Горизонтальное действие запрета дискриминации

а) Возникает вопрос, насколько далеко распространяется действие запретов диск-
риминации в отношении частных лиц. Подобное горизонтальное действие под-
тверждается теорией и законодательством. Например, если лицо предлагает жиз-
ненно важные блага или услуги или имеет доминирующее положение на рынке, то
для обеспечения свободного от дискриминации обращения потребителей может
быть предусмотрена обязанность о заключении договора (принуждение к заключе-
нию договора).

Вправе ли частный ресторан не впускать или не обслуживать определенные категории посетите-
лей? («цыгане нежелательны» «вход только в галстуке»).
Может ли ночной клуб со стриптиз-шоу запретить вход женщинам?

Законодательные основы соответствующего принуждения к заключению дого-
вора могут иметь частноправовую или публично-правовую природу:

— В частном праве предусмотрено принуждение к заключению договора для коммерческих
организаций, публично предлагающих свои услуги: ст. 426 ГК РФ. (Публичный договор)

"'Женский университет Миссисипи против Хогана (Hogan), 458 U.S 718, 729f. (1982); анало-
гичная аргументация по отношению к военной школе, открытой исключительно для мужчин, мож-
но найти в деле Соединенные Штаты против Виргинии, 518 U.S. 515 (1996)

^м2См. об этом BVerfGE 85, 191 — запрет ночных работ

^и)См. из новой практики Верховною Суда США дело Шоу против Хунта. 517 U.S 899 (1996).
Оба этих аспекта обсуждались также в качестве вопросов пригодности и необходимости в рамках
соразмерности в широком смысле

³⁴⁴См. поэтому вопросу Метро Бродкастинг Инк. против FCC (Metro Broadcasting Inc \. FCC), 497
U.S. 547 (1990).

— В публичном праве законы о телеграфной и телефонной связи и законы о почтовой связи
устанавливают в рамках обеспечения общей телефонизации и универсальных почтовых
услуг принуждение к заключению договора.

— В рамках антимонопольного законодательства также могут быть наложены обязательства
принудительного заключения договора.

В соответствии со ст. 5 ФЗ от 22.03.91. №948-1 «О конкуренции и ограничении
монополистической деятельности на товарных рынках» запрещается необоснован-
ный отказ от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) при
наличии возможности производства иди поставки соответствующего товара (если
речь идет о субъекте, занимающем доминирующее положение на рынке, т.е. более

Перед лицом растущей приватизации торговли товарами и услугами, которые
имеют основополагающее значение для существования индивидуума в нашем об-
ществе (например, электроэнергия и водопровод, телефонные услуги, вывоз мусо-
ра и т.п.), частноправовое или публично-правовое принуждение к заключению до-
говора в будущем будет иметь особое значение.

b) Требование равной оплаты для мужчин и женщин в соответствии с ч. 4 ст. 37
и ч. 3 ст. 19 КРФ означает возможность прямого действия Конституции в отноше-
ниях между частными лицами. Хотя постоянно подчеркивается, что Конституция
регулирует только отношения между государством и частными лицами, здесь объек-
тивность действия Конституции проявляется в том, что даже если положения о
равной оплате отсутствовали бы в частном праве (трудовом кодексе)³⁴⁵, судья по-
средством толкования в духе Конституции должен был бы признать этот принцип
и для частного права.

c) В области других специфических дискриминирующих деяний «Международ-
ная конвенция об устранении всех форм расовой дискриминации» и ст. 20 пункт 2
Международного пакта о гражданских и политических правах обязывают, в частно-
сти, придавать запрету расовой дискриминации определенное — непрямое — дей-
ствие для третьих лиц. Во исполнение этой обязанности законодатель записал в
уголовном кодексе:

Ст. 136 УК предусматривает наказание за неравное обращение с гражданами по признакам расы,
национальности, языка, происхождения и т.п.

^!4!В ст. 132 Трудового кодекса Российской Федерации гарантировано равенство оплаты труда,
независимо от полз, возраста, расы, национальности и т.п.

V. ГАРАНТИИ ЭЛЕМЕНТАРНОЙ СПРАВЕДЛИВОСТИ

А. ЗАПРЕТ ПРОИЗВОЛА

1. Значение

Одним из существенных элементов правового государства является тот прин-
цип, в соответствии с которым государство не должно допускать произвола в отно-
шении частных лиц. Запрет произвола представляет собой важнейшее содержание
конституционной зашиты основных прав и свобод. Не существует такого правового
государства, в котором не господствовал бы этот принцип.

2. Что означает «произвол»?

Даже повседневный язык дает возможность судить о значении этого понятия.
Произвол означает для затронутого лица непонятное, нелогичное, не основанное на
каких-либо разумных аргументах поведение государственного учреждения, связан-
ное зачастую со злоупотреблениями.

 

по

 

Любое решение любого административного органа должно быть обосновано

Государственные акты являются произволом, если они не могут быть объектив-
но обоснованы, представляются бессмысленными и нецелесообразными, грубо по-

пирают право более высокого уровня или явно противоречат соображениям спра-
ведливости³⁴⁶.

В своей обширной практике Федеральный Суд Швейцарии расценил в качестве
проявлений произвола следующие постановления:

Решение об исключении слушателя курсов горных проводников на том основании, что он, явля-
ясь отказником от воинской службы, не пригоден для работы в качестве горного проводника,
представляет собой случай произвола. Федеральный Суд подчеркнул, что один только факт отказа
от прохождения воинской службы ничего не говорит о способности данного лица заниматься
профессией горного проводника.

С аналогичным обоснованием Суд отменил решение о недопущении бывшего отказника к экза-
мену на должность главного бухгалтера.

Произволом является угроза наказания за уклонение от предъявления удостоверяющих личность
документов, которые соответствующее лицо уже предъявило по-иному.
Произволом является также возложение издержек уголовного процесса на оправданное лицо вслед-
ствие неприличного поведения его родственников.

В качестве главенствующей выступает мысль о том, что произволом являются те
деяния государства, которые не находятся во взаимосвязи с конкретной постанов-
кой проблемы и не входят в круг задач и обязанностей компетентного государствен-
ного органа.

Защита отечества и всеобщая воинская повинность являются основанными на Конституции воп-
росами; их реализацией, однако, должно заниматься не руководство университета, но военные
учреждения. Недопущение к высшему образованию университет может обосновывать юлько та-
кими аргументами, которые находятся в объективной взаимосвязи с его функциями (например,
отсутствие аттестата о среднем образовании), но не ссылками на осуждение за уклонение от воин-
ской повинности.

Если петиция содержит оскорбительные выражения, то в задачу администрации тюрьмы не вхо-
дит принятие санкций, выражающихся в том, что она задерживает это письмо. Уголовно-право-
вая оценка наличия оскорбления чести и достоинства входит в компетенцию судьи по уголовным
делам.

Установление наличия произвола исходит из объективной оценки действий
государства. Субъективные побудительные мотивы членов государственного уч-
реждения (парламентариев при принятии законов; судей и работников прокурату-
ры при правоприменении) с точки зрения установления факта произвола, как пра-
вило, несущественны.

"'Верховный Суд США применяет в своей практике для обеспечения равноправия и ведения
проиесса по существу дела (substantive due process) очень схожие формулировки; соответствующие
государственные акты являются конституционными, «даже если закон представляется неразумным
или действует в ущерб отдельным группам или если его логическое обоснование кажется слабым»;
Роумер против Ивенс (Romer v. Evans), 517 U.S. 620. 632 (1996) Нарушение Конституции имеет
место только тогда, когда законы являются «произвольными.... или явно не относящимися к суше-
ствудела»; Пеннелл против Сан Хозе (Pennel v. San Jose). 485 U.S. 1,11 (1988) или «если (нет) разумно
трактуемой штуации или фактов, могущих обеспечить объективное обоснование»; Хеллер против
Доу (Heller v. Doe), 509 U.S. 312, 320 (1993).

^J4'BGE 103 la 544 и далее. (Caminada).

«•ВСЕ 104 la 187 и далее.

^!4'BGE 37\ 28 E3 стр. 33 и далее. (Honegger)

^1S°BGE 37 I 238 и далее. (Diipasquier).

Соотнесение со ст. 1 КРФ

Запрет на произвол следует непосредственно из принципа правового государ-
ства ст. 1 КРФ. Запрет произвола является неотъемлемым признаком правового
государства. Это один из основополагающих принципов, которым проникнута, в
частности, глава 2, Права и свободы человека и гражданина.

Сфера применения

Запрет на произвол защищает всех физических и юридических лиц независимо
от их государственной принадлежности и местопребывания.

Запрет на произвол — как и принцип равноправного обращения — охватывает
все сферы жизни и может быть использован против несправедливых государствен-
ных властных действий везде, где не распространяется область защиты других ос-
новных прав и свобод.

Предприниматель берет в аренду офис в Москве, располагающийся в нежилом здании пост-
ройки 60-х годов. Инспектирующие помещение представители «Мосэнерго» указывают на то,
что электрическая проводка, сделанная из алюминия, не соответствует современным требова-
ниям. Предпринимателю выдается предписание произвести замену алюминиевой проводки
на медную.

Замена проводки фактически означает производство капитального ремонта помещения. Расходы
будут стать велики, что само существование фирмы ставится под угрозу.
Некоторое время спустя вконец отчаявшийся предприниматель получает «заманчивое контрпред-
ложение»: необходимо уплатить двум лицам в руководстве подразделения «Мосэнерго» соответ-
ственно 300 и 600 долларов и предоставить гарантийное письмо с обязательством произвести за-
мену проводки через 10 лет. Это позволит «закрыть вопрос».

Адресаты запрета произвола

Запрет произвола обязателен и для законодателя, и для правоприменительных
органов.

а) Произвол при установлении права

Правовой акт считается несправедливым и тем самым противоречащим запрету
на произвол, если он не может быть объективно обоснован либо представляется
бессмысленным или не имеющим цели.

Произволом является разрешение на использование для надгробных памятников только железа,
чугуна и меди, но не камня.

Решающим является объективная обоснованность правового акта на момент
судебной проверки, а не то, была ли разумной изначальная цель его принятия.

Запрет на импорт мяса из Великобритании разумен, пока там продолжается эпидемия коровьего
бешенства. Запрет станет неразумным и произвольным, если эпидемия будет ликвидирована.

Вообще говоря, историческая воля законодательной или исполнительной влас-
ти не имеет решающего значения; если правовой акт может быть впоследствии
объективно обоснован, то недопустимая мотивация законодателя не влияет на его
действенность.

Если же допустимая сама по себе постановка цели, к которой государственное
учреждение апеллирует в рамках рассмотрения протестов против какого-либо зако-
на, со всей очевидностью является лишь попыткой скрыть изначально лежавшую в
основе правового акта сугубо несправедливую мотивацию законодателя, то тем са-
мым запрет на произвол нарушается¹⁵¹.

В своем городском уставе некий город предписывал, что в одной квартире могут проживать только
члены одной семьи. Государственные учреждения обосновывали это тем, что такое предписание
минимизирует перенаселенность квартир, снижает проблемы с движением и парковкой автомо-
бильного транспорта и уменьшает финансовую нагрузку на систему школьного образования. В
конечном же итоге задача состоя/ia в воспрепятствовании совместному проживанию молодежи
(«хиппи»),

Для достижения целей своей политики законодатель может использовать доста-
точно широкий диапазон средств. Ограничения запрета на произвол возникают
только там, гае имеют место грубое попрание здравого смысла или правовая ошибка¹⁵³.