Частная нотариальная деятельность

Принятый в 1993 г. Закон Украины «О нотариате» изменил организационную структуру построения нотариата в Украине. Это положило начало нотариальной реформе, целью которой является создание нотариата, адекватного рыночной экономике демократического государства.

В правовой жизни нашего общества появился новый субъект — частнопрактикующий нотариус. И хотя опыт частной нотариальной практики в Украине >же имеется, вопрос о правовом статусе свободного нотариуса до недавнего времени не был законодательно урегулирован, что создавало юридический пробел и допускало двоякое и вольное толкование стату-

са частнопрактикующего нотариуса как предпринимателя.

Частнопрактикующий нотариус:

— осуществляет свою деятельность от имени государства, которое делегирует частному нотариусу специальные полномочия, наделяя его рядом прав и обязанностей;

- не состоит в штате государственного аппарата, а организует свою деятельность самостоятельно: арендует либо приобретает помещение, нанимает и оплачивает труд сотрудников, оргтехнику и другое оборудование. Не получая заработной платы из бюджета, частнопрактикующий нотариус за совершение нотариальных действий взимает плату, размер которой определяется по договоренности между нотариусом и гражданином или юридическим лицом.

Такая организация деятельности частнопрактикующего нотариуса по своим внешним признакам имеет много общего с предпринимательской деятельностью. Однако ни при каких условиях она не может быть признана предпринимательской, направленной на извлечение прибыли. Указ Президента Украины «Об урегулировании деятельности нотариата в Украине» от 23 августа 1998 г. (далее — Указ) закрепил это положение законодательно, что представляется абсолютно обоснованным по следующим соображениям.

В соответствии с ч. 3 ст. 1 Закона документы, оформленные государственными и частнопрактикующими нотариусами, имеют одинаковую юридическую силу. Это свидетельствует о том, что по юридическому характеру, по сущности деятельность частнопрактикующего нотариуса ничем не отличается от деятельности государственного нотариуса. Совершение нотариальных действий — это особый вид деятельности, которая является правоприменительной, юрисдикционной по своему характеру, независимо от ее субъектного состава. Разделение нотариусов на два вида обусловлено не характером их обязанностей, а особенностями внутренней организации и финансового обеспечения нотариальной деятельности. В противном случае документы, удостоверенные государственным нотариусом, обладали бы преимуществами по отношению к документам, удостоверенным частнопрактикующим нотариусом, и в существовании свободного нотариата не было бы ни-

 

какого смысла.

Сущность нотариальной деятельности состоит в том, чтобы обеспечить реальность приобретаемых гражданских прав, их закрепление в установленной юридической форме, удостоверить факты, связанные с возникновением различных гражданских правоотношений. Следовательно, целью нотариальной деятельности является придание официальной силы юридическим правам, документам и действиям, т.е. подтверждение их бесспорности от имени государства, чем предупреждается их возможное нарушение в дальнейшем. Это свидетельствует о публично-правовой природе нотариата как органа бесспорной гражданской юрисдикции.

При совершении нотариальных действий и государственные, и частнопрактикующие нотариусы в равной мере реализуют такие функции нотариальной деятельности, как обеспечение бесспорности и доказательственной силы документов, законности совершаемых актов, содействие гражданам и юридическим лицам в осуществлении своих прав и законных: интересов.

Анализ сущности нотариальной деятельности как правовой формы, ее юридически-властного характера, задач и функций нотариата приводит к выводу, что нотариат частным быть не может. Он всегда орган публичный. Термин «частный» относится не к нотариату, а к организационным формам деятельности нотариуса. Суть нотариальной деятельности, осуществляемой частнопрактикующим нотариусом, не изменяется — она остается юрисдикционной.

Существует мнение, что введение частного нотариата устранило монополию государства на нотариальную деятельность. Говорить об этом неправомерно, поскольку нотариальные действия всегда совершаются от имени государства и носят государственно-публичный характер. Только этим обеспечивается выполнение нотариальных функций, и только это является гарантом доказательственной силы нотариальных документов. Для того чтобы акты частнопрактикующего нотариуса имели силу официальных, государство должно за него «поручиться», т.е. наделить его полномочиями.

Нотариус, в отличие от предпринимателя, не вправе

выбирать по своему усмотрению субъекта, с коюрым он вступит в правоотношения, отказать в совершении нотариального действия можно только в случаях, предусмотренных в ст. 49 Закона. Отказ по каким-либо друї им основаниям является незаконным и может быть обжалован в судебном порядке.

Осуществляя свою деятельность, нотариус должен быть беспристрастен и независим, оказывая в равной мере правовую помощь всем чицам. обрашвшимся в нему. Именно поэтому Законы Украины <<О нотариате» и «О предпринимательство/⁴⁰ содержат взаимные запреты: ч. 2 ст. 3 Закона запрещает нотариусу заниматься предпринимательской деятельностью, а ч. 3 ст. 2 Закона Украины «О предпринимательстве» исключает из числа субъектов предпринимательской деятельности должностных лиц органов государственного нотариата.

Определение статуса свободною-нотариуса предполагает и решение вопроса о статусе его дохода. Считать его прибылью только по той причине, что поступает он не из государственного бюджета, неправильно.

Валовая выручка и чистый доход нотариуса существенно отличаются. У нотариуса должно быть достаточно средстр для покрытия расходов по приобретению и содержанию собственного (либо арендованного) помещения, приобретению оргтехники, иного оборудования, необходимой литературы, информационных правовых программ, по выплате заработной платы повышению квалификации, уплате взносов на содержание Нотариальной палаты Украины, налогов за себя и своих сотрудников и пр.

Самофинансирование, являясь одним из основных начал деятельности свободного нотариата, проявляется, в частности, в том, что частнопрактикующий нотариус несет полную м^атериал^ыгую^ответственность за совершаемые нотариальные действия В случае причинения ущерба вследствие незаконных действий или небрежности частнопрактикующий нотариус обязан возместить его за счет собственных средств. Для обеспечения возмещения причиненного ущерба он должен заключить с органом страхования договор служебного

Ведомости Верховного Совета Украины. - 1994.-№ 14.-Ст. 168.

страхования или внести на специальный счет в оанковское учреждение страховой залог.

Существуют так называемые рентабельные и нерентабельные нотариальные действия. При этом действия, требующие больших затрат времени, но имеющие низкую^ стоимость, как бы «субсидируются» за счет иных действий с высокой стоимостью.

Средства, поступающие к частнопрактикующем) нотариусу, не являются прибылью. В литературе справедливо высказывались предложения придать этим средствам статус средств обеспечения имущественной безопасности граждан и юридических лиц

Не может присутствовать в нотариальной деятельности и конкуренция, характерная для предпринимательской деятельности.

Таким образом, в законе Украины «О нотариате» особо должно быть закреплено принципиально важное положение о том, что нотариус не является предпринимателем, а нотариальная деятельность не является пре/дпринимательской и не направлена на извлечение прибыли.

Приоритетным в правовом статусе частнопрактикующего нотариуса следует считать осуществление функций государственной власти. Юридически властные полномочия нотариусов прямо вытекают из сущности нотариата и решаемых им задач. В связи с этим встает вопрос об отнесении частнопрактикующих нотариусов к должностным лицам. Решение его вызывает определенные трудности, обусловленные различными подходами к понятию должностного лица в отраслях права и отсутствием единого определения понятия должностного лица в праве.

Так, ст. 2 Закона Украины «О государственной службе» от 16 декабря 1993 г.⁵¹ указывает, что должностные лица — это руководители и заместители руководителей государственных органов и их аппарата, другие государственные служащие, на которых законами или иными нормативными актами возложено осуществление организационно-распоряди-

Ведомости Верховного Совета Украины - і 993. - № 52. - Ст. 490

тельных и консультативно-совещательных функций.

В гл. же VII Уголовного кодекса, предусматривающей ответственность за должностные преступления, под должностными лицами понимаются лица, постоянно или временно осуществляющие функции представителей власти, а также занимающие постоянно или временно на предприятиях, в учреждениях, организациях, независимо от форм собственности, должности, связанные с выполнением организационно-распорядительных или административно-хозяйственных обязанностей, или выполняющие такие обязанности по специальному полномочию.

Как видим, эти определения не совпадают, но общепринятой является характеристика должностного лица, при которой оно отождествляется с руководителем, государственным служащим, лицом, осуществляющим по должности административно-управленческие функции. Однако безоговорочно признаются должностными лицами представители государственной власти, к которым, безусловно, относится и нотариус. Любое должностное лицо должно быть наделено государством определенными властными полномочиями. При этом оно может занимать должность в различных государственных и негосударственных органах, общественных объединениях, выполняя соответствующие полномочия различного характера согласно нормативным актам. Таковы новые подходы к понятию должностного лица.

Частнопрактикующий нотариус обладает уникальным дуалистическим статусом, который обусловливает необходимость отнесения его к должностным лицам независимо от того, что он не пребывает на государственной службе и не состоит в штате государственного аппарата. Эта исключительность его правового положения проявляется в том, что он выполняет функции государственной власти в порядке осуществления возложенных на него государством специальных полномочий.

Следовательно, частнопрактикующий нотариус является одновременно должностным лицом, облеченным государственной властью, и специалистом свободной юридической профессии. Именно так решен этот вопрос в странах, где

традиционно действует свободный нотариат (Франция, Италия, Германия и пр.).

В украинском законодательстве также можно найти подтверждение тому, что частнопрактикующий нотариус является должностным лицом. Так, ст. 1 Закона гласит, что нотариат — это система органов и должностных лиц. Часть 2 п. 2 Указа закрепляет положение, что частный нотариус имеет печать с изображением Государственного герба Украины, указанием должности, фамилии, имени, отчества, а также нотариального округа.

То обстоятельство, что нотариус — должностное лицо, деятельность которого, обеспечивая правовой контроль в области гражданского оборота, носит государственно-властный характер, затрагивает наиболее важные права и законные интересы граждан и организаций, предопределяет необходимость государственного контроля как состоящего на службе, т.е. бюджетного, так и частнопрактикующего нотариуса.

Нотариальная деятельность лицензируется в определенном порядке. И государственный нотариус, и нотариус, занимающийся частной практикой, совершают нотариальные действия от имени государства. При этом государству не безразлично, какая у них квалификация. Поэтому в соответствии со ст. 3 Закона нотариусом может быть лишь лицо, получившее свидетельство о праве на занятие нотариальной деятельностью.

В соответствии со ст. 18 и 33 Закона руководство государственными нотариальными конторами и контроль за законностью выполнения частными нотариусами своих обязанностей осуществляется Министерством юстиции Украины, управлениями юстиции Совета Министров Автономной Республики Крым, областных, Киевской и Севастопольской городских государственных администраций. Учитывая то, что государство делегировало частным нотариусам право на совершение нотариальных действий, оно оставило за собой функцию контроля за законностью исполнения ими своих служебных обязанностей.

Глава ІП. НОТАРИАТ В СИСТЕМЕ ЮСТИЦИИ § 1. Понятие нотариата

Коьституция Украины (ст. 59) гарантирует каждому гражданину право на получение квалифицированной правовой помощи. Ногариат наряду с иными институтами обеспечивает реализацию этого консгитуционного права граждан, при этом предмет его деятельности ограничен рамками бесспорной гражданской юрисдикции.

В соответствии со ст. 1 Іакона нотариат в Украине -это система органов и должностных лиц, на которые возложена обязанность удостоверять права, а также факты, имеющие юридическое значение, и совершать другие нотариальные действия, пред} смотренные Законом, в' целях придания им юридической достоверности.

Нотариат является институтом, обеспечивающим охрану и зашиту прав и законных интересов граждан и юридических лиц посредством совершения нотариальных действий от имени государства. Нотариальная деятельность направлена на придание официальной силы, достоверности юридическим правам, фактам и документам. Деятельность нотариата имеет известную общность с деятельностью иных органов гражданской юрисдикции. Вместе с тем нотариальная форма охраны и защиты отличается от других форм. Особенность нотариальной формы заключается в том, что она, как правило, есть не последующая защита, а предупреждение нарушения права и поэтому предмет ее деятельности специфический. В отличие от судебной деятельности, предметом которой по преимуществу являются споры о праве гражданском, предмет нотариальной деятельности составляют бесспорные дела. Как указывает В.Н. Аргунов, нотариус оформляет волю субъектов сделки, суд и другие правоохранительные органы разрешают споры участников сложившихся в результате сделки правоотношений⁵².

⁵² Аргунов В Н Каким быть нотариату в России // Вестник МГУ. Сер. II-Право. - 1994.-№ 2. ~ С. 27.

56

Органы нотариата осуществляют только им присущие функции, среди которых представляется возможным выделить наиболее существенные:

1. Функция обеспечения бесспорности и доказатель
ственной силы документов. Нотариально удостоверенный
договор в случае вытекающего из договора спора в суде об
легчает стороне возможность,доказать свои права, так как
содержание прав и обязанностей договаривающихся сто
рон, подлинность их подписей, время совершения договора
официально подтверждены нотариальным органом и пото
му являются достоверными, бесспорными.

2. Функция обеспечения законности при заключении
сделок (контрольная функция). Устойчивость договора,
иной сделки или юридического акта связывается с их пра
вомерностью, и поэтому нотариус проверяет наличие необ
ходимого состава юридических фактов, в том числе право
способность и дееспособность сторон, принадлежность им
субъективных прав, которые они передают другим лицам,
и, т.п. В соответствии с ч. 4 ст. 5 Закона нотариус обязан
отказать в совершении нотариального действия в случае не
соответствия последнего законодательству Украины или
международным договорам. В связи с введением частного
нотариата особо следует отметить, что контроль за закон
ностью сделок — функция государственная и только госу
дарство может возложить эту функцию на частнопракти
кующего нотариуса, наделив его определенными полномо
чиями.

3. Функция оказаншї правовой помощи лицам, обра
тившимся за совершением нотариальных действий. В по
следнее время эта функция приобретает все большее значе
ние, что обусловлено рядом обстоятельств. Во-первых,
Конституция Украины (ст. 3) провозгласила, что утвержде
ние и обеспечение прав и свобод человека является главной
обязанностью государства. Эти важнейшие положения
Конституции реализуются, в частности, и посредством дея
тельности нотариата. Во-вторых, реализация данной функ-

ции приолижает украинских нотариусов к нотариусам латинской- школы, которые принимают непосредственное участие в подготовке контрактов, осуществляют определенную деятельность в качестве советчика сторон, стремясь исключить саму возможность появления правовых споров. Таким образом, и наличие данной функции свидетельствует о том, что институт нотариата призван не только удостоверять факты или фиксировать обстоятельства, имеющие юридическое значение, но и предоставлять субъектам правовых отношений всестороннюю правовую помощь.

Совершая любое нотариальное действие, нотариус принимает юридически значимое решение (облекаемое в форму свидетельства или удостоверительной надписи), влияющее на правовой статус заинтересованных лиц. Вынесение такого решения возможно лишь в результате рассмотрения и разрешения юридического дела, т.е. применения норм права к частному явлению — правовой ситуации. Поэтому нотариальную деятельность следует рассматривать как специфическую правовую форму деятельности, сущность которой состоит в том. что в рамках ее осуществляется применение правовых норм путем реализации нотариатом юрисдикционных полномочий по бесспорным делам.

Применение права (в том числе нотариатом) является особой формой его реализации государственно-властной деятельностью, в результате которой путем вынесения индивидуальных правовых актов субъекты общественных отношений наделяются конкретными субъективными правами и обязанностями.

Необходимость применения права в определенных сферах общественных отношений определяется природой и характером этих отношений. Оно необходимо там, где

а) возникающее правоотношение должно пройти контроль
со стороны государства в лице его компетентных органов;

б) для возникновения правоотношения требуется специаль
ное установление наличия или отсутствия конкретных фак-

тов; в) нужно формально закрепить те или иные действия, оформить их в качестве юридически значимых фактов с одновременной проверкой их правильности и законности, что как раз и имеет место в деятельности нотариата.

Все это свидетельствует о том, что нотариальная деятельность имеет правовой характер, который проявляется в двух аспектах. Во-первых, нотариальные действия совершаются на основании закона и в порядке, установленном законом. Во-вторых, нотариальные действия влекут правовые последствия: «Если провести условную параллель, то нотариальные действия имеют то же правоустанавливающее значение, что и судебные решения. Разница лишь в том, что к нотариусу обращаются, когда нет гражданско-правового спора и стороны в добровольном порядке намерены закрепить те или иные правовые отношения и вытекающие из них обстоятельства, гарантировать таким путем защиту своих прав и законных интересов как в настоящее время, так и на будущее»⁵³.

Деятельность нотариата, являясь разновидностью правоприменительной, юрисдикционной деятельности, затрагивает наиболее важные и существенные аспекты осуществления прав гражданами и юридическими лицами и поэтому должна осуществляться в процессуальной форме, обеспечивающей единство и адекватность правового содержания и юридической формы договора или иного юридически значимого действия; выявление действительного волеизъявления сторон; баланс публичных и частных интересов.

Отношения, возникающие в связи с осуществлением нотариальной деятельности между нотариусами и заинтересо-_ ванными в совершении нотариальных действий лицами по поводу удостоверения юридических фактов (сделок), принятия мер к охране наследственного имущества, выдаче свидетельств о праве на наследство и прочего по своему характеру являются процессуальными, направленными на разрешение

Низовский Р. Возрождение нотариата в России // Хозяйство и право. — 1993 -№5.-С. 16.

материально-правовых вопросов, отнесенных к его компетенции (т.е. нотариального дела)

Принятию нотариусом решения предшествует усіа-новление кр> ^г.і фактов, про усмотренных подлежащей применению з данном сл> чае нормой; собирание, изучение и оценка документов - - доказательств по дел}'; проверка соответствия совершаемых действий требованиям закона и действительным намерениям сторон и др. Нотариат осуществляет такие про-цеес\альнь;е действия, как принятие документов от граждан и юридических лиц. определение их относимое™ и допустимо сти для совершения нотариального действия, истребование дополнительных документов, извещение заинтересованных лиц и пр. При наличии оснований возможны отказ в совершении нотариального действия, его отложение, приостановление и т.д.

Как видим, нотариальная деятельность подразумевает достаточно большой круг юридических действий, осуществляемых в рамка\ нотариального производства по поводу рассмотрения и разрешения конкретного нотариального дела.

Таким образом, нотариат как ветвь юстиции но своей правовой природе и сущностным характеристикам тяготеет к судебной власти и содействует достижению задач правосудия, что позволяет характеризовать его как институт предупредительного правосудия.