В. Свобода предпринимательской деятельности

1. Закрепление свободы предпринимательской деятельности
а) Возникновение

Гарантия свободы предпринимательской деятельности в ст. 34 КРФ является
наиболее существенным и заметными изменением правовой действительности на
постсоветском пространстве.

Провозглашение гарантии свободы предпринимательской деятельности в Рос-
сии и на остальной территории Европы стало реакцией на государственную плано-
вую экономику, на предыдущую неэффективную систему принуждения. Впервые
это появилось во время французской революции как ответ на принуждение цехо-
вой экономики⁴⁶⁴ и связанную с ней социальную структуру общества. Одновремен-

"'На практике под действие ч. \ ст. 6 ЕКПЧ подпадают, далее, и следующие дела: разбирательство в
отношении социально-страховых услуг и взносов, а также по правовым вопросам публичной службы.

Шулер-Цграгген (Schuler-Zgraggen) против Австрии, сер. А №263, EuGRZ 1996, стр. 604 и далее,
определенные финансовые претензии, вытекающие из публично-правовых служебных отношении
— но не их обоснование, оформление и завершение, разрешение на ведение экономической деятель-
ности, решение Европейской Комиссии по правам человека по делу Йозеф Мюллер АГ (Josef M Slier
АО) против Швейцарии от 14 октября 1991.

⁴⁶⁴3начение свободы предпринимательской деятельности было малым в американских конститу-
циях конца XV11I столетия и большим во время Французской революции. Декрет от 2-17 марта 1791г.

337
22 - 933

но установление свободы предпринимательской деятельности заключало в себе от-
каз от административного управления экономикой в пользу принципа свободной
конкуренции и индивидуального экономического самоопределения.

Ь) Гарантии свободы предпринимательской деятельности
в сравнении

Статья 34 К.РФ гласит:

1. Каждый имеет право на свободное использование своих способностей и имущества дли пред-
принимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности.

2, Не допускается экономическая деятельность, направленная на монополизацию и недобросове-
стную конкуренцию.

Закрепление гарантии, позволяющей без каких-либо государственных ограни-
чений заниматься частнопредпринимательской деятельностью, представляет собой
особенность Конституции России. Не многие Конституции дают гарантии пред-
принимательской деятельности в сравнимом объеме.

Похожее есть, пожалуй, еще в Швейцарии, где ст. 27 (свобода предприниматель-
ской деятельности) Федеральной Конституции от 1999 года гласит:

1. Гарантируется свобода предпринимательской деятельности.

2. Она включает в себя в частности свободный выбор профессии, а также свободный доступ к
частноправовой деятельности и ее свободное отправление.

Так. например Основной закон ФРГ ограничивает свободу выбора профессии
(ст, 12 Основного закона ФРГ), зашиту рабочих помещений (ст. 13 Основного зако-
на ФРГ), а также общую свободу действий (ч. 1 ст. 2 Основного закона ФРГ), созна-
тельно отказываясь от конституционной зашиты определенного экономического
порядка.

Конституция США не содержит никакого положения, сравнимого со ст. 34 КРФ.
Свобода экономической деятельности защищается в рамках оговорки о законном
процессе (due process clause) Поправки 5 и 14 только в очень ограниченном объеме⁴⁶'.

В декларациях прав человека (Виргинский билль о правах 1776 года, французс-
кая Декларация прав человека и гражданина 1789 года, Декларация ООН о правах
человека 1948) гарантия, соответствующая ст. 34 КРФ, отсутствует. Тем самым сво-
бода предпринимательской деятельности не относится к т.н. классическим свобо-
дам.

В международном экономическом праве запреты дискриминации и специфичес-
кие рыночные свободы в последнее время приобрели особый вес. Здесь можно со-
слаться на Общее таможенное и торговое соглашение /ВТО, договор ЕС, Конвен-

отменил во Франции в первую очередь старые профессиональные цеха и одновременно провозгла-
сил свободу работы, торговли н занятий ремеслами,

^Из судебной практики показательно лело Уилья.мсон против Ли Оптикал (Williamson v. Lee
Optical). 348 U.S. 483 (1955); см. также Rotunda / Nowak, Treatise, vol. 11, cip. 399 и далее. Торговая
оговорка «commerce clause» в пункте 3 ч. 8 ст. I Федеральной Конституции дает Конгрессу США ком-
петенцию для принятия законов в отношении торговли между штатами. В рамках т.н. неприменяе-
мой оговорки о торговле «dormant commerce clause» Верховный Суд США дает определенную коне ги-
ту пионно-правовую гарантию против ограничений торговли штатами; это как бы конституционное
притязание лается, однако, с оговоркой о возможно ином регулировании Конгрессом США.

цию о Европейской зоне свободной торговли, Конвенцию о свободе торговли в ЕС
и на другие конвенции. В международной сфере (внешняя экономическая деятель-
ность) за ними можно признать действие, сравнимое со свободой предпринима-
тельской деятельности. Практика Европейского суда придает четырем основным
свободам характер индивидуальных прав и признает за ними неписаные гарантии
основных прав, которые наряду с гарантией собственности охватывают также и зна-
чительное число экономических основных прав.

2. Три основных аспекта свободы предпринимательской
деятельности

Свобода предпринимательской деятельности выполняет различные функции.
каждую со своим легитимным основанием: различают в основном экономико-по-
литическую, индивидуально-правовую и федерально-государственную функцию.
Далее будут вкратце представлены поставленные цели и позитивно-правовое выра-
жение этих трех сфер:

а) Институциональный аспект

(1) Экономический порядок свободной конкуренции

В свободе предпринимательской деятельности заключается основополагающее
конституционно-правовое решение в пользу организованной на рыночных началах
экономики свободной конкуренции. Ч. I ст. 8 КРФ устанавливает:

В Российской Федерации гарантируются... поддержка конкуренции, свобода
экономической деятельности.

Важно также значение ч. 2 ст. 34: «Не допускается экономическая деятельность,
направленная на монополизацию и недобросовестную конкуренцию». Это является
еше одним явным признанием свободной конкуренции. Никто, и в первую очередь
государство, не должен нарушать саморегулирующееся действие свободной конку-
ренции. В Конституции названы существенные нарушения свободной конкурен-
ции, а именно, монополия и негласная конкуренция.

Признание Конституцией свободной конкуренции является принципиальным
моментом и тем самым запрещает все действия, затрагивающие свободную конку-
ренцию или препятствующие ей, для того чтобы сохранить или стимулировать
развитие отдельных отраслей промышленности или форм хозяйствования.

В этом отношении свобода предпринимательской деятельности имеет инстин-
циональный характер для экономического строя.

(2) Либерально-экономическое обоснование

Свое внутреннее оправдание этот аспект свободы предпринимательской дея-
тельности получает из убеждения в том, что свободная, без государственного влия-
ния, конкуренция ведет к оптимальному функционированию экономики в целом
и наилучшему удовлетворению экономических потребностей общества, а в конче-
ном итоге обеспечивает благополучие населения. При этом нельзя забывать, что

22'

функционирование рынка само требует правовых гарантий (например, антимоно-
польное законодательство) и что разграничение сфер конкурентной экономики и
экономической политики государства (см. пункт «е» ст, 71 КРФ) подлежит постоян-
ному изменению. Однако Конституцией принято основополагающее решение в
пользу свободной социальной рыночной экономики, и даже законодатель не впра-
ве более ставить его под вопрос.

(3} Государство как участник рынка?

России предстоит еще избавиться от значительного исторического балласта, ос-
тавшегося со времен государственной плановой экономики. Многие структуры не
изменились еще настолько, чтобы удовлетворять требованиям конституционного
права. Процесс идет и требует определенного времени. Пока отчетливо видно, что в
области свободной конкуренции мы еще не достигли стандарта, соответствующего
Конституции.

Основная проблема находится там, где государство прямо или косвенно высту-
пает на рынке в качестве конкурента по отношению к частным лицам. Частные лица
должны ориентироваться только на свои ограниченные ресурсы. Если они действу-
ют вопреки экономике, то они неминуемо утрачивают свои рыночные позиции или
вообще становятся банкротами. Государственным структурам это вряд ли грозит:
они всегда могут рассчитывать на дополнительные выплаты и поддержку из бюдже-
та, а также на иные государственные ресурсы.⁴⁶* Таким образом, государственные
структуры всегда выступают на рынке как «недобросовестные конкуренты». Им все-
гда свойствен элемент «направленности на монополизацию».

Такие структуры, как «унитарное предприятие», в качестве правовой конструк-
ции вряд ли выдерживают проверку Конституцией. Государственная собственность
явным образом берется из бюджета и подлежит бухгалтерскому учету со стороны
Счетной палаты. Государственная собственность как бы безвозмездно передается
кому-то в пользование. Руководители «унитарных предприятий» не работают с теми
же рыночными ценами, что их частные конкуренты.

Возьмем два больших административных здания с офисами, которые сдаются в аренду. Одно при-
надлежит «унитарному предприятию», другое — частному инвестору. Частный инвестор в соот-
ветствии с обычными рыночными условиями должен выплачивать проценты за привлеченный
капитал, в особенности если он еще и взял ссуду. От uei ibi за один квадратный метр у него, напри-
мер. 10% уходит на проценты. Само собой разумеется, что он должен учитывать их при начисле-
нии арендной платы. Его конкурент, находящийся рядом с ним, то самое «унитарное предприя-
тие», не должен этого делать, поскольку получил здание безвозмездно. В соответствии с этим «уни-
тарное предприятие» может предлагать на 10% дешевле, получая при этом те же доходы, что и
находящийся рядом частник,

С точки зрения конституционного права это не может быть оценено по-иному,
чем «недобросовестная конкуренция».⁴⁶⁷ Вообще говоря, вся конструкция «унитар-
ных предприятий» представляется в основном чем-то вроде «приватизации прибы-

^4|*Государственные заказы на строительство первыми получают государственные унитарные пред-
приятия.

'"Конституционно-правовое значение термина «недобросовестная конкуренция» устанавлива-
ется независимо от текущих законов и подлежит судебному толкованию.

лей». Из государственного бюджета'берется собственность для получения прибыли
помимо бюджета.

Непоколебимое следование в направлении, обозначенном экономическим со-
держанием Конституции, является прежде всего задачей судебной практики: госу-
дарство и все государственные и муниципальные структуры в качестве конкурентов
должны исчезнуть со свободного рынка!

b) Индивидуально-правовой аспект

(1) Участие в конкуренции как защищенное Конституцией право

Посредством гарантии конкурентной экономики прежде всего конституцион-
но-правовыми средствами закрепляется объективный принцип экономического
порядка — принцип свободной конкуренции. За индивидуумом признается также
конституционное право на реализацию этого экономического принципа. Индиви-
дуум вправе претендовать на то, чтобы быть допущенным на рынок без каких-либо
препятствий и без какой-либо дискриминации.

(2) С точки зрения прав человека

КРФ гарантирует также персональное экономическое, и в частности професси-
ональное развитие индивидуумов, Ч. 1 ст. 34 КРФ в явной форме декларирует это
важное с точки зрения прав человека содержание свободы предпринимательской
деятельности. Во взаимосвязи с ним ч.1 ст. 37 КРФ гарантирует также свободу
выбора профессии, что связано с правами человека особенно тесно.

Так, государство не должно ставить допуск к профессии в зависимость от ненужных требований,
которым не в состоянии соответствовать инвалиды.

С точки зрения прав человека следует также запрет любого государственного
принуждения к выполнению какой-либо профессиональной деятельности. Так, в
ч.2 ст. 37 КРФ сформулирован запрет на принудительные работы, что в ст. 4 ЕКПЧ
и ст. 8 Международного пакта о гражданских и политических правах — хотя и с
большими оговорками — признается в качестве права человека.

c) Федерально-государственный аспект

Основным элементом экономического содержания Конституции является кон-
цепция единого экономического пространства. Не должно существовать никаких
внутригосударственных границ: этот элемент имеет столь важное значение, что он
был включен в первую главу Конституции (ст. 8 КРФ).

В Российской Федерации гарантируются единство экономического пространств;), свободное пе-
ремещение товаров, услуг и финансовых средств...

Инструментом и подтверждением этой воли, выраженной в Конституции, яв-
ляется также свобода выбора места жительства.

 

Едва ли не всегда, когда кто-либо хочет обжаловать нарушение его свободы
выбора места жительства, нарушена также и ст. 34 КРФ: смысл свободы выбора места
жительства также в основном состоит в том, чтобы обеспечить единые рыночные
условия по всей территории федерации.

Если, однако, какой-либо город, например, Москва, фактически препятствует притоку жите-
лей, искусственным путем вводя бюрократическую обязательную регистрацию, связанную с
многочасовым ожиданием в коридорах, не только для приезжих из другого города, но и для
сдающих квартиру внаем — то свободный баланс спроса и предложения нарушается. Безрабо-
тица в регионах оказывает там дополнительное давление на размер заработной платы и поддер-
живает его в Москве благодаря сниженному предложению на более высоком уровне, чем в
остальном по России

Предметом федерально-правового аспекта свободы предпринимательской дея-
тельности является это единство экономического пространства России.

Необходимо четко установить, что субъекты Федерации ни в коей мере не
обладают компетенцией на то, чтобы обходить конституционный принцип еди-
ного экономического пространства посредством каких-либо бюрократических
методов: в том числе и с помощью бюрократически изощренной обязательной
регистрации!

Существенными элементами федерально-государственной функции свободы
предпринимательской деятельности являются:

Свободный и равноправный доступ на рынок всех лиц, проживающих в Рос-
сии.

Ограничения свободного доступа на рынок для лиц из других мест допустимы
только в том случае, если они

• в равной мере действуют и для местных лиц,

• необходимы для соблюдения более важного общественного интереса
и

• соразмерны.

Сфера защиты

а) Объективная сфера защиты

(1) Постановка проблемы

При определении сферы зашиты свободы предпринимательской деятельности
необходимо учитывать ее различные аспекты:

Свобода предпринимательской деятельности в ее экономико-политическом
значении является функциональным элементом российского экономического по-
рядка и нацелена в основном на то, чтобы обеспечить занимающимся предприни-
мательской деятельностью экономическим субъектам частную автономию в облас-
ти принятия решений и действий (свобода предприятий).

Центральным является аспект прав человека: гарантия автономии человека в его
профессиональном и экономическом развитии.

Кроме того, следует иметь в виду федерально-государственный аспект свободы
342

предпринимательской деятельности, объединяющий Россию в единое экономи-
ческое пространство.

(2) Общее описание сферы защиты

Под защитой ст. 34 КРФ находится любая профессионально осуществляемая
частная экономическая деятельность, которая служит для получения прибыли илу!
извлечения дохода.

В рамках основных прав и свобод защите подлежит частная экономическая дея-
тельность как особая жизненная и общественная сфера. Частная экономическая де-
ятельность всегда имеет место там, где субъекты частного права производят, пред-
лагают, приобретают или передают товары (или услуги), имеющие рыночную сто-
имость.

Защищается, в частности, доступ к частной экономической профессиональной
деятельности и ее свободному осуществлению.

В этом отношении самой острой критики заслуживает существующее на сегод-
няшний день законодательство о лицензировании.

Воспрепятствование участникам рынка посредством необъятного обязательно-
го лицензирования следует рассматривать как в высшей степени неконституцион-
ное.

По всем правилам любое лицо должно быть свободно допускаемо на рынок.
Если речь идет о соблюдении особых правил техники безопасности для защиты
населения, то оно может быть обеспечено посредством угрозы наказания.

Например, достаточно предусмотреть в Уголовном кодексе наказание за «недоброкачественный
ремонт транспортных средств» (ст. 266 УПК). Это должно быть наиболее эффективным средством
для того, чтобы побудил, автомеханика к добросовестному исполнению ремонтных работ: знание
о справедливом наказании в случае безответственной работы.

Обязательное лицензирование — так называемый превентивный контроль — не только бессмыс-
ленно, но и непродуктивно' после выдачи лицензии государство автоматически берет на себя оп-
ределенную часть ответственности. Ведь оно посредством лицензии подтверди/та, что данная фирма
или данный техник особенно хорошо пригодны для выполнения такой работы и не совершают
при этом ошибок.

Для пострадавшего клиента будет существенно сложнее вести процесс о возмещении ущерба про-
тив таким образом «лицензированного» специалиста. Суды будут вынуждены изначально исхо-
дить из презумпции «лицензированной надежности».

Будем честны: вся эта мания лицензирования имеет в своей основе не обеспече-
ние качества, но лишь стремление найти занятие для определенных чиновников и
создать для них дополнительный источник доходов!

Лицензирование оправдано там, где речь идет о серьезной угрозе здоровью на-
селения: то, что только аттестованным выпускникам государственных медицинс-
ких институтов разрешается прописывать лекарства и осуществлять оперативное
вмешательство в тело человека, безусловно имеет свое обоснование.

Но и здесь лицензии могут выдаваться только определенным физическим лицам — ни в коем
случае юридическим лицам в целом. Юридические лица не могут поручиться за какие-либо
гарантии качества. Они вообще не могут быть субъектами какого бы то ни было лицензирова-
ния, если только лицензирование не обосновывается охраной здоровья и общественной безо-
пасности

То, что установка пожарной сигнализации ставится в зависимость от нали-
чия лицензии, не может считаться конституционным. Обеспечение обществен-
ной безопасности было бы точно так же гарантировано при проведении регуляр-
ных проверок средств тушения пожара. Уголовно-правовое преследование вслед-
ствие угрозы человеческой жизни и возможность гражданско-правовых
требований о возмещении ущерба вследствие неправильного монтажа дают дос-
таточную защиту.

Таким образом, типичными для сферы зашиты основного права являются про-
фессиональные или производственные действия и частная экономическая трудовая
деятельность, дающая средства к существованию или направленная на получение
прибыли⁴⁶⁸. При этом речь может идти об основной или побочной, а также о само-
стоятельной или несамостоятельной деятельности.

Свобода предпринимательской деятельности защищает свободу организован-
ного на частных экономических основах рынка товаров и услуг с его главным юри-
дическим инструментом — свободой заключения договоров. С этой точки зрения
поставщики товаров и услуг и их потребители в качестве участников рынка имеют
одинаковую конституционно-правовую защиту. В этом отношении свобода по-
требления является важной составной частью свободы предпринимательской дея-
тельности.

Властные действия общества, напротив, не попадают в сферу защиты свободы
предпринимательской деятельности, и даже в том случае, если они приносят при-
быль.

(3) Практическое содержание

Свобода предпринимательской деятельности, в частности, гарантирует:

• Свободный выбор самостоятельной или несамостоятельной, основной или
побочной, даже выполняемой от случая к случаю частной экономической
трудовой деятельности (как, например, промышленность и торговля, про-
мыслы, торговля вразнос, услуги, сельское и лесное хозяйство, свободные
профессии, врачебно-медицинские профессии, ведение частных школ,
развлечения, профессиональный спорт, изготовление и эксплуатация иг-
ровых автоматов).

• Свободный выбор места осуществления трудовой или профессиональной
деятельности.

• Свобода рекламы.

• Свободное установление и регулирование трудовых отношений, свобод-
ный выбор сотрудников.

• Свободное формирование производственных отношений.

• Свободное формирование деловых отношений с поставщиками, потре-
бителями, деловыми партнерами и конкурентами.

• Свободный выбор материальных средств производства.

• Свободный выбор формы предприятия (отдельная фирма, личное дело
или акционерное общество).

• Свободная внешнеэкономическая деятельность.

"'К сфере свободы предпринимательской деятельности не должно, напротив, относиться ни-
щенство.

(4) Равное обращение с участниками рынка

Если отдельные конкуренты поощряются или ограничиваются государством, то
свобода предпринимательской деятельности может быть нарушена, даже если раз-
личное обращение основано на серьезной объективной причине и тем самым отве-
чает требованиям ст. 19 КРФ.

Поэтому из ст. 34 КРФ — помимо общего принципа равенства (ст. 19 КРФ) —
вытекает особое притязание участников рынка на равное обращение со стороны
государства. Основная мысль этого особого притязания заключается в том, что госу-
дарство должно вести себя нейтрально в отношении прямых конкурентов на сво-
бодном рынке (нейтралитет в конкурентной борьбе). Прямыми конкурентами яв-
ляются представители одной отрасли, обращающиеся с одинаковыми предложени-
ями к одним и тем же людям.

Могут существовать объективные причины (например, повышенный интерес публики) к тому,
чтобы выдавать ежегодные разрешения на использование общественной земли для организации
концертных мероприятий только крупнейшим и «национальным» концертным агентствам; при
этом, однако, нарушается принцип равенства шансов в конкурентной борьбе, если прочие кон-
цертные агентства получают это право лишь один раз в 5-6 лет.

Принцип равного обращения с товарищами по профессии не имеет абсолютно-
го действия. Объективно неустранимое или отвечающее важным общественным
интересам неравное обращение может допускаться, но должно ограничиваться са-
мым необходимым.

Так, недостаток общественной земли вынуждает выбирать концертные агентства, которые могут
гастролировать в рамках ежегодного турне на Красной гшошади.

Особенно актуальной становится проблема равного обращения с товарищами
по рынку при проведении публичных тендеров, поручении выполнения работ и
выдаче иных заказов государственными органами.

В качестве существенных элементов такого размещения заказов следует требо-
вать:

• Должного описания условий выдачи заказа (оповещения)

• Ясной процедуры выбора

• Учета принципа равенства при выборе

• Исключения из процесса принятия решения заинтересованных членов

(5) Свобода выбора профессии и осуществления профессиональной
деятельности

(а) Ограничение выбора профессий, связанных с государственной службой

Свобода выбора профессии и выполнения профессиональных обязанностей (ст.37
КРФ) находится в тесной связи со свободой предпринимательской деятельности
согласно ст. 34 КРФ,

^4МСм. выше правила отвода, раздел «Право на независимого и беспристрастного судью».

Государственные мероприятия для управления выбором профессии, в частно-
сти, посредством ориентированных на существующие потребности ограничений
допуска к какой-либо профессии, вообще говоря, недопустимы.

Так, например, numerus clausus для обучения в медицинских институтах противоречило бы га-
рантии свободы предпринимательской деятельности, если бы таким образом ставилась задачл
избежать избыточного предложения врачебных услуг.

Правда, принцип свободного выбора профессии не может действовать там, где
речь идет о допуске к государственным должностям: тот, кто выполняет обществен-
ные задачи (например, в качестве дипломата, учителя государственной школы или
милиционера), не может апеллировать к свободе предпринимательской деятельно-
сти или к свободе выбора профессии.

Должности чиновников ограничены государственным бюджетом, и не подлежат
рыночному балансу спроса и предложения.

(Ь) Допуск к обучению в высшей школе

Может ли гарантия ч. 3 ст. 43 КРФ

«Каждый вправе на конкурсной основе бесплатно получить высшее образование
в государственном или муниципальном образовательном учреждении и на пред-
приятии»

в настоящее время быть реализована в масштабах всей страны, представляется
сомнительным.

Что означает здесь «на конкурсной основе»? Действует ли конкурс в каждом
отдельном образовательном учреждении или во всей стране? В принципе положе-
ния Конституции действительны для всей страны. Это значит, что для доступа к
высшему образованию должны быть организованы одинаковые для всей страны
единые экзамены. В результате их проведения по всей стране должны быть опреде-
лены все те кандидаты, которые удовлетворяют требованиям экзаменов. Им и сле-
дует в конечном итоге предоставить учебные места.

В высшей мере неравной и неконституционной является практика, когда в раз-
ных высших учебных заведениях одновременно проводятся приемные экзамены
различной степени сложности и каждое высшее учебное заведение выбирает только
из «своих» абитуриентов.

Так, например, абитуриент А при меньшем объеме знаний выдерживает при-
емные экзамены в университет 1 (поскольку там было меньше кандидатов), а В.
напротив, при наличии лучших исходных данных проваливает экзамены в уни-
верситет 2, поскольку там в экзамене принимает участие большее число канди-
датов.

В результате мы получаем нетерпимую и неконституционную ситуацию, когда
менее пригодный кандидат А сможет учиться за деньги налогоплательщиков, а
более пригодный кандидат В — нет.

¹ Остановленное государством максимальное количество учебных мест

(6) Свобода предпринимательской деятельности и использование
общественной земли

Общественная земля, улицы, площади, парки, реки, озера и т.д. не могут без
всяких ограничений использоваться частными лицами для их предпринимательс-
кой деятельности.

(a) Усиленное совместное использование

В принципе притязание на «усиленное совместное использование» обществен-
ной земли для реализации предпринимательской деятельности существует.

При конкретизации этого притязания необходимо принимать во внимание те
же критерии, которые действуют в случае классического ограничения основных
прав и свобод. В принципе следует исходить из того, что каждый вправе использо-
вать общественную землю также и в «усиленном» режиме.

Власти, конечно, могут ограничивать доступ к использованию земли для под-
держания общественной безопасности и порядка. При установлении таких ограни-
чений они согласно ч. 3 ст. 55 КРФ не связаны никаким основанием из федерально-
го закона.

Связывают их, однако, общие принципы правового государства, такие, как зап-
рет произвола, принцип соразмерности и т.п.

(b) Особое использование

Претензии на особое использование в принципе не существует. При распреде-
лении особых прав на использование власти должны опираться на общие норма-
тивные акты и соблюдать принципы правового государства. Необходимо потребо-
вать, чтобы такое особое использование осуществлялось на основе доступных каж-
дому тарифных ставок.

В особых случаях следует проверить также, имеет ли место конституционное
притязание на такое особое использование с точки зрения свободы предпринима-
тельской деятельности (например, для частных пользователей кабельных сетей).

"''Об использовании общественной земли при отправлении идейных основных прав и свобод
см выше

"Обычное совместное использование общественной земли разрешено каждому Пешехолл не
требуется разрешения для использования тротуара «Усиленное совместное использование» имеет
место тогда, когда кто-либо использует общественную землю явно в большей мере, чем средний граж-
данин (стоянка такси непосредственно на Красной площади, «лоточники» около памятника Пушки-
ну, проститутки на Тверской и т.д.)

""Если общественная земля используется интенсивнее, чем это имеет место для проходящего мимо
среднестатистического гражданина, то говорят об «усиленном совместном пользовании» Если же
общественная земля используется настолько интенсивно, что другие могут пользоваться ею лишь с
трудом или вообще лишены такой возможности в течение достаточно продолжительною времени, то
говорят об «особом использовании» Это имеет место для рекламных щитов, >личныч кафе, киосков
и т п

Ь) Личная сфера защиты

(1) Физические и юридические лица

Как физические, так и юридические лица частного права пользуются свободой
предпринимательской деятельности. Специфические проявления свободы пред-
принимательской деятельности в области прав человека (как, например, свобода
выбора профессии или запрет на принудительные работы) по самой своей природе
могут относиться только к физическим лицам.

(2) Иностранные лица

Ст. 34 КРФ без всяких сомнений исходит из того, что и иностранцы вправе
апеллировать к свободе предпринимательской деятельности.

Как и всегда, этот принцип может быть ограничен федеральным законом, по
критериям ч. 3 ст. 55 КРФ.

Так, например, в смысле охраны интересов клиентов было бы безусловно оправданным,
чтобы незнакомые со страной иностранные адвокаты не допускались к исполнению адво-
катской профессии в России. Правда, даже федеральный закон не может запрещать доступ
к адвокатской профессии всем иностранцам в целом. В любом случае профессионально
подготовленные иностранцы должны иметь возможность для подтверждения того, что они
знакомы с политическими и общественными условиями страны и владеют в необходимом
объеме русским языком

Из текста Конституции следует, что и не зарегистрированные здесь иностран-
ные юридические и физические лица должны иметь возможность обращаться к
свободе предпринимательской деятельности в соответствии со ст. 34 КРФ. Особен-
но вопиющими представляются факты, когда зарегистрированные (аккредитован-
ные) филиалы иностранных фирм лишаются этой свободы и подвергаются нерав-
ному обращению. Ситуация, когда им, например, запрещается вести торговлю в
рублях или когда ограничивается число автомобилей, которые они могут импорти-
ровать, по моему мнению, неконституционна.

(3) Свобода предпринимательской деятельности и особые правовые
отношения

Свобода предпринимательской деятельности защищает лишь частную эконо-
мическую деятельность; тот, кто выполняет общественные заказы, вообще говоря,
не может обращаться к этому принципу.

Запрет на внеслужебную предпринимательскую деятельность для чиновни-
ков допустим не только в интересах обеспечения полноценной работы для обще-
ства, но и для предотвращения скрытого конфликта интересов и личной заинте-
ресованности служащих, а также для упрочения общественного доверия к их
независимости.

4. Ограничения свободы предпринимательской деятельности
а) Ограничения, противоречащие конституционным основам:

квалифицированные требования к ограничениям основных прав и свобод

(1) Ограничения, соответствующие и противоречащие конституционным
основам

Конституция приняла в отношении российского экономического порядка ос-
новополагающее решение в пользу свободной конкуренции. Действия государства,
нацеленные на управление экономикой или, другими словами, нарушающие зако-
ны рыночного механизма спроса и предложения, противоречат принципу рыноч-
ного экономического порядка и нейтральности в конкурентной борьбе и поэтому
являются либо отклонением от принципа свободы предпринимательской деятель-
ности, либо нарушением принципа свободной конкуренции и поэтому должны
быть расценены как неконституционные.

 

по

 

Ограничение свободы предпринимательской деятельности

При этом необходимо помнить, что государственные экономико-политические
мероприятия остаются возможными согласно пункту «е» ст.71 КРФ:

«В ведении Российской Федерации находятся:

... установление основ федеральной политики и федеральные программы в об-
ласти... экономического... развития Российской Федерации».

Подобные действия не должны, однако, затрагивать основное содержание сво-
бодной конкуренции. Они должны осуществляться во всех регионах или отраслях
промышленности на основе принципа равенства. Такие экономические действия
государства не противоречат основным принципам.

(2) Конституционная оговорка для не отвечающих основным принципам
ограничений

(a) Общее правило: основание в Конституции

Государственные ограничения свободной конкуренции возможны только тог-
да, когда Конституция достаточно ясно их обосновывает и определяет. Законода-
тель не вправе вводить не отвечающие основным принципам ограничения, если у
него нет для этого четких оснований в Конституции. Поставленных в обшей форме
целей, как, например, принцип социального государства, в качестве такового обо-
снования недостаточно.

(b) Не отвечающие основным принципам положения «В совместном ведении»

Субъектам Федерации в принципе запрещено вмешательство в налоговые меха-
низмы рынка. Основанием для этого являются конституционно-правовые вопросы
единого российского экономического пространства⁴⁷⁴: при необходимости государ-
ственных интервенций таковые должны осуществляться только федерацией.

Из положения «в совместном ведении»⁴⁷⁵ вытекает следующая компетенция для
введения ограничений, не отвечающих основным принципам рынка:

«в) вопросы владения, пользования и распоряжения землей, недрами, водными
и другими природными ресурсами;

д) природопользование; охрана окружающей среды и обеспечение экологичес-
кой безопасности; особо охраняемые природные территории; охрана памятников
истории и культуры;

е) общие вопросы воспитания, образования, науки, культуры, физической куль-
туры и спорта;

ж) координация вопросов здравоохранения;

з) осуществление мер по борьбе с катастрофами, стихийными бедствиями, эпи-
демиями, ликвидация их последствий;

и) установление общих принципов налогообложения и сборов в Российской
Федерации;

к) административное, админи