Закон и справедливость в каждом отдельном случае

В западноевропейской культурной среде нам известны две различные правовые
системы: континентальная и англосаксонская.

Континентальная правовая система действует — за исключением Гибралтара —
на всем европейском континенте, то есть и в России. Она берет свое начало от
римского права.

^! В этом смысле очень неудачно положение ч 3 ст 55 КРФ, согласно которому основные права и
свободы могут быть ограничены, если это необходимо по соображениям нравственности Нормы
нравственности являются, как было сказано, нормами совести каким же образом следует использо-
вать нормы совести (и чьей совести⁷), чтобы ограничивать права других⁹ Возможно, что текст был
несколько необдуманно взят из формулировки ст 29 Декларации о правах человека ООН от 10 декаб-
ря 1948 г и ст 18, 19, 21 и 22 Международного пакта о гражданских и политических правах от 16
декабря 1966 г В 1948 году эта формулировка, возможно, и была понятной на фоне тогдашней ситу-
ации в мире В отсутствие точных международных правовых формулировок ценностей приходилось
апеллировать к таким понятиям, как «нравственность». Помимо того, формулировка, вероятно, пре-
терпела влияние англосаксонской правовой системы, базирующейся в основном на прецедентах При
вынесении судебного решения по англосаксонскому праву нравственность может играть иную родь,
чем в системе законов континентальной Европы, где прежде всего посредством общих норм абстрак-
тно регламентируется множество частных случаев

Основополагающая идея этой системы состоит в том, что действие правовых
норм описывается абстрактными правилами (законами). В каждом конкретном слу-
чае путем логических действий определяется, какими общими правилами данный
случай описывается. Таким образом, судья в первую очередь ориентируется на ло-
гику системы законодательных правил. И только если закон не дает ему четкого
ответа, он ищет дополнительные вспомогательные средства. При неясном положе-
нии закона — к комментариям и толкованиям, а в случае пробелов в законодатель-
стве — к общим принципам права и справедливости.

Совсем по-иному лело обстоит в англосаксонской системе, пришедшей из Ве-
ликобритании в страны Нового Света (США, Канада, Австралия и т.п.). Судья
ориентируется в первую очередь на предыдущие судебные решения. Если в таком
же или подобном случае уже принималось судебное решение, то он будет стараться
вынести по возможности такое же решение, как и его предшественник. Это называ-
ют прецедентной системой.

Обе системы с разных сторон направлены на одну цель: равенство перед законом.
В континентальной системе этому служат общие, абстрактные правила, а в англо-
саксонской — традиция одинаковых решений в одинаковых случаях.

Ключевая проблема в обоих случаях одна и та же: что действительно одинаково?
Многообразие жизни делает маловероятным, что два случая будут абсолютно совпа-
дать. Следует ли по двум идентичным случаям, произошедшим, однако, в разное
время и при разных обстоятельствах, принимать одинаковые решения?

Голодный человек украл у соседа хлеб

a) во время общего голода и нужды

b) в период общего благополучия и избытка продуктов питания.

В обеих системах перед судьей стоит одна и та же проблема: континентальный
судья не может просто взять статью закона и привести ее в исполнение. Он прежде
всего ищет в законе общие правила, применение которых будет справедлив^ р рас-
сматриваемом индивидуальном случае. В описанном выше примере он будет искать
ь об;дей части уголовного кодекса правила о смягчении наказания или об освобож-
дении от наказания в случаях, когда преступление совершено в условиях нужды и
лишений. С другой стороны, он будет искать положения об ужесточении наказа-
н;«, если деяние является особо предосудительным, поскольку оно чрезмерно уси-
лило нужду и лишения другого.

То же относится и к англосаксонскому судье: он не может тупо повторить при-
говор, вынесенный в таком же случае сто лет назад. Но в отличие от своего коллеги
на континенте он не будет искать общие положения права, с тем чтобы в коние
концов принять справедливое сбалансированное решение. Он скорее будет руко-
водствоваться принципами, лежащими вне правовой сферы, а именно, обычаями и
нравственностью. Тем самым влияние обычаев и нравственности на право в англо-
саксонской системе более прямое по сравнению с континентааьной.

Важно понять, что обе системы в первую очередь устремлены к равенству перед
законом как высшей цели справедливости. Равенство, однако, не всегда согласуется
со справедливостью в каждом конкретном случае. В континентальном праве мы
исходим из того, что и в конкретном случае путем применения детализированных
общих правил можно добиться справедливого решения.

Методы толкования закона

а) Задача и значение толкования законов

Цель толкования закона состоит в том, чтобы определить юридически обяза-
тельный смысл правовой нормы, значение которой не вполне ясно. Толкование
необходимо там, где неясен текст закона или где есть сомнения в том, что кажущий-
ся ясным текст правильно передает действительный смысл нормы. Потребность в
толковании правовых норм обусловлена, с одной стороны, несовершенством язы-
ка, а с другой стороны, абстрактностью правового положения с точки зрения его
будущего применения к конкретному случаю.

При применении любого закона правоприменитель (чиновник, судья и т.п.)
должен задаться вопросом: является ли правовая норма по смыслу и по тексту ясной
и не допускающей ошибок и разногласий? В случае сомнений или неясностей их
устраняют посредством определенных методов.

Толкование закона. Законы редко бывают ясными и однозначными. Всегда имеют
место различные точки зрения на их содержание, опирающиеся на:

- их смысл и цель

- лингвистический анализ

- историческую волю законодателя

При грамматическом методе проводится лингвистический анализ.

При телеологическом методе с помощью формальной логики делается попытка
понять целевую установку правовой нормы.

При историческом методе привлекаются источники происхождения право-
вой нормы, чтобы установить исторические источники формирования воли пар-
ламента.

2-933

Такая потребность в толковании существует для всех правовых норм, в особен-
ности для административного права, где нормы должны постоянно проверяться на
предмет соответствия конституционному праву. Именно в административном пра-
ве часто встречаются незавершенные формулировки и неопределенные правовые
термины.

Толкованию законов в административном праве придается большое значение,
поскольку в этой области права еще во многом отсутствует общая кодификация.
Парламент издает изолированные законы для самых различных сфер деятельности,
начиная от организации армии и кончая добычей нефти или валютным контролем.
В силу большого временного разрыва и различия профессиональных областей зву-
чащие одинаково формулировки могут зачастую иметь разное значение и вести к
противоречивым результатам. Путем толкования необходимо стремиться к форми-
рованию единой системы основных понятий и принципов административного права
в правовом государстве. Посредством толкования необходимо добиваться того, чтобы
положения административного права учитывали важнейшие конституционные
принципы и конституционные права.

Поскольку применение основных прав является (лавным образом проблемой
конституционного права, ниже будут представлены методы толкования админист-
ративного права.

Ь) Применение общих методов толкования в административном
праве

Для норм административного права достаточно обычных методов толкования
законов. Административное право не требует специальных методов толкования.
Используются грамматические, исторические, соответствующие духу времени, си-
стематические и телеологические методы толкования

Вследствие плюрализма методов в каждом конкретном случае следует комби-
нировать все методы, имеющие для рассматриваемого случая наибольшую силу
убеждения с точки зрения достижения разумного и практического результата. В
этой связи важную роль играет — в смысле дополнения к обычным методам
толкования — также и учет интересов. Взвешенное сопоставление встречных
частных и общественных интересов имеет важное значение именно в админист-
ративном праве.

Кроме того, в сфере административного права на передний план выходит также
телеологический метод толкования. Для субъекта правоотношения смысл и цель
нормы имеют ключевое значение, проявляясь на момент ее правоприменения. В
смысле толкования в духе времени решающее значение должны иметь действительно
существующие реалии и господствующая на данный момент система ценностей. Но
это не исключает применения исторического толкования и привлечения материа-
лов, использовавшихся при подготовке закона. В особенности при толковании срав-
нительно «молодых» законов нельзя обойти вниманием процесс формирования
воли законодателя

с) Значение формальных правил толкования

(1) Приоритет специальных (lex speciahs) и более поздних законов
(lex posterior)

В случае противоречивости разных норм на передний план выходят два цент-
ральных правила разрешения коллизии: специальный закон имеет приоритет над
общим законом, а более поздний закон над более ранним. Но в случае приоритета
специального закона (lex specialis) необходимо учитывать, что определение содержа-
тельного соогношения двух правовых норм зачастую не только касается выявления
чисто логических связей, но и представляет собой результат некоей оценки. Здесь
речь не идет о систематически используемом инструменте; применение данного
основного принципа предполагает, что по смысловой взаимосвязи одна правовая
норма по отношению к другой правовой норме должна расцениваться и рассматри-
ваться как специальная.

(2) Умозаключение от противного и умозаключение по аналогии

Здесь речь идет о двух противоположных друг другу методах толкования Умо-
заключение от противного (argumentum e contrario) предполагает, что положение за-
кона не имеет силы для ситуаций, которые в нем явным образом не описаны. При
этом ориентируются исключительно на дословный текст и на — квалифицирован-
ное умолчание закона. В противоположность этому умозаключение по аналогии
(argumentum per analogiam) устанавливает, что правовое регулирование может быть
применено к такой ситуации, которая хотя и не описана в тексте положения закона,
но соответствует его основной идее и смыслу. Предпосылкой для этого служит ана-
логия с тем, что записано в законе.

Сами по себе эти противоположные и взаимоисключающие аргументы не дают
ответа на вопрос, какому из двух следует отдать предпочтение в каждом конкретном
случае. Для этого требуется предварительная предметная оценка, ориентированная
на остальные методы толкования, в частности на идеологическое толкование. Метод
от противного (argumentum e contrario) применяется к заключенным в себе положе-
ниям закона. При этом, однако, сначала путем толкования закона следует выяс-
нить, действительно ли имеет место заключенное в себе положение закона, т.е.
квалифицированное умолчание.

Прийти к выводу о негативном решении законодателя при умолчании закона
можно лишь в том случае, если к тому есть объективные основания. В качестве
заключенного п себе положения рассматривается, например, перечень налоговых
нарушений в налоговом праве; умозаключение по аналогии здесь принципиально
запрещено. Если же, напротив, квалифицированное умолчание отсутствует, то не-
обходимо определить, не приведет ли толкование, например, теологическое, к до-
полнению текста закона. При некоторых обстоятельствах можно также предпола-
гать наличие пробелов в законодательстве.

Один закон 1ла:1п все рестораны должны иметь зарегистрированные кассовые аппараты Фут-
больный союз содерж!гт для своих членов столовую, где они обслуживаются и расплачиваются как
в ресторане. Относится ли требование о наличии зарегистрированного кассового аппарата и к этой
закрытой столовой футбольного клуба?

В подобных случаях расширительное толкование закона или умозаключение по
аналогии служит для поддержания и укрепления правопорядка и поэтому не нару-
шает конституционного принципа законности.

(3) Запрет расширительного толкования положений об общественной
безопасности и чрезвычайных ситуациях («in dubio pm libertate»)

Защита гражданина от чрезмерного вмешательства государства является глав-
ным признаком правового государства. Поэтому необходимо следить за тем, чтобы
свобода гражданина не была дополнительно ограничена вследствие толкования за-
конов. Особенно узко следует толковать положения о поддержании общественной
безопасности и регламентацию чрезвычайных ситуаций. Это означает, что в случае
неясного текста следует принимать такое толкование, которое в минимальной сте-
пени ограничивает индивидуальную свободу («in dubio pro libertate»).

Этот метод следует применять с осторожностью: зачастую нормы, ограничиваю-
щие права и свободы одних граждан, имеют целью защиту имущественных благ
других граждан. Это в первую очередь относится к положениям об общественной
безопасности.

d) Толкование в духе Конституции

При толковании в духе Конституции норма закона или подзаконного акта сопо-
ставляется с конституционными положениями. Смысл правовой нормы определя-
ется с точки зрения Конституции. В административном праве толкование в духе
Конституции имеет место в том случае, когда признанные методы толкования ведут
к различным объяснениям нормы права. В этой ситуации следует выбрать тот ре-
зультат, который наиболее полно соответствует Конституции.

E) Заполнение пробелов

В законе имеется пробел, если положения закона оказываются неполными, по-
скольку на определенные вопросы в них нет ответа. Прежде чем принять решение о
том, что в законе есть пробел, требующий заполнения, необходимо посредством
толкования закона проверить, не является ли отсутствие предписания в явной фор-
ме осознанно отрицательным ответом данного закона, т.е. так называемым квалифи-
цированным умолчанием. В таком случае закон не оставляет какой-либо правовой
вопрос без ответа, но по умолчанию — в отрицательном смысле — решает его. Ана-
логии и заполнение пробелов в судебном порядке в таком случае должны иметь
место.

Например, перечень объектов налогообложения в законе о налогах является закрытым Новые
налоговые правонарушения путем заполнения пробелов создаваться не могут

Если наличие квалифицированного умолчания отрицается, то остается прове-
рить, нельзя ли вывести отсутствующее предписание закона с помощью правил
толкования. Если ответ и на этот вопрос отрицателен, то имеет место пробел. Точно-
го разграничения между толкованием текста закона и заполнением пробела в законе
нет, поскольку речь идет о двух переходящих одна в другую формах судебною

правоприменения И все-таки можно сказать, что толкование делает попытку уста-
новить уже содержащийся в законе смысл, в то время как заполнение пробела пред-
ставляет собой дополнение закона.

Исторически наука различает явные и неявные пробелы, которые устраняются в
административном праве по-разному.

Явный пробел имеет место в том случае, когда закон никак не регламентирует
вопрос, без ответа на который применение права невозможно. Это означает, что в
законе есть логический изъян.

При неявном пробеле закон, казалось бы, регламентирует все вопросы, с
ответами на которые связано применение права. Однако это ведет к объективно
неудовлетворительному результату. Следовательно, в законе есть предметный
изъян.

Запрет на отказ от выполнения своих обязанностей³ обязывает правопримени-
тельные органы к заполнению явных пробелов, в то время как, по общему правилу,
принцип законности запрещает им заполнение неявных пробелов, оставляя эту
задачу законодателю. На практике, однако, встречаются случаи, когда судья в по-
рядке исключения считает себя правомочным к заполнению неявного пробела, т.е.
к устранению правового изъяна закона. Это происходит в первую очередь тогда,
когда в противном случае применение закона вело бы к неприемлемым результатам.
При этом судебная практика не следует никаким явно сформулированным дирек-
тивам

Законом предусматривается, что дети моложе 18 лет в случае смерти обоих родителей получают
право на государственное содержание О приемных детях — детях, которых кто-то воспитывает, не
оформив усыновление или удочерение, — не сказано ничего.

Такие пробелы судья должен, вообще говоря, брать на себя. Он обязан их
заполнять только там, где законодатель допустил явную ошибку касательно опре-
деленных ситуаций, или там, где с момента выхода закона обстоятельства измени-
лись настолько сильно, что положение закона стало неудовлетворительным или
не вполне удовлетворительным, а его применение будет означать злоупотребле-
ние правом.

Новая теория права отказалась от деления на явные и неявные пробелы и
называет их незапланированной неполнотой закона, которая может быть устранена
судьей.

При этом в качестве меры берутся только целевые установки и система ценнос-
тей, заложенные в самом законе, но не иные оценки, привносимые в закон извне.
Предпосылкой к устранению судьей изъяна в законе является тот факт, что некото-
рый вопрос регламентирован не полностью с точки зрения точной и важной целе-
вой установки закона.

³ Обязанность властей, и в частности суда, решать все адресованные им правовые вопросы

Прецеденты

Высказываемое в России здесь и там мнение о том, что в континентальной
правовой системе нет места для применения прецедентов, не только неверно, но и
абсурдно. Прецеденты имеют большое значение и в континентальной правовой
системе. Если бы суд в одном случае принимал одно решение, а в сходной ситуации
принимал бы без особого обоснования иное решение, то это бы в корне противоре-
чило принципу равенства

Принцип равенства требует, чтобы практика судопроизводства была единооб-
разной. Если суд один раз применил норму закона, приняв соответствующее ре-
шение, то в будущем все органы власти и суды в принципе должны будут на него
ориентироваться. Это не значит, что тем самым будущая практика судопроизвод-
ства будет навечно связана с таким правоприменением. Но это значит, что в буду-
щем органы власти и суды смогут отклоняться от этой практики только тогда,
когда укажут разумные основания, по которым в данном случае и в будущих случа-
ях практика принятия решения должна быть изменена.

Такие важные прецеденты могут создавать не только верховные суды. Есть слу-
чаи, когда и суды низших инстанций устраняли неясности в законе путем принятия
соответствующих решений. Если решение впоследствии не было изменено и всту-
пило в законную силу, то оно будет служить прецедентом. Суд такого же уровня из
другого округа должен в аналогичном случае принять такое же решение — если
только нет существенных оснований для того, чтобы в данном и во всех последую-
щих случаях решать по-иному.

Важные правовые вопросы доходят, как правило, до Верховного Суда. По этой
причине большинство прецедентов следует искать в его решениях. Ситуация, когда
суд низшей инстанции в аналогичном случае необдуманно принимает иное, чем
Верховный Суд, решение, неразумна уже по процессуальным и экономическим
соображениям. Проигравшая сторона продолжит разбирательство дела и с большой
вероятностью может исходить из того, что Верховный Суд примет такое же реше-
ние, какое было принято ранее.

Итак: суд всегда ограничен рамками закона. Но решение суда не всегда зависит
от прецедента. При наличии важных разумных оснований оно может отличаться от
прецедента. Отойти от прецедента суд может только при наличии аргументов, кото-
рые показывают, что и в будущем решения по всем подобным случаям должны
будут приниматься по этой новой схеме.