С) Государство как адресат свободы вероисповедания

(1) Обязанность соблюдения нейтралитета со стороны государства

Обязанность государства по соблюдению нейтрсиитета по отношению к раз-
личным вероисповеданиям явным образом следует из ст. 14 К.РФ. Отдельное лицо
может реализовать это требование религиозного нейтралитета государства в виде
индивидуального права.

Государство может нарушить свою обязанность по поддержанию нейтралитета,
если в религиозном или мировоззренческом споре оно недопустимым образом при-
нимает одну из сторон посредством финансовой поддержки одного из участников
спора. Принцип нейтралитета или отделения от церкви требует от государства при
осуществлении его властных действий беспристрастного одинакового учета встре-
чающихся в плюралистическом обществе религиозных или мировоззренческих убеж-
дений.

Конституционный Суд ФРГ решил⁷⁹, что помещение распятия в классных ком-
натах государственной школы нарушает принцип нейтралитета государства. Госу-
дарство нарушает свою обязанность по соблюдению нейтралитета, если суд в про-
цессе развода не присуждает детей матери только потому, что она является членом
организации свидетелей Иеговы⁸⁰.

С другой стороны, нейтральность подчас ограничена сложившейся реальнос-
тью: каждое политическое совместное образование является также частью одной или
нескольких культур с их специфическими религиозными проявлениями. То, что
общепризнанные большие церковные праздники, такие, как Пасха, объявлены об-
щественными праздничными днями в тех местностях, где подавляющее большин-
ство граждан принадлежит к данному религиозному сообществу, вряд ли можно
опротестовать.

Проблематичной может быть такая ситуация, когда из бюджетных средств (час-
тично) финансируется строительство церквей и мечетей. Еще более проблематично,
когда одно религиозное сообщество получает льготы, такие, как освобождение от
налогов при торговых сделках, владении землей и имуществом, если оно бесплатно
получает от государства землю и здания и освобождается от таможенных пошлин на
импорт.

Проблематичным может также быть, когда официальные представители отдель-
ных религий, такие, как священники, могут выполнять в армии религиозные фун-
кции в ранге офицера — получая при этом финансирование из государственного
бюджета.

"BVerfGE 93. 1 и далее — решение о распятии См также более раннее решение о распятии BVerTOE
35, 366 и далее Принуждение еврейского адвоката вести разбирательство дела в судебном зале с вися-
щим там распятием является нарушением сг 4 Конституции ФРГ (свобода вероисповедания)

'"Решение РСПЧ полету Гофман (Hoffmann) против Австрии, сер А №255-С. RUDH 1993, сгр
336 и далее, нарушение ст S ЕКПЧ вместе со ст 14 ЕКПЧ

Проблематично также, когда на государство при введении штрих-кода оказыва-
ют влияние конфессиональные воззрения одного из религиозных сообществ

(2) Обязанность по соблюдению нейтралитета и требование
толерантности в государственных школах

Из статей 14 и 28 КРФ следует, что преподавание в государственных школах
должно быть конфессионально нейтральным.
Вопросы, которые могут возникнуть:

• Разрешается ли преподавателям государственных школ носить во время
занятий культовые знаки отличия (облачение монахини, головной платок
мусульманки или головной убор еврея)?

• Могут ли родители не посылать детей в школу в дни праздников своей
религии?

• Имеют ли родители мусульмане право не пускать своих дочерей на уроки
плавания в школе, ссылаясь на правила ношения одежды или на запрет
совместного плавания обоих полов из Корана?

«Дело об освобождении девочки-мусульманки от уроков плавания»

(Решение Федерального Суда Швейцарии, 1191а 178, II, публично-правовой отдел, 18 июня 1993
года)

Свобода вероисповедания защищает также и убеждения, которые, может быть, и не предписывают
обязательных, основанных на постулатах религии норм поведения для конкретной жизненной
ситуации, но предполагают некоторую реакцию в качестве соответствующего средства для преодо-
ления жизненных обстоятельств в духе сохранения веры

14 марта 1991 года А. обратился в управление школьного образования в В с просьбой освободить
его 8-летнюю дочь М по религиозным соображениям от уроков плавания, поскольку ислам зап-
рещает совместное плавание двух полов. Упраатение эту просьбу отклонило
После того, как жалоба была отклонена всеми кантональными инстанциями, А обратился в феде-
ральный суд.

Убеждения отдельного человека принадлежат сфере самосознания, в которую государство вмеши-
ваться не должно Сюда относятся, как правило, и все виды представлений человека об отношении
к божественному или трансцендентному Вероисповедание, однако, может считаться таковым лишь
в том случае, если приобретает фундаментальное мировоззренческое значение и тем самым встра-
ивается в общую картину мира и начинает определять ее, это означает, что вероисповедание дол-
жно выражать единый рели; иозно выверенный взгляд на основные проблемы — в противном
случае свобода вероисповедания расширилась бы до трудно определяемой обшей свободы дей-
ствий. Под защитой гарантий свободы вероисповедания находятся не только традиционные
формы веры западно-христианских церквей и религиозных общин, но и все религии, независимо
от численности общин верующих

Свобода вероисповедания охватывает и внутреннюю свободу верить или не верить, и внешнюю
свободу выражать, практиковать и в определенных пределах распространять религиозные или
мировоззренческие убеждения Сюда же относится право каждого отдельного индивида строить
все свое поведение в целом согласно вероучению и действовать соответственно своим внутренним
религиозным убеждениям К таким гарантированным религиозным отправлениям относятся не
только культовые действия и речигиозные обряды, но и иные проявления религиозной жизни,
если только они не вступают в противоречие с основополагающими моральными воззрениями
культурных народов.

Таким образом, свобода совести и вероисповедания распространяется не только на императив-
ные постулаты веры, но и на убеждения, которые, может быть, и не предписывают обязательных,
основанных на постулатах религии норм поведения для конкретной жизненной ситуации, но
предполагают некоторую реакцию в качестве соответствующего средства для преодоления жиз-

ненных обстоятельств в духе сохранения веры По-иному свобода вероисповедания не могла бы
проявляться Предпосылкой к этому остается, однако, тот факт, что подобное поведение про-
диктовано непосредственно религиозными убеждениями В этом отношении религиозно обус-
ловленные правила ношения одежды могут быть охвачены защитой принципа свободы вероис-
поведания, поскольку последние подчас играют далеко не последнюю роль в образе жизни рели-
гиозных и мировоззренческих общин Особые проблемы возникают при религиозных взглядах,
которые, как ислам, не ограничивают основанный на вере стиль поведения только духовно-
религиозной жизнью, что соответствует господствующей точке зрения в секуляризированном
плюралистическом обществе, но вместе с верой вменяет в обязанность и устройство всех областей
человеческой жизни в соответствии в первую очередь с религиозными правилами. Представля-
ется необходимым исследовать, на какие именно проявления рассматриваемой религии может
распространяться конституционная защита, — в противном случае свобода вероисповедания
утратит границы

В суре 24, стих 31, Коран гласит: «И скажи [женщинам] верующим: пусть они
потупляют свои взоры, и охраняют свои члены, и пусть не показывают своих
украшений, разве только то, что видно из них, пусть набрасывают свои покрывала
на разрезы на груди, пусть не показывают своих украшений, разве только своим
мужьям, или своим отцам, или отцам своих мужей, или своим сыновьям, или сыно-
вьям своих мужей, или своим братьям, или сыновьям своих братьев, или своим
женщинам, или тем, чем овладели их десницы, или слугам из мужчин, которые не
обладают желанием, или детям, которые не постигли наготы женщин; и пусть не
бьют своими ногами, так чтобы узнавали, какие они скрывают украшения. Обра-
титесь все к Аллаху, о верующие, — может быть, вы окажетесь счастливыми!».
Далее в суре 33, стих 59 говорится: «О пророк, скажи твоим женам, дочерям и
женщинам верующих, пусть они сближают на себе свои покрывала. Это лучше, чем
их узнают; и не испытают они оскорбления». При таких правилах поведения речь
идет, пусть и не исключительно, о выражении морально-этических, религиоз-
ных ценностей ислама. Опрос различных членов исламских общин, проведен-
ный управлением по вопросам образования Цюриха, показал, что хотя Коран и
предписывает дословно покрывать женские тела только по достижении половой
зрелости, но по религиозно-воспитательным причинам даже более молодым де-
вочкам и мальчикам строгой исламской веры — с учетом рассчитанных на более
поздний период предписаний — не разрешается принимать участие в смешан-
ных уроках плавания. Это обосновывается также и в хранящемся в делах письме
секретаря фонда исламской общины верующих. В соответствии с ним совмест-
ное купание людей разных полов, за исключением конкретно указанных в Кора-
не близких родственников, нарушает исламское правило веры. Тем самым соот-
ветствующее поведение находится под защитой свободы вероисповедания. При
этом неважно, следуют ли оспариваемой традиции все, большинство или даже
меньшинство верующих мусульман. Ввиду подробного описания конституци-
онно-правового понятия религии это правило пользовалось бы конституцион-
но-правовой защитой даже тогда, когда оно являлось бы следствием религиоз-
ных воззрений меньшинства. Неважно также, является ли данное правило все-
общей обязанностью в стране происхождения того лица, которое ссылается на
него, — в рассматриваемом случае в Турции.

Обязательные совместные уроки плавания являются поэтому в рассматривае-
мой связи вмешательством в свободу вероисповедания заявителя.

(3) Государственная защита

Не только в силу формального, но и на основе реального понимания свободы
вероисповедания и вытекающего из него принципа нейтральности возникает тре-
бование того, что государство должно обеспечивать действительную свободу веро-
исповедания и в частности обеспечивать защиту меньшинствам.

Обязанность государства по обеспечению свободы вероисповедания особенно
отчетливо проявляется там, где оно вступает в особенно тесные отношения с опре-
деленными индивидуумами, как, например, в местах заключения. Так, соответ-
ствующие учреждения могут быть обязаны обеспечить заключенным возможность
отправления их культов или соблюдения их религиозных правил принятия пищи
(например, вегетарианской или кошерной пищи).

Воинская служба должна быть также организована таким образом, чтобы при
этом уважались религиозные чувства и устремления.

d) Особые границы религиозной деятельности

Статья 28 КРФ гарантирует. «Каждому гарантируется... право иметь...религи-
озные и иные убеждения и действовать в соответствии с ними».

Что представляет собой содержание этой гарантии? Разрешается ли тем самым
пацифисту не платить налоги, до тех пор пока на эти деньги будет закупаться или
изготавливаться оружие нападения?

Имеют ли религиозные сообщества особое право на проведение демонстраций?
На использование государственных улиц и площадей для проведения процессий и
других культовых актов?

В чем состоит конкретное содержание данной свободы действий, которое не
покрывается другими конституционными гарантиями свободы?

В принципе следует исходить из того, что ст. 28 ни в коем случае не освобождает
от гражданских обязанностей и от соблюдения прочих правовых актов.

Защита семейной жизни

Государству с явно выраженными планово-бюджетными приоритетами не тре-
буется семья в качестве исходной ячейки общества.

В древней Спарте уже при рождении спартанца не родители, а чиновники принимали решение,
нужно растить ребенка или нет В возрасте около 5 лет мальчиков забирали у родителей и воспи-
тывали в государственных лагерях казарменного типа.

Чем больше государство воздерживается от регламентации общества, тем скорее
семья может стать внутренним ядром, краеугольным камнем общества.

В древнем Риме отец семьи был кем-то вроде удельного князя он был неограниченным правите-
лем своей семьи, где все находилось в его собственности: дом, конюшня, дети, скот, рабы, жена Он
мог обходиться с ними как собственник, без какого-либо вмешательства государства 50-летний
отец мог беспрепятственно убить своего 30-летнего сына. Только в абсолютно невыносимых си-
туациях мог вмешаться государственный цензор

Представляется, что ст 38 КРФ описывает здесь разумную середину
Материнство, детство и семья должны находиться под защитой государства, но

с другой стороны устанавливается и ответственность этой основной ячейки общества
Родителям вменяется в обязанность забота о детях и их воспитание, а детям

старше 18 лет — забота о нуждающихся в помощи родителях^S1

а) Конституционные гарантии и термин «семья»

Ст 8 ЕКПЧ и ст 38 КРФ содержат защиту основных прав и свобод «семейной
жизни».

Определенные аспекты этой гарантии содержат также ст. 23 и 17 Международно-
го пакта о гражданских и политических правах, а также Конвенция о правах ребенка
вст 10, 16, 18 и 22

Всеобъемлющее описание правового термина «семья» и всего, что с ним связа-
но, разработано Страсбургскими органами в рамках ст 8 ЕКПЧ В основе этой
практики лежит расширенное понимание термина «семья»' ЕСПЧ защищает отно-
шения между мужчиной и женщиной, в том числе и вне традиционного брака⁸²,
отношения между детьми и родителями⁸³, а также между братьями и сестрами⁸⁴,
между бабушками, дедушками и их внуками и внучками⁸⁵, дядями и тетями и их
племянниками и племянницами⁸⁶ Сверх того учитываются также и все близкие
родственники, которые могут играть важную роль в семье

Отношения между родителями и их детьми защищаются как семейные в смысле
ст 8 ЕКПЧ, даже если в действительности они не проживают совместно⁸⁷ Семьи в
более широком смысле, напротив, подпадают под защиту ст 8 ЕКПЧ только тогда,
когда такие отношения действительно имели место и были обусловлены определен-
ной близостью

"Дословный текст ч Зет 38 не вполне удачный Безусловно, имелась в виду не забота о нетрудос-
пособных, но о нуждающихся в помощи родителях

^!2Киган (Keegan) против Ирландии, сер А №290 пункт 44, EuGRZ 1995, стр 119

"Сюда относятся также и отношения между приемными родителями и их приемными детьми, см
X против Франции от 5 октября 1982, DR 31 241, см также AS против Канады, Communication
№68/1980, пункт 8 2(Ь) В случае совершеннолетних детей должна иметь место определенная интен-
сивность отношении с родилелями, см X Против Великобритании от 14 декабря 1972, CD 43, 119
(121), Сингх (Singh) против Великобритании от 15 июля!967, CD 24, 116 (130)

Федеральный Суд Швейцарии поставил отношения между родителями и их совершеннолетней
дочерью, которая с четырех лет жила за границей, под защиту ст 8 ЕКПЧ, поскольку она с самого
рождения страдала пухотой и поэтому зависела от своих родителей, см ВОЕ 115 lb I fc2d стр 5 и
далее См также решение ЕСПЧ Назри (Nasn) против Франции, сер А №320-В, п\нкт 34, где суд
поставил под защиту ст 8 ЕКПЧ отношения взрослого глухонемого с его родителями, братьями и
сестрами

"Олссон (Olsson) против Швеции, сер AJV130, пункт 81, EuGRZ 1988, стр 601, см также Мус
таквим (Mustaquim) против Бельгии, сер А №193, пункт 36, EuGRZ 1993, стр 554

"Маркс (Магскх) против Бельгии, сер А №31 пункт 45 EuGRZ 1979, стр 458, подтверждено в
деле Вермеер против Бельгии, сер А№214-С, пункт 25, EuGRZ 1992, стр 13, Лоулор (Lawlor) против
Великобритании от 14 иютя 1988, DR 57 216 (228), Прайс (Price) против Великобритании от 9 марта
1988, DR 55, 224 (237), X против Швейцарии от 10 марта 1981 DR 24, 183 (184)

^!6Маркс (Магскх) против Бельгии, сер А №31, пункт 46, EuGRZ 1979, стр 458, Бойл (Boyle)
против Великобритании, сер А №282, отчет Комиссии пункт 45

^!Такая защита имеет место только при чрезвычайных обстоятельствах, см Амут (Ahmut) против
Нидерландов, Rep I996-VI 2017, пункт 60, Бутанечи (Boughanemi) против Франции, Rep 1996-11
608, пункт 35 Гюль против Швейцарии, Rep 1996-! 159, пункт 32

Ь) Право на брак?

В некоторых западных конституциях имеется гарантия свободы вступления в
брак. Она является гарантией существования института «брака» как конституцион-
ной формы разрешения совместной жизни Ст 12 ЕКПЧ и ст 23 Международного
пакта о гражданских и политических правах также говорят о браке как о гарантии
прав человека

Мне представляется правильным, что в КРФ подобные гарантии не включе-
ны.

Вопрос о том, какие права и обязанности вытекают из заключения «договора» о
браке, в любом случае остается в компетенции национального законодателя. По
своей сути так называемое право человека на вступление в брак является не чем
иным, как решением двух взрослых лиц о создании друг с другом сообщества по
определенным правилам. Конституционное право на то, чтобы выбрать некоторое
лицо и жить совместно с ним, уже гарантировано правом на свободу личности (ст 22
и ч. ст. 23 КРФ, см. выше. П,А,5,а)

Судебная практика показывает, что конституционное право на брак не вносит
ничего нового в отношении права на выбор индивидуального образа жизни в смыс-
ле свободы личности

Заключение брака между двумя заключенными допускается, но им, однако, не
разрешается отбывать наказание вместе в одной камере

По поводу заключения брака между лицами, отбывающими наказание, Европейская Комиссия по
правам человека уже в 1980 г приняла почожительное решение по двум делам (Дрейпер против
Соединенного Королевства, DR 24, 72 и Хамер против Соединенного Королевства, DR 24, 5)
Суть решений состоит в том, что заключенные имеют право, согласно ст 12 ЕКПЧ, на вступление
в брак

То, что исполнение супружеских обязанностей во время отбывания наказания путем лишения
свободы невозможно, не расценивается в качестве причины гашения заключенного права на зак-
лючение брака, т к брак состоит по своей сути в добровольно принятых на себя правовых обяза-
тельствах и, даже если не может быть реализован, способств>ет стабилизации и социальной адап-
тации преступников

Договор о заключении брака, регулирующий отношения между двумя частны-
ми лицами, не более чем один из типовых договоров, предлагаемых гражданским
кодексом частным лицам

Особый интерес в этом типовом договоре представляет возможная несогласо-
ванность с конституционной защитой личности

Самоограничение частного лица, приносящее ему чрезмерную зависимость, в
трудовом праве, например, считается противоречащим нормам морали Горизон-
тальное действие Конституции означает, что никто не может чрезмерно ограничи-
вать свою свободу Положение трудового договора о еженедельной работе по 40
часов в течение 20 лет у одного работодателя было бы сочтено вследствие такой
большой длительности противоречащим нормам морали и недействительным Как
же тогда расценивать брачный договор, который, как правило, влечет за собой обя-
зательства «до конца жизни»?

8-933

c) Защита и вмешательство

Если государство в данной статье говорит о праве на защиту, то подразумевает-
ся, что оно хочет иметь возможность вмешиваться в семейную жизнь Как и для
всех социальных прав, их конкретизация осуществляется на более низком уровне,
то есть законодателем. Означает ли государственная «защита» детства, что государ-
ство может взять под «защиту» ребенка вопреки воле его родителей и лишить роди-
телей детей? Имеют ли право чиновники принимать решение о том, каким должно
быть правильное воспитание?

Если воспитание проводится не по вкусу чиновников, означает ли это, что ь
результате конституционной оговорки о защите детства вопросы воспитания детей
решает в конечном итоге государство, а не родители?

Постановка этих вопросов показывает, какую опасность могут таить в себе столь
неопределенно сформулированные в Конституции «обязанности» государства

По этому поводу необходимо заметить, что данная статья никогда не должна
служить основанием для вмешательства вопреки воле защищаемого лица.

Защитные функции государства таят в себе опасность игнорирования собствен
но защищаемого блага:

В России традиционно исходят из того, что уход за престарелыми родителями и
родителями родителей в первую очередь является задачей семьи, детей и внуков
Для оказания поддержки семье по уходу за ее заболевшими членами государство
организует патронажную службу с государственным персоналом. Как и все прочие
государственные органы, она имеет тенденцию к росту. То, что вначале предусмат-
ривалось как поддержка в чрезвычайных обстоятельствах, становится привычной
нормой В конечном счете члены семьи не чувствуют себя более обязанными ухажи
вать за нуждающимися в этом родственниками Ожидается, что данную задачу вы
полнят государственные службы. В итоге нуждающиеся в уходе родственники не
проводят свои оставшиеся дни в кругу семьи, а сдаются на анонимное обеспечение
государственному персоналу. Таков итог государственной «защиты» семьи в неко
торых западных странах

d) Защита семьи

В ст. 38 выражается приверженность Конституции РФ тем ценностям, которые
должны учитываться в каждом акте публичной власти и реализовываться прежде
всего в законодательстве Согласно ч. 1 ст. 38, государство охраняет материнство,
детство и семью. Данные традиционные ценности не должны, однако, ставить в
невыгодное положение другие формы совместной жизни, получающие все большее
признание, идет ли речь о «внебрачных» семьях или об однополых парах.

«Маркс против Бельгии» (Серия А-31) В соответствии с бельгийским законодательством ма гь, не
состоящая в браке, могла установить родственную связь с ее ребенком только после признания ее
материнства; родственная связь с ребенком, родившимся в браке, возникает уже по самому факт%
родов

Признанный «внебрачным» ребенок, лаже если его затем усыновила собственная мать, в отноше
нии семьи матери оставался посторонним Кроме того, в области законного порядка наследования
(т е без завещания) и бесплатного дарения (подарки и завещательные отказы) гражданский ко
деке Бельгии в разной мере ограничивал права «внебрачного» ребенка и его незамужней чагери в
сравнении с «родившимся в законном браке» ребенком и его матерью Па\ла (мать) и Александра

Маркс (признанная «внебрачной» дочь) заявили о нарушении их права семейной жизни (ст 8
ЕКПЧ). По этому делу суд установил, ст. 8 Конвенции относится в одинаковой мере к семейной
жизни как «вне законного брака», так и «в законном браке». Ст. 8 нарушалась тем, что в результате
признания Александры «внебрачной» дочерью затронутые лица оказывались в ущемленном по-
ложении. Если мать желала сохранить возможность распоряжения своим имуществом в пользу
«внебрачного» ребенка по своему усмотрению, то она должна была отказаться от вступления в
правовой брак.

Приоритет традиционной семьи сегодня не служит оправданием ущемления
пар, живущих в «гражданском браке».

(1) Защита материнства

Конституционная защита матери согласно ч. 1 ст. 38 КРФ действует на время
беременности и — с учетом права родителей на воспитание детей согласно ч. 2 — в
период ухода и воспитания грудного младенца. Законодательство, не учитывающее
данную конституционную гарантию, должно признаваться антиконституционным.

На практике данная гарантия снова выглядит двойственно если законы гражданского права будут
защищать материнство по большей части за счет работодателя, то молодым женщинам будет весьма
трудно устроиться на постоянную работу. Благие намерения в итоге приведут к ущемлению прав

Без законодательного регулирования страхования материнства конституцион-
ная гарантия остается пустым звуком. Мать, оказавшаяся в затруднительном поло-
жении, не сможет на основании только этого положения Конституции добиться
помощи от судьи. Так как это конституционное положение не может иметь прямого
действия, как указывается в ст. 15 и 18 КРФ, то оно в узком смысле не должно
рассматриваться как конституционное право.

(2) Воспитание детей

В соответствии с ч. 2 ст. 38 КРФ воспитание детей является одновременно пра-
вом и обязанностью родителей, а именно, обоих родителей. Этим основным пра-
вом Конституция признает право родителей на свободное и ответственное решение
вопроса об уходе за детьми и их воспитании. Право родителей на воспитание детей
ограничивается в сфере образования (см. ст. 43 КРФ) предусмотренной законом
обязательностью школьного обучения и государственными актами, регламентиру-
ющими школьное образование.

В любом случае Конституция утверждает примат родительского воспитания над
государственным воспитанием. Таким образом, в случае сомнений вопросы воспи-
тания решают не школьные ведомства, а родители.

Это положение особенно важно в связи с возможностями школьного обучения-

В одной и той же школе могут преподаваться разные иностранные языки немецкий, английский,
испанский или итальянский. Школа берет на себя распределение языков Однако в соответствии
с приматом родительского права именно родителям, а не руководству школы следовало бы решать,
какой язык будет изучать их ребенок

Сложности могут возникать у родителей, живущих отдельно или в разводе
При этом должно быть ясно, что благо ребенка является решающим в вопросе, у

кого из родителей будет воспитываться ребенок Некоторые страны, например Шве-
ция и Германия, предусматривают, что при разводе продолжает существовать со
вместное право на воспитание, что вполне соответствует смыслу ч 2 ст 38 Конститу
ции РФ Все возрастающей проблемой становится вывоз одним из родителей детей
через национальную границу И в этом случае, согласно позиции Комитета по
правам человека ООН, благо ребенка является решающим критерием⁸⁸

(3) Забота о родителях

Часть 3 ст 38 КРФ, согласно которой работоспособные дети, достигшие 18 лет,
должны заботиться о своих неработоспособных родителях, противоречит гарантии
закрепленной ч I ст 39 КРФ, предусматривающей обеспечение старости со стороны
государства

Данная статья также не может квалифицироваться как собственно конституци
онное право Конституция регулирует прежде всего отношения между граждани-
ном и государством, а не между частными лицами Таким образом, данная статья
рассматривается как норма частного права, которая должна найти свое место в ГК В
отношении государства данная норма в качестве конституционного права нереали
зуема Она должна применяться как норма частного права, закрепленная в Консти
туции

(4) Право на семью

Понятие «семья» не определено Если Конституция при этом опирается только
на нормативное понятие обычной семьи в соответствии с действующим Гражданс-
ким кодексом РФ, то эта норма не может быть признана в качестве конституцией
ной Понятие семьи должно иметь более широкое значение, чем «наименьшая ячейка
общественного общежития» Охране подлежат, таким образом, «наименьшие ячеи
ки», например, в одной из форм

• бабушки и дедушки с внуками,

• приемные родители или родители, взявшие ребенка на воспитание без
усыновления, с приемными детьми,

• неженатые пары с детьми или без них,

• и т д

«Исчезнувшиеродители» (Монако де Галличио против Аргентины, Комитет ООН по правам чело
века, U N Doc CCPR/C/53/D/400/1900 1995)

5 февраля 1977 г мать Ксимении Виварио вместе с Ксиченией (в то время девятимесячным ребен
ком) была доставлена в штаб-квартиру федеральной нотации в Буэнос-Аиресе Через несколько
дней был задержан и ее отец После ареста родители девочки пропали, их местонахождение так и
не удалось установит ь В 1984г бабушка Ксимении Виварио обнаружила свою внучку у одной
медсестры и обратилась в суд, заявив о своих правах на воспитание девочки С помощью генет и-
ческо! о анализа крови родство между бабушкой и внучкой было установлено с вероятностью
99,82% К тому времени дата рождения ребенка была уже изменена и девочка носила фамшию
своей приемной матери, и ее бабушке было отказано в удоачетворении иска
Комитет по правам человека усмотрел в этом явное нарушение права на сечью

^!S Фэи (Tei) против Ко1>чбии — Комитет ООН по правам человека U N Doc CCPR/C/53/D/
514/1992-1995

Неприкосновенность жилища

a) Функция

Гарантия неприкосновенности жилища имеет своей целью охран\ жизненного
пространства человека, в котором он может беспрепятственно вести свою частную
жизнь и которое поэтому должно быть защищено от непрошеного доступа или
проникновения посторонних лиц

Эта частная сфера служит индивидууму не только как место возврата в круг
личных интересов, которое обеспечивает ему — в одиночестве или вместе с другими
— возможность для спокойного отдыха, размышлений, интимных проявлений или
развития личности, защищенное частное пространство может быть также и ядром
общественной, культурной или политической активности — в том числе и критики,
оппозиции и сопротивления, возникающих в процессе частного общения и разго-
воров Поэтому каждый тоталитарный режим стремится к контролю частной жизни
Гарантия неприкосновенности жилища направлена не только на изолированного
аполитичного гражданина, но и защищает островки политических связей от угрозы
со стороны государственной власти

Благо, защищаемое этим основным правом, представляет собой личную бе-
зопасность и свободу человека в ее пространственном выражении, без учета эко-
номических интересов и права собственности Они охватываются другими пра-
вами, касающимися свободы предпринимательства и гарантий собственности В
случае неприкосновенности жилища речь не идет о дубчировании данных ос-
новных прав, на переднем плане находится специфический аспект защиты част-
ной жизни, а именно, гарантия защищенности и безопасности в том материаль-
ном пространстве, которое юридически и фактически находится в распоряжении
индивидуума

b) Признание в качестве самостоятельного основного права

Хотя гарантия неприкосновенности жилища имеет тесную связь с основным
правом на защиту личности и частной жизни, исторические правоведческме и меж-
дународно правовые соображения оправдывают подход к ней как к особому основ-
ному праву со специфическим содержанием защиты

Основное право неприкосновенности жилища по своей исторически сложив-
шейся, классической функции направлено конкретно против произвольного поли-
цейского или военного проникновения в какое-либо жилище, оно обеспечивает
защиту против домашних обысков без постановления суда или на основе одних
только общих полномочий (обшей оговорки об общественной безопасности или
так называемого «general warrants» — ордера на задержание лиц. подозреваемых в
преступлении, без указания фамилий)

Ст 8 ЕКЧП и ст 17 Международного пакта о гражданских и политических
правах гарантируют каждому человеку наряду с защитой частной и семейной жизни
также и уважение к его жилищу («respect for the home»)

С) Область защиты

(1) Что такое жилище?

Область защиты основного права на неприкосновенность жилища охватывает
не только жилище в узком смысле. Подлежащая защите потребность в цельности
пространственного окружения для беспрепятственного развития личной жизни рас-
пространяется и на пристройки и вспомогательные помещения, такие, как балкон,
веранда, мансарда, галерея, двор и огороженный сад, а также на места временного
проживания, такие, как гостиничные номера, палатки, жилые фургоны в кемпин-
ге⁸' или лодки с жилыми каютами⁹⁰.

Решающее значение для определения области защиты имеет то, что при объек-
тивном взгляде можно определить возможность использования объекта для личной
жизни и соответствующую заявку на это. Основными признаками являются вид
фактического использования и знаки соответствующего волеизъявления (огражде-
ние, таблички, личное присутствие и т.п.).

В аналогичном смысле новая практика Верховного Суда США ориентируется на то, вправе ли
соответствующее лицо ожидать, что занятое помещение будет уважаться в качестве его частной
сферы (т.н expectation cjprivacy'), ответ может быть утвердительным для садового домика в боль-
шей мере, чем для жилого фургона, запаркованного на ночь, а для последнего в большей мере, чем
для находящегося в эксплуатации автомобиля.

Для конституционно-правовой зашиты жилища не имеет решающего значения
правовая форма отношения к соответствующему помещению: собственность, арен-
да и даже положение, основанное только на доверии, способны повлечь за собой
защиту права на жилище.

(2) К проблеме рабочих помещений

В соответствии с названными критериями следует отвечать также и на вопрос, в
какой мере рабочие помещения относятся к защищенному «жилищу». Определяю-
щими здесь являются следующие моменты.

(а) Тесно связанные с частной жизнью

Многие помещения для трудовой и профессиональной деятельности настолько
тесно связаны с частной жизнью, что реальной и разумной представляется только
всеобъемлющая защита в рамках основного права на неприкосновенность жилища.

"Европейская Комиссия по правам человека оставила открытым вопрос, имел ли статус жилиша
подвергшийся проверке жилой фургон, стоявший ночью вблизи от синагоги, неопубликованное
решение Европейской Комиссии по правам человека по делу Кантхак (Kanthak) против Германии от
П октября 1988, 12474/86

'"Жилые фургоны и лодки с жилыми каютами согласно nowak, CCPR-Commemary, ст 17, Rz 32
также охватываются сферой защиты ст 17 Международного пакта о гражданских и политических
правах

"См Мэриленд против Макона (Масоп), 472 U S 463(1985), Uberacht bei Schmid (Anm 3), стр.113
и далее

Так, помещения психотерапевта, занимающегося профессиональной деятельностью в своей час-
тной квартире, подпадают под защиту основного права, так же как интегрированная в жилую зону
мастерская гончара или архитектора

ЕСПЧ также исходит из того, что четкое разграничение между профессиональной и иной деятель-
ностью, особенно для свободных профессий, зачастую невозможно, и поэтому здесь требуется
широкое толкование понятия «жилище»

Таким образом, основное право на неприкосновенность жилища охватывает все
частные помещения, а также помещения для трудовой и профессиональной дея-
тельности, которые являются неотъемлемой частью частного жилища.

(Ь) Помещения для профессиональных целей

Что можно сказать касательно других пространственных областей, прежде всего
таких, которые отделены от частного жилища и служат для выполнения профессио-
нальной или трудовой деятельности? Согласно практике ЕСПЧ они также подпада-
ют под ст. 8 ЕКПЧ; суд однако считает, что защита распространяется здесь не так
далеко: для помещений, которые служат исключительно для профессиональной или
трудовой деятельности, право доступа государства может быть шире, чем для поме-
щений, предназначенных только для частной жизни

К такому же результату пришел Суд Европейских Сообществ' он не причисля-
ет рабочие помещения к области защиты ст. 8 ЕКПЧ; но он признает «в качестве
общего принципа права Сообществ», что помещения для профессиональной или
<