и если в силу па­дежа прежних голов все стадо будет обновлено, то и оно является предметом залога.

§ 1. Раб, который согласно завещанию должен быть отпущен на волю, также может быть передан в залог, хотя бы с наступ­лением условия (то есть смерти завещателя) залог и терял силу.

§ 2. Так как установлено, что заложенная вещь может быть принята в залог (вторично), то в какой степени каждая из двух денежных сумм (возврат которых обеспечен данным залогом) является предметом долга, (на­столько) залоговое право принадлежит второму кредитору, и ему надо предоставить как (возможность заявить) возражение ответчика, так и иск по аналогии; а если собственник уплатит деньги, залоговое право также прекращается. Но можно усомниться, надо ли (второму)

¹⁴ Согласно Г. Зиберу, интерполяция Юстиниана (примеч. ред.).

¹⁵ Лицу, которое имеет лишь узуфрукт и дало узуфрукт в залог. Г. Зибер считает это «предложение интерполяцией Юстиниана (примеч. ред.).

¹⁶ Iura praediorum - букв, «права участков». КНИГА ДВАДЦАТАЯ 29

кредитору ради уплаты денег предоставить иск по аналогии или нет⁹ Ведь что, если долг уплачен⁹ И верно то, что пишет Помпоний в 7-й кни­ге «(Комментариев) к эдикту», (а именно,) что если деньги должен тот, чей долг заложен¹⁷, то после того, как они взысканы, второй*¹⁸ кредитор удовлетворится. Однако, если он должен был (передать) телесную вещь и произвел исполнение, то эта вещь будет служить в качестве залога в пользу второго кредитора.

§ 3. И в отношении (заложенных) прав супер-фиция кредитор на законном основании может подавать иск против какого угодно владельца, имел ли место такой заключенный договор об ипотеке или же владение сначала было передано, а потом утеряно.

§ 4. Даже если кредитор добился судебного решения против должника, ипотечный залог продолжает существовать (до момента исполнения этого решения), так как иск по ипотечному залогу имеет свои условия, то есть (он прекращается), если уплачены деньги или дано (иное) удовле­творение (долгового требования), при отсутствии (осуществления) кото­рых он имеет силу. И если я подам личный иск против представителя ответчика, хотя бы он мне дал ручательство (в исполнении обязательст­ва) и был присужден (к уплате), по справедливости ипотека остается действительной Тем более, следовательно, если будет подан личный иск или против основного должника, или против поручителя, или против и того и другого в (определенной) части (долгового требования), то, хотя бы они будут присуждены (к уплате), ипотека останется действительной и не считается, что кредитор (уже) получил удовлетворение в силу того, что он имеет право требовать исполнения судебного решения.

§ 5. Если ипотека установлена в обеспечение обязательства, существующего под условием, надо сказать, что неправильно подавать иск до исполнения условия, так как до тех пор ничего не должно быть исполнено: ^<но если условие обязательства, существующего под условием, вступило в силу, наоборот - иск подавать можно^>19 Впрочем, если для обязательства на­ступил срок исполнения, а ипотека установлена под (отлагательным) условием и ипотечный иск подается до (осуществления такого) условия, в действительности же деньги не уплачены, тем не менее несправедливо считать ипотеку утратившей силу. Поэтому по решению судьи должны быть установлены гарантии того, что, если условие осуществится и день­ги не будут выплачены, ипотека восстанавливается, если на тот момент она будет еще существовать как таковая²⁰

§ 6. Также если ипотека будет

¹⁷ Надо понимать так, что речь идет о залоге «бестелесной вещи» - долгового требо­вания (nomen), что достаточно органично в контексте упоминаний о залоге серви-тутов и узуфрукта, а также предусмотренной римским правом возможности прода­жи долговых требований

¹⁸ Конъектура Г Ф Хушке

¹⁹ Согласно Л Эннекцерусу, интерполяция Юстиниана (примеч ред)

20 Очевидно, речь идет о возможном прекращении ипотеки в случае гибели заложен­ной вещиКНИГА ДВАДЦАТАЯ 31

установлена в обеспечение уплаты процентов, проценты должны быть выплачены; то же мы скажем и в отношении неустойки.

14. Ульпианв 73-й книге «Комментариев к эдикту». Был задан во­прос: что, если еще не пришел срок платежа, надо ли (в этом случае) допустить, чтобы в этот промежуток времени истребовался залог? И я считаю, что право истребования залога должно быть предоставлено (постольку), поскольку это имеет значение для меня (кредитора); и так пишет Цельс.

§ 1. В тех случаях, когда существует натуральное обяза­тельство, продолжает существовать и залог.

15. Гай в единственной книге «О формуле ипотечного иска». И то, что еще не существует, но будет существовать, может быть передано в ипотеку: неотделенные плоды, ребенок, который родится от рабыни, приплод скота, как только родится, могут быть обременены ипоте­кой; и это должно соблюдаться, будь то собственник поместья за­ключил договор или относительно узуфрукта, или относительно приплода или тот, кто имеет узуфрукт, как пишет Юлиан.

§ 1. То, что говорится в отношении того, что кредитор должен доказывать, что на момент заключения соглашения вещь находилась в составе имуще­ства должника, относится к тому соглашению, которое заключено специально, а не к тому, которое обычно связывают дополнительны­ми гарантиями того, что после того, как установлено залоговое пра­во на отдельные вещи, даже остальное имущество должника является объектом залога, (то есть имущество,) которое он имеет теперь или которое приобретет впоследствии, равным образом как если бы ранее на эти вещи была установлена специальная ипотека²¹.

§ 2. Лица, ко­торые уже один раз заложили свои вещи и передают (их) в залог вто­рому кредитору, чтобы избежать опасности, которой обычно подвер­гаются те, которые неоднократно закладывают одни и те же вещи, обычно предупреждают, что вещь не заложена никому другому, кро­ме, например, Луция Тиция, так что вещь является предметом второ­го залога в том объеме (стоимости), в каком она превосходит (по своей стоимости) первое обязательство, 'так что в залог или в ипотеку да­ется только то, что превышает стоимость (первого залога)*²²; или же вещь закладывается в целом, (при условии, что станет предметом второго долга), только когда она будет освобождена от первого долга?

^2[ Под специальной ипотекой понимается залог индивидуально-определенной вещи, противоположностью которого является генеральная ипотека всего имущества должника, которая устанавливается дополнительным соглашением и предусматри­вает автоматическое обременение залогом всего того имущества, которое появится у должника в будущем и будет у него в наличии на момент обращения взыскания на предмет залога. При этом специальная ипотека потому требует доказывания при­надлежности заложенных вещей залогодателю на момент установления залога, что она не прекращается при последующем отчуждении этих вещей третьим лицам.

²² Согласно И.С. Перетерскому, средневековая глосса (примеч. ред.). КНИГА ДВАДЦАТАЯ 33

Относительно данного случая необходимо уточнить, обстоит ли дело таким образом, что заключено (специальное) соглашение о (повторном залоге вещи в целом), или просто состоялось соглашение о том, чтобы в том (объеме стоимости), в каком (вещь) превосходит (по стоимости первое обязательство, на нее) был установлен второй ипотечный залог? Необходимо также выяснить, включается ли вещь в целом в соглаше­ние, когда она освобождена от первого кредитора, или все же только (ее) часть? Но более вероятно первое.

16. Марциан в единственной книге «Комментариев к формуле ипотечного иска». Если на имение установлена ипотека, а затем имение увеличилось вследствие намыва, то ипотека распространяется на все имение".

§ 1. Если без ведома собственника на его вещь будет установ­лена ипотека, а после этого собственник утвердит (это соглашение), надо сказать, что тем самым, что он (его) утвердил, (показывается), что его волеизъявление состояло в том, чтобы подтверждение действитель­ности соглашения относилось к тому времени, когда оно состоялось. А вообще, будет соблюдаться воля только тех, кто может заложить (вещь).

§ 2. Если вещь, на которую установлена ипотека, подверглась изменениям, то равным образом полагается ипотечный иск, например, относительно дома, (на который) установлена ипотека, и устроенного (впоследствии) сада; так же, если соглашение касалось участка и (затем) выстроен дом; так же, если ипотека установлена на землю, а (затем) на этой земле насажен виноградник²⁴.

§ 3. При виндикации залога исследу­ется, находится ли вещь, по поводу которой предъявлен иск, во владе­нии того, к кому предъявлен иск. Ибо если он не владеет и не перестал быть владельцем в силу своего умысла, то он должен быть освобожден от ответственности. Если же он владеет и уплатит деньги или выдаст вещь, то равным образом он должен быть освобожден (от ответствен­ности). Если же он не сделал ни того ни другого, то последует присуж­дение (в результате предъявления иска). Но если он хочет выдать вещь и не может этого сделать, например, так как вещь отсутствует и нахо­дится вдали или в провинции, то обычно дело решается путем предос­тавления гарантий; ибо если (ответчик) предоставит гарантии того, что он намерен вернуть вещь, то он освобождается (от ответственности). Если же кто-либо перестал владеть умышленно ^<и несмотря на все усилия не может вернуть саму вещь^>25, то он присуждается к уплате такой суммы, которую истец укажет под присягой, как и в прочих вещных исках; ибо если бы он был присужден к уплате той суммы, которую он был должен, то какую пользу принес бы вещный иск, когда и путем предъявления личного иска можно было бы достичь того же?

²³ И на приращение.

²⁴ Ипотека распространяется и на сад, и на дом, и на виноградник.

²⁵ Согласно С. Солацци, интерполяция Юстиниана (примеч. ред).КНИГА ДВАДЦАТАЯ 35

§ 4. Иногда судья должен высказаться и о плодах, присудив (вла­дельца вещи) к выдаче плодов с того времени, когда начался судеб­ный спор. Ведь как быть, если имение стоит меньше, чем сумма дол­га? Ибо судья не может вынести никакого решения о прежних пло­дах, ^азве что они еще имеются в наличии и вещь²⁶ не достаточ­на*²⁷.

§ 5. Спрашивается, каким образом кредитор востребует ипотеч­ный залог, присужденный ему судебным решением: ведь он не может виндицировать собственность на нее. Но он может подать иск из ипотеки, и если (нынешним) владельцем (вещи) будет противопос­тавлена эксцепция со ссылкой на состоявшееся судебное решение, (истец) выставляет встречное возражение: «Если не было присуждено в мою пользу».

§ 6. Если должник из-за непредоставления залога (кредитору) будет присужден к большему, чем составлял расчет ос­новной суммы долга и процентов, то освобождается ли он от ипоте­ки, если уплатил столько, сколько был должен? Это я не одобряю <с точки зрения точного толкования закона и авторитета судебного решения^>: ведь представляется, что однажды дело уже дошло до при­суждения по суду и на этом основании должны быть выплачены деньги; ^о более человечно, чтобы (должник) освобождался от ипо­теки, выплатив то, что он должен на самом деле^>28.

§ 7. Передача в залог чужой вещи может быть действительна под условием, (что за­лог вступает в силу), когда вещь сделается принадлежащей должнику.

§ 8. Если двое одновременно договорятся, в каком объеме каждому из них заложена вещь, спрашивается: определяется ли это в зависимости от стоимости долга (каждому из них) или в половинных долях? И предпочтительнее (мнение), что они обладают залоговым правом в зависимости от стоимости долга. Но каким образом (действует) и тот и другой, если предъявляет иск против владельца (вещи)? Предъявля­ет ли каждый из них иск относительно (своей) части или относитель­но всей вещи, как если бы вещь в целом была заложена каждому из них? Это надо определить (на случай), если в один и тот же день каждому из обоих (кредиторов) по отдельности был предоставлен залог; но если тому и другому вместе, (то есть) если имелось в виду (именно) это, то каждый из них правомерно предъявляет иск отно­сительно вещи в целом, в противном случае - каждый в (своей) час­ти.

§ 9. Предоставление залога или ипотеки может быть совершено таким образом, что если в определенное время не будут уплачены деньги, то (залогодержатель) будет владеть вещью на правах поку­пателя, Причем вещь должна быть тогда оценена по справедливой

²⁶ Стоимость самого имения.

²⁷ Согласно О. Ленелю, интерполяция Юстиниана (примеч. ред.).

²⁸ Согласно А. Фаберу, интерполяция Юстиниана (примеч. ред.).КНИГА ДВАДЦАТАЯ 37

цене^>м: ведь в этом случае дело будет рассматриваться таким обра­зом, что имеется некая условная продажа. И так написали в рескрипте божественный Север и Антонин.

17. Ульпиан в 15-й книге «Комментариев к эдикту». Истребование залога создает для кредитора вещный иск.

18. Павел в 19-й книге «Комментариев к эдикту». Если я принял (вещь) в залог у того, кто мог воспользоваться Публициановым иском, так как не имел права собственности, то претор защищает меня с по­мощью Сервианова иска таким же образом, как должника с помощью Публицианова (иска).

19. Ульпиан в 21-й книге «Комментариев к эдикту». Тот, кто при­нял в залог несколько вещей, не принуждается освободить (от залога) одну вещь (из числа заложенных ему), пока он не получит всей суммы долга.

20. Он же в 63-й книге «Комментариев к эдикту». Когда состоя­лось соглашение о том, чтобы тот, кто предоставил кредит на ремонт здания, сам по праву залога вернул себе долг из квартирной платы жильцов, он также приобретает против квартирантов иски по анало­гии, наподобие обеспечения, которое должник предоставил кредитору в форме залога.

21. Он же в 73-й книге «Комментариев к эдикту». Если между ко­лоном и моим прокуратором заключен договор о залоге, при том, что я одобряю (это) соглашение или даю поручение (прокуратору заключить соглашение), то договор рассматривается таким образом, как если бы он был заключен между мной и колоном.

§1. Если должник станет удерживать раба, которого он добросовестно купил у несобственника и сделал предметом залога, то является уместным Сервианов иск, и если против него предъявит иск кредитор, эксцепцию ответчика (о том, что в залог передана чужая вещь, истец) устранит встречным возражением о наличии злого умысла: и так говорит Юлиан, и (он) имеет к тому основание.

§ 2. Все, что случайно произойдет в пользу или во вред за­ложенной вещи, касается должника.

§ 3. Если заложенная вещь не вы­дается, то подлежит оценке иск против владельца; но это делается не одинаково, а в зависимости от того, предъявлен ли иск к самому долж­нику или к какому-либо другому владельцу; ибо если иск предъявлен к должнику, то оценка не может превышать сумму долга, так как интерес (кредитора) не идет дальше этого; если же иск предъявлен к другим владельцам, то оценка может быть и выше, <и в этом случае взыскан­ное кредитором свыше суммы долга кредитор должен возвратить должнику в силу иска, вытекающего из залога^>30.

²⁹ Согласно А. Фаберу, интерполяция Юстиниана (примеч. ред.).

³⁰ Согласно И.С. Перетерскому, интерполяция Юстиниана (примеч. ред.).КНИГА ДВАДЦАТАЯ 39

22. Модестинв 7-й книге «Различных комментариев». Если я стану наследником Тиция, который заложил мою вещь, в то время как я об этом не знал, то, конечно, просто задним числом залоговое право не приобретает законную силу, но кредитору будет дан иск по аналогии с иском относительно залога.

23. Он же в 3-й книге «Правил». Кредитор по праву может сдавать внаем имения, переданные ему в залог.

§ 1. Допускается установление залогового права по соглашению между отсутствующими.

24. Он же в 5-й книге «Правил». Не запрещается брать в залог в пределах тех (территорий), где кому-либо запрещается покупать.

25. Он же в 8-й книге «Правил». Когда состоявшееся соглашение о залоге порочно или недействительно, нет места для права удержа­ния вещи (кредитором), даже если имущество кредитора принадле­жит фиску.

26. Он же в 4-й книге «Ответов». Поручитель добился у домовла-дыки, чтобы и до того, как он заплатит, он (поручитель) владел зало­женными вещами, будто намереваясь дать удовлетворение кредиторам, и не удовлетворил их; только наследник должника получил возмож­ность расплатиться с кредиторами. Спрашиваю: должен ли поручитель быть принужден к возврату заложенных вещей? Модестин ответил, что необходимо принудить (его к этому).

§ 1. Отец легко убедил (своего) эманципированного сына Сея, чтобы, так как (отец) принял у кредито­ра Септиция сумму денег взаймы, его сын написал своей рукой распис­ку, так как сам (отец) плохо умел писать, с упоминанием о том, что на принадлежащий сыну дом должно быть установлено залоговое право. Спрашивалось: может ли Сей с полным правом среди прочего имуще­ства владеть этим домом, так как он отказался от наследства отца, и не опасаться на том основании, что по поручению отца своей рукой он написал текст расписки, поскольку он не присоединил к волеизъявле­нию отца и своего согласия, или своей печати, или иного письменного подтверждения? Модестин ответил: когда Сей своей рукой написал, что на его дом будет установлено залоговое право, было очевидно, что он дал согласие на этот залог.

§ 2. Луций Тиций заложил имения и бывших в них рабов: его наследники, разделив между собой имения, поставили других рабов вместо тех, которые умерли: затем кредитор распродал эти имения вместе с рабами. Спрашивается: может ли поку­патель по праву виндицировать тех самых рабов, которые только что были определены в имения, то есть в залог? Модестин ответил, что если те самые рабы не были заложены (с самого начала) и не рождены от заложенных рабынь, то они вовсе не являются предметом залога.

27. Марцелл в 5-й книге «Дигест». Раба, которого некто предоста­вил в залог, он же из-за легчайшей обиды заключил в оковы, а вскоре освободил, и так как долг он не уплатил, кредитор продал раба за цену меньшую (чем сумма долга). Должен ли быть установлен какой-либо КНИГА ДВАДЦАТАЯ 41

иск в пользу кредитора ввиду того, что иск относительно самого кре­дита оказался недостаточным для взыскания должного? Что, если он убил или ослепил на один глаз (этого раба)? <Когда бы убил, обязывал­ся бы к предоставлению возмещения; а когда бы ослепил на один глаз, дадим мы иск как будто из-за противоправного повреждения чужого имущества в размере реально нанесенного ущерба, поскольку увечьем и заключением в оковы уменьшается возможность взыскания по праву залога*³¹. Предположим, что нет никакого иска на основании долга, поскольку тяжба была случайно проиграна (в силу процессуальных нарушений); я считаю, что это дело заслуживает внимания и помощи претора. Ульпиан отмечает: должник будет нести ответственность, если он заключил в оковы (раба), чтобы навредить кредитору, а если (нака­зал) заслуженно, то не будет нести ответственность.

28. Павел в 3-й книге «Вопросов». Если отец для (обеспечения исполнения) легата, оставленного под условием (третьим лицом-заве­щателем в пользу его) подвластного сына, принял у наследника в залог его собственную вещь и после смерти отца или эманципации сына осуществилось условие (предоставления) легата, возникает обя­занность предоставления легата сыну, и ни отец не может истребо­вать залог исковым порядком, ни сын, который теперь заимел иск (относительно предоставления легата), не может иметь какое-либо право в отношении залога, подобно тому как (это) говорится по по­воду поручителя.

29. Он же в 5-й книге «Ответов», Павел ответил, что даже гене­ральное соглашение о залоге (имущества в целом) является достаточ­ным", но те вещи, которые не принадлежали умершему, а были впо­следствии приобретены его наследником по другим основаниям, не могут быть виндицированы кредитором завещателя.

§ 1. Если рабы попали в залог, то их потомство также подпадает под это право. ^<Од-нако то, что мы сказали относительно того, что приплод (заложенных рабов) является предметом залога, (безотносительно к тому) состоя­лось ли по этому поводу специальное соглашение или нет, имеет место, если право собственности на него приобретается залогодателем или его наследником; в остальном, если рабы плодятся у другого хозяина, (их дети) не являются предметом залога*³³.

§ 2. Заложенный дом сгорел, и место, на котором он располагался, купил Луций Тиций и отстроил (здание); спрашивалось относительно (судьбы) залогового права. Павел ответил, что право истребования залога (кредитором) остается, и потому представляется, что право застройки следует за правом на

³¹ Согласно П. Бонфанте, интерполяция Юстиниана (примеч. ред.).

³² Является достаточным для того, чтобы считать заложенной каждую вещь в отдель­ности.

³³ Согласно К. фон Чихлажу, интерполяция Юстиниана (примеч. ред.).КНИГА ДВАДЦАТАЯ 43

землю, "то есть вместе с залоговым правом^>34; но что добросовестные владельцы должны быть принуждаемы выдать здание кредиторам не иначе, как взыскав (с них) издержки на постройку, Поскольку вещь стала дороже^>35, (чем кредиторы ее) приобретают.

§ 3. Если раб с ведо­ма и согласия хозяина заключил (генеральное) соглашение об установ­лении залога на все имущество хозяина, то и сам (раб), который уста­новил залог, является заложенным.

30. Он же в 6-й книге «Ответов». При продаже заложенных вещей риск случайной гибели залога относится к покупателю, однако лишь в том случае, если он предупреждается продавцом о том, что эти вещи заложены.

31. Сцевола в 1-й книге «Ответов». Учредительный акт установле­ния вектигальной аренды³⁶ земельного участка был сформулирован таким образом, что если по истечении определенного времени арендная плата не будет выплачена, этот участок возвращается к собственнику: затем этот участок был отдан владельцем в залог. Спрашивалось: пра­вомерно ли он передан в залог? На это было отвечено, что если имела место уплата денег, залог существует.

§ 1. Также был задан вопрос: чье право сильнее в случае, если при платеже арендной платы как должник, так и кредитор допустили промедление и вследствие этого было реше­но, что в соответствии с условием учредительного акта участок при­надлежит собственнику? На это было отвечено, что если, как было установлено ранее, при неуплате арендной платы собственник пользу­ется своим правом, то даже право залога прекратилось.

32. Он же в 5-й книге «Ответов». Должник заключил соглашение о том, чтобы все, что будет в заложенное (им) имение приведено, приве­зено, принесено, или родится там, или будет (там) заготовлено, счита­лось предметом залога: часть этого имения не обрабатывалась аренда­торами, и д