Защита коммерческих проявлений в сфере общения

а) Защита коммерческих проявлений в рамках основных прав
на свободу общения

ЕСПЧ и Комиссия ООН по правам человека защищают также и коммерческие
проявления в рамках свободы выражения мнений. Это может быть связано с тем,
что ЕКПЧ и Международный пакт о гражданских и политических правах не содер-
жат гарантий свободы предпринимательства.

Так, ЕСПЧ защищает рекламу адвоката¹²⁴, передачу чисто рекламной спутнико-
вой программы¹²⁵ или журнал, служащий только коммерческим интересам одной
организации¹²⁶.

^шСм. Торгейрсон (Thorgeirson) против Исландии, сер. А №239, пункт 64, OJZ 1992, стр. 810.

^12|См. Барфод (Barfod) против Дании, сер. А №149, пункт 29, OJZ 1989, стр. 695 и далее.

^ш(См. Бартольд (Barthold) против Германии, сер. А №90, пункт 58, EuGRZ 1985, стр. 175).

^шСм. Торгейрсон (Thorgeirson) против Исландии, сер. А №239, OJZ 1992, стр. 810 (защищается
жесткая критика злоупотреблений полиции) и Кастеллс (Castells) против Испании, сер. А. №236,
OJZ 1992, стр. 803 (защищаются острые упреки нелегитимных действий испанского правительства в
конфликте вокруг Страны басков). См. из теории Harris/O'Boyle/Warbrick, ст. 10, стр. 397, или Gerard
Cohen-Janathan, ст. 10, в: La Convention europeenne des droits de I'homme. Commentaire article par article.
Pettiti/Decaux/lmbert, стр. 372,

В качестве «насущной социальной потребности» ЕСПЧ рассматривает вопросы целостности юрис-
дикции (Барфод (Barfod) против Дании, сер. А №149, OJZ 1989, стр. 695 и далее) или борьбу с терро-
ризмом (решения Европейской Комиссии по правам человека Перселл (Purcell) против Ирландии,
DR 70, 262 (279) и Бринд против Великобритании от 9 мая 1994, DR 77. 42, EuGRZ 1994, стр. 560 с
другими указаниями).

'"Решение ЕСПЧ Касадо Кока (Casado Coca) против Испании, сер. А №285, OJZ 1994, с. 636 и далее

'"Решение ЕСПЧ Autronic AG против Швейцарии, сер. А №178, EuGRZ 1990, стр. 261 и далее.

"'Решение ЕСПЧ Markt Intern VerUg против Германии, сер. А №165.

Тем не менее ЕСПЧ предъявляет к доказательствам общественного интереса в
ограничении коммерческих проявлений менее строгие требования, чем при дис-
куссиях по вопросам, имеющим общественный резонанс, и тем самым гарантирует
им менее широкую защиту¹²⁷.

Такая практика имеет много общего с защитой коммерческих проявлений в
США и, безусловно, подвергается ее влиянию; Верховный Суд США также защи-
щает так называемый «commercial speech» в рамках свободы мнений, но допускает
ограничения при менее строгих условиях, чем в сфере политического общения¹²⁸
Под эгидой свободы мнений Верховный Суд США, например, защитил рекламу
адвокатов¹²⁹ и бухгалтеров¹³⁰, выдаваемых по рецепту лекарств¹³¹, противозачаточ-
ных средств¹³², крепких алкогольных напитков¹³³ и лотерей¹³⁴.

Ь) Защита коммерческих проявлений в рамках свободы
предпринимательства (ст. 34 КРФ)

Вызывает сомнения, пригодно ли решение, найденное ЕСПЧ, Комиссией ООН
по правам человека и Верховным Судом США, а именно, защита коммерческих
проявлений в рамках свободы выражения мнений, также и для России. КРФ в ст 34
гарантирует свободу предпринимательской деятельности Мне представляется ло-
гичным ограничить защиту коммуникационных основных прав КРФ идейным со-
держанием Выражение мнений с коммерческой целью, как, например, реклама,
подпадает под область защиты свободы предпринимательской деятельности и дол-

Согласно Комиссии ООН по правам человека свобода выражения мнений по ст 19 Международ-
ного пакта о гражданских и политических правах защищает также и надпись на фирменной табличке,
расположенной на внешнем фасаде здания, Комиссия добавляет к этому, что свобода выражения
мнений «не должна быть ограничена средствами политического, культурного или художественного
выражения коммерческий элемент в таком выражении, принимающий форму наружного объявле-
ния, не может вести к исключению данного выражения из сферы защищенных свобод» См МакИн-
тайр (Mclntyer) против Канады, Communication No 359/1989 и 385/1989, пункт 11 3

^|27Сч Markt Intern Verlag против Германии, сер А №165, Якубовский (Jaacubowski) против Гер-
мании,сер А№219-А, OJZ 1995, стр 151 и далее, Касадо Кока (Casado Coca) против Испании, сер А
№ 285, OJZ 1994, стр 636 и далее

^шЕще и сегодня действующая программа конституционно-правовой проверки ограничений
коммерческих выражений (commercial speech) впервые была сформулирована в решении по делу Central
Hudson Gas & Electronic Corporation против Комиссии по коммунальным услугам, 447 U S 557 (1980)

'^Судебная практика по этому вопросу крайне обширна Основополагающим является Бейтс
(Bates) против Стейт Бар (State Ваг), 433 U S 350 (1977), из новейшей практики см Флорида Бар
против Вент Фор Ит (Florida Bar v Went for it), 115 S Ct 2371 (1995)

'"Эденфилд против Фейна (Edenfield v Fane), 507 US 761 (1993), Ибанец против Коллегии
бухгалтеров Флориды (Ibanez v Florida Board of Accountancy), 114 S Ct 2084(1994)

'"Виржинский государственный департамент фармацевтики против Виржинского комитета об-
щества потребителей, Инк (Virginia State Board of Farmacy v Virginia Citizens Consumer Council, Inc),
425 U S 748 (1976)

^шКейри (Carey) против Population Services International, 431 U S 678 (1977)

^Ш44 Ликермарт, Инк (Liquormart) против Род-Айленда, 517 U S 484 (1996)

'"Соединенные Штаты против Edge Broadcasting Co, 113 S Ct 2696 (1993) В одном решении от
1995 г С\д проверил федеральный запрет на указание содержания алкоголя на пивных бутылках Он
должен был препятствовать использованию содержания алкоголя в качестве аргумента рекламы, это
— таковы были опасения — могло бы иметь следствием тенденцию изготовителей к его повышению,
что создавало бы угрозу здоровью потребителей пива Верховный суд усмотрел в этом запрете недо-
пустимое посягательство на свободу выражения мнений См Рубин (Rubin) против Coors Brewing
Со 115 SCt 1585 (1995)

жно оцениваться согласно ограничениям, действующим для данного основного
права Проблематика коммерческих проявлений лежит по большей части в разгра-
ничении негласной конкуренции, а не в общественном интересе к разнообразию
мнений

c) Коммерческие проявления, преследующие общественный интерес

Коммерческая реклама наряду с экономическими целями может преследовать
также и общественный интерес. Соответствующие выражения достойны повышен-
ной защиты На переднем плане здесь находится основное право на свободу мне-
ний

Это относится, например, к рекламе адвокатов, позволяющей клиентам сделать осознанный вы-
бор, поскольку он указывает на профессиональную специализацию

Реклама частного предприятия по производству презервативов также служит общественному
интересу к борьбе против СПИДа и поэтому достойна конституционно-правовой защиты

d) Относительность причисления к коммуникационным основным
правам или к свободе предпринимательства

Судебная практика ЕСПЧ показывает лишь то, что коммерческие проявления
также подлежат защите в смысле основных прав и свобод, какое конкретное основ-
ное право в рамках национальной правовой системы используется, не имеет реша-
ющего значения, Россия спокойно может защищать коммерческие проявления в
рамках свободы предпринимательства согласно ч 1 ст 34 КРФ Обеспечиваемая
таким образом защита должна, однако, иметь по меньшей мере такой же объем,
какой гарантирует ст 10 ЕКПЧ

Отнесение коммерческих проявлений, не вносящих никакого особого вклада в
дискуссию по вопросам, представляющим общественный интерес, к свободе пред-
принимательства оставляет возможность предварительной проверки по общим со-
ображениям экономической безопасности, при этом основное содержание основ-
ных прав на свободу общения остается незатронутым Для этого необходимо, одна-
ко, наличие определенной угрозы для правовых благ более высокого уровня

Обязанность предоставления вкладышей к упаковкам медикаментов перед тем, как соответствую-
щее медицинское ведомство разрешит их продажу, не является вопросом свободы мнений и защи-
ты ее основного содержания, но вопросом свободы предпринимательства в рамках правовых норм,
реглачентир>ющих здравоохранение

e) Коммерчески обусловленные публикации с сексуальным
содержанием

Европейская комиссия по правам человека установила, что показ порнографи-
ческого фильма по чисто коммерческим соображениям подпадает под защиту сг 10
ЕКПЧ'³⁵ Из этого решения Комиссии следует, что границы допустимого вмеша-

^13SB конкретном саучае Европейская Комиссия по правам человека пришла к заключению о нару-
шении ст 10 ЕКПЧ Шерер (Scherer) против Швейцарии, сер А №287, пункт 67 (Дето быто передано
в суд, но не завершено поскольку истец в течение этого времени умер)

тельства согласно ст. 10 ЕКПЧ необходимо соблюдать и в том случае, если проверка
ведется в рамках свободы предпринимательства.

Коммерческий показ фильма с сексуальным содержанием не может быть запре-
щен, если посредством удаления детей и подростков, а также посредством указания
на содержание фильма в качестве предупреждения для взрослых была достигнута
легитимная цель защиты. В этом смысле Европейская Комиссия по правам челове-
ка приняла решение, противоположное решению Федерального Суда Швейцарии¹-".

Как и для всех других коммерчески обусловленных публикаций, в случае пор-
нографии решающее значение для ее отнесения к коммуникационным основным
правам или к свободе предпринимательства имеет вклад в решение вопросов, пред-
ставляющих общественный интерес. Само по себе шокирующее содержание не дол-
жно играть никакой роли при таком решении, оно принимается во внимание толь-
ко в вопросе ограничения основного права.

Совершенно по-иному эта проблема звучит в рамках свободы творчества. Про-
изведения искусства необходимо оценивать с повышенной осторожностью.

7. Защита от опосредованных посягательств; проблема
«настораживающего эффекта»

aj Опосредованное ограничение основных прав на свободу общения
как посягательство на основное право

Традиционным вмешательством в основные права на свободу общения являют-
ся запреты выражения конкретных мнений. Основное право может в результате
быть ограничено и тем, что государство косвенным образом отпугивает от выраже-
ния мнения. Так последовательная съемка на пленку демонстраций, выполняемая
полицией, может отпугнуть индивидуума от выражения его мнения настолько силь-
но, что это не идет в сравнение с действием прямых ограничений.

В практике Верховного Суда США такие косвенные посягательства на свободу
выражения мнения получили название «chilling effect» (настораживающее воздей-
ствие) и были квалифицированы как посягательство на основное право¹". Подоб-
ные подходы к квалификации косвенного воздействия на свободу мнений как нару-
шения основных прав и свобод можно обнаружить и в практике ЕСПЧ^Ш,

Ь) Два примера: выражение мнения адвоката и оскорбление

Федеральный Суд Швейцарии особенно осторожен в оценке критических мне-
ний алвоката относительно органов юстиции; он включает их в сферу зашиты С^-

Европейской Комиссии по правам человека по делу Шерер (Scherer) против Швейца-
рии, сер. А №287, пункт 59-66.

""Основной материал к т.н. «chilling effect» Frederick Schauer, Fear, Risk and the First Amendment:
Unraveling the «Chilling Effect». 58 B. \J. L. Rev 685 (1978), NAACP против Алабамы, 357 U.S. 449
(1958); Шелтон против Тукера (Shelton v. Tucker), 364 U.S. 479 (1960); см. также описание «chilling
effects» в деле Рено (Reno) против ACLAJ, 117 S Ct. 2329 (1997).

^|3*Лингенс (Lingens) против Австрии, сер. A Nr 103. пункт 44. EuGRZ 1986, стр 429, Барфол
(Barfed) против Дании, сер. А №149. пуни 29, OJZ 1989, стр. 696.

новных прав на свободу общения даже и в том случае, когда они впоследствии
оказываются несоответствующими действительности (но, однако, не оскорбитель-
ными в смысле уголовного права). Федеральный Суд руководствуется соображени-
ями «chilling effect», когда он постановляет:

«Если адвокату будет запрещена необоснованная критика, то он не сможет впредь безопасно вы-
ражать и обоснованную. В этом случае под вопрос будет поставлена действенность контроля над
осуществлением правосудия».

Не только в вопросе дисциплинарных мер против адвокатов, но и при наказа-
нии за ложные или оскорбительные выражения во время политических прений
требуется сдержанность. Демократические дискуссии не должны быть отягощены
страхом репрессий. И здесь также действует правило, что истина торжествует только
тогда, когда с определенными условиями допускаются и ложные, и наполовину
правдивые мнения. Верховный Суд США формулирует это следующим образом:

«ложное утверждение нежизнеспособно в свободной дискуссии, и... оно должно быть защищено,
поскольку свобода выражения мнения нуждается в "свободном пространстве" для того "чтобы...
продолжить свое существование"».

Конституционный Суд ФРГ¹⁴¹ и британская палата лордов¹⁴², явным обра-
зом опирающаяся на процитированную фразу из решения Верховного Суда
США, защищают поэтому в рамках критики публичных лиц неверные и оскор-
бительные утверждения¹⁴³. С этой точки зрения ст. 319 УК представляется вооб-
ще несоответствующей европейским стандартам и происходящей из времен куль-
та личности.

с) «Chilling effect» вследствие неясных положений закона

Настораживающий эффект («chilling effect») может возникать также и из-за не-
четкой законодательной регламентации, дающей правоприменительным органом
такую свободу действий, при которой индивидуум не в состоянии оценить право-
вые последствия выражения мнения. Поэтому, исходя из соображений защиты права
на свободу общения и опасности нежелательных «chilling effects», к определенности

^WNY Times против Салливена (Sullivan). 376 U.S. 254, 271 и далее (1964); Герти (Gertz) против
Robert Welch Inc., 418 U.S 323 (1974) Верховный Суд США пришел к выводу, оскорбления лиц
общественной жизни подлежат наказанию только тогда, когда неправда распространялась по злому
умыслу.

'"См. BVerfGE 90, 241 (249, 254) - Аушвиц-Люге и BVerfGE 82, 272 (282) - демократ поневоле,
где суд постановил: «В публичных дискуссиях, особенно в политической борьбе мнений, должна
приниматься критика, выражаемая в самой острой форме, поскольку в противном случае возникает
опасность застоя и сужения процесса формирования мнений».

^н1Совет графства Дербишир против Times Newspaper Ltd. и других, (1993) 1 все E.R. 1011, 1018,
в EuGRZ 1993, стр. 197 и далее.

^и!ЕСПЧ также в значительной мере допускает возможность оскорбления лиц общественной
жизни; см. Лингерс (Lingers) против Австрии, сер. А №103, пункт 41, EuGRZ I486, стр. 428 и Harris/
O'Boyle/Warbtick. ст. 10, стр. 381. Федеральный Суд, напротив, придает, по моему мнению, слишком
высокое значение объективности и предметности критики правоприменительных органов в рачках
составления судебных отчетов; см. в частности BGE 113 la 309 Е 5а стр. 321 (Составление судебных
отчетов в кантоне Ааргау).

законных оснований для ограничений основных прав и свобод предъявляются осо
бые требования. При неясно сформулированных границах свободного выражения
мнения может существовать, например, для журналистов правовая неопределен-
ность, которая в каждом отдельном случае не может быть устранена ссылками на
необходимость толкования законов в духе Конституции.

ЕКПЧ устанавливает, что состав преступления, состоящий в оскорблении чести
и достоинства, который неясно сформулирован и, кроме того, предоставляет опре-
деление санкций в значительной мере самому суду, может нарушать ст. 10 ЕКПЧ.
поскольку такое правовое регулирование может отпугнуть от реализации свободы
мнений¹⁴⁴¹⁴⁵.