Понятие и источники права Дагестана

И

Сследуя обычное право как сложное и многоаспектное явление, следует отметить нетождественности обычного права и обычая (юридического обычая). Хотя обычаи, как правило, являются частью обычного права, последнее отнюдь не сводится к совокупности обычаев. Обычай, в свою очередь, не сводится к норме (правилу или способу поведения).

Многие обычаи довольны, сложны и вряд ли могут быть сведены к элементарному правилу, одной норме. Полагаем, более продуктивным и близким к реальности будет рассмотрение обычая как института или, преимущественно, как основного источника обычного права. Таким образом, наименьшей структурной единицей обычного права является не столько обычай, сколько обычная норма.

Обычное право можно подразделить на типы и виды по различным критериям. Поскольку основным субъектом, порождающим обычное право, является определённое сообщество, т. е. более или менее многочисленный компактный социум, существенной особенностью обычного права является корпоративность. Основными факторами, определявшими объединение людей в ходе исторического развития, выступают этническое происхождение и род занятий, результатом чего было формирование двух основных видов общностей – этнических и социальных. По этому основанию можно выделить такие типы обычного права, как этническое и социальное. Сущность этих типов определяется природой их создателей. Всеобщая информатизация и мощное развитие средств коммуникации в новейшее время привели к возникновению принципиально нового типа обычного права, особенностью которого является чрезвычайно ускоренное (в сравнении с традиционным “старым”) формирование и распространение обычных норм. Однако это касается лишь динамичных социальных групп, а также сферы международных отношений. Сущностные различия таких типов обычного права, как “старое” и “новое”, состоят в характере, способе, времени и сфере формирования и функционирования. Наконец, имея в виду существующие основные уровни функционирования права вообще и обычного права в частности (национальные правовые системы и международно-правовая система), можно выделить такие типы обычного права, как национальное и международное. Кроме того, по различным основаниям (по конкретным общественным группам, по сферам регулирования, по территории действия, в историко-хронологическом плане и т. д.) все упомянутые типы обычного права, в свою очередь, могут быть подразделены на виды

В доисламскую и раннеисламскую эпохи многовековой истории Дагестана обычное право имело несколько источников своего влияния, своей значимости как полагает Т.М.Айтберов это были:

во-первых, власть (авар. кверщел букв. «то, до чего доходит рука», срав. латинское «власть» manus букв. «рука, кулак») «племени», структуры опиравшейся на реальное или сфальсифицированное кровное родство (в форме происхождения соплеменников от какого-либо патриарха), которой обязаны были подчиняться – под угрозой изгнания – все его члены, единоплеменники;

во-вторых, власть территориальной общины, состоявшей из простолюдинов «равных между собой по статусу» или же (особенно в более позднее время) из простолюдинов и нобилей, – власть социально-политического института дагестанских гор похожего во многом на античный полис – которая могла быть представленной в реальной жизни либо одним компактным населенным пунктом (селением, может быть – сельским кварталом, сформировавшимся на базе отдельного «племени» или маленькой деревушки), либо небольшой волостью, состоящей из нескольких таких компактных пунктов;

в третьих, власть князя-правителя, под чьим наследственным по форме управлением находилась одна какая-либо горская волость или несколько таких волостей;

в четвертых, но это было только во второй из названных здесь эпох, источником права служила божественная власть изложенная в тексте Корана и разъясненная затем в книгах мусульманских ученых, которые читали и переписывали дагестанцы XIII-XVвв.

Конкретный анализ дагестанских правовых норм, зафиксированных на арабском языке в пределах XII-XVвв., показал, думается, что в названные две исторические эпохи местное право, которое имело тогда хождение в тех или иных частях Дагестана, опиралось – в качестве источника, – как на искони дагестанскую, в конечном счете может быть языческую традицию, понятно, что устную, так и на законы более развитых народов мира, которые доступны были этническим дагестанцам в двух главных формах – в письменной и устной.

Дальнейшее развитие права Дагестана было обусловлено определёнными социальными, экономическими и культурными (духовными) предпосылками. Право вообще как нормативная система регуляции жизни общества есть социальное явление, в возникновении которого факторы духовной культуры имеют большое значение. Базовой предпосылкой в этой сфере, если учитывать вербальность обычного права, является формирование языка.

Как узловые вехи в эволюции обычного права необходимо выделить: формирование общины; появление специализированного учреждения судебного характера и, как следствие, формирование особой группы его «хранителей» (видимо, в условиях Дагестана – старейшин, кевха, карт и т. д. .) и фиксацию обычного права; изменение соотношения личностных и вещных общественных отношений, а затем – возникновение и становление государства. Эволюцию права народов Дагестана можно определить как микроновационную, поскольку возникновение и формирование обычных норм происходит, особенно в ранний период развития общества, спонтанно, исподволь, с малыми изменениями, по принципу «вкрапление – разрастание».

Усвоение же их фактически на уровне рефлексов не позволяло людям объективно воспринимать происходившие изменения в сфере права, что поддерживало убеждённость сообщества в незыблемости древних установлений и позднее способствовало благоговейному отношению к зафиксированному в письменном виде “священному” тексту.

Необходимо также отметить, что применительно к Дагестану, разнообразное и постоянное включение сообщества (джамаата) в механизм эволюции обычного права происходило в основном посредством осуществления строго регламентированных обычно-правовых процедур в форме массовых обрядов.

Возникнув, право проходит длительный процесс развития. Первоначально оно складывается как нормативный обычай. Конечно, не каждый обычай приобретает правовой характер, а только те из них, в существовании которых община заинтересована. Такие обычаи, возникшие в недрах родового строя и изменявшиеся в процессе эволюции горского общества, регламентировали общественный быт и взаимоотношения народов Дагестана в различные исторические периоды.

У дагестанских народов, впрочем, как и у других народов, издавна существовали свои правила поведения, складывавшиеся в течение длительного времени их развития, обычаи, при помощи которых регулировались отношения между людьми. Характерной особенностью обычаев было то, что они создавались непосредственно обществом, выражали и защищали интересы всех членов рода. Еще более важным обстоятельством является тот факт, что обычаи соблюдались в силу установившихся традиций, господства авторитета старших и взаимного уважения.

Рассматривая этнографический и юридический аспекты проблемы происхождения и сущности обычного права, одни исследователи понимают под ним исключительно черты нравов и быта, которые носят название обычаев. К этим обычаям присоединяют иногда представления о религиозных идеалах, образовавшихся у отдельных групп или личностей. По мнению других авторов, обычное право «есть совокупность обычаев, уже получивших статус правовых норм, выполнение которых обеспечивается принудительными мерами со стороны общества и государства».

Как отмечалось выше, с развитием государства обычное право продолжает функционировать параллельно с юридическими нормами. Так, дагестанское общество в средние века уже представляло собой стабильное образование раннефеодальной формации.

Важнейшие вопросы его внутренней жизни (пользование землей, разделы семейного имущества и наследование, поведение людей, взаимоотношения с соседними народами и т. п.) решались в соответствии с традициями, обретшими силу норм обычного права. Гарантами соблюдения обычного права, кроме общественного мнения, выступали власть правителя, совет старейшин, решения народных собраний. В эпоху формирования первых государств изначальной основой деятельности органов власти, особенно законодательных, было обычное право. При этом широко практиковалась рецепция его элементов путём санкционирования каким-либо органом государства определённых норм обычного права.

М. М. Ковалевский не оставил без внимания соотношение нравственности и права. Однако в отличие от ученых исторической школы права, он писал, что в обществах, в которых право перестало отвечать действительности и сохраняется в силу одной лишь привычки, наступает его противоречие с нравственностью, хотя природа морали и права одна – общественная солидарность. Это происходит потому, что новые отношения, складывающиеся независимо от права, не могут не стремиться к организации, так как им нельзя удержаться не консолидировавшись.

Однако Ковалевский отмечал, что, даже не вдаваясь в исторический поиск, мы имеем возможность убедиться в расхождении права и морали и только в постепенном переходе нравственных требований в снабженные санкциями юридические постановления. «Для меня, – писал Ковалевский, – в каждый данный момент нравственность опережает право и, следовательно, находится с ним в частичном столкновении». Однако он считал это явление нормальным и не мог представить себе эволюции общества без постепенной выработки новых правил, регулирующих новые общественные отношения, правил, которым санкции может не доставать, которые могут вступать в коллизию с существующим юридическим строем, что, по мнению Ковалевского, не мешает им сперва получить скромное признание в форме судебных приговоров, а затем быть включенными в общую систему права.

Таким образом, М. М. Ковалевский писал, что столкновения норм права и морали в современном ему обществе не редки. В древних же обществах такое различие менее заметно, поскольку благодаря факту отсутствия дифференциации, экономика, право, мораль и религия представляют одно целое.

Примером здесь может служить и историчес­кое развитие права народов Дагестана, на становление правовой системы которых суще­ственное влияние оказали российское законода­тельство, нормы шариата и нормы традиционно­го (обычного) права, что проявилось в форме адата во всех сфе­рах их жизни.

Вплоть до 1917 года на их основе решались многие возникавшие между дагестанскими сообществами и отдельными жителями спорные вопросы. Отдельные судебные решения выносились, исходя из общепринятых среди горцев идеалов справедливости, выражавшихся, например, в виде мировых сделок типа маслиата.

С этой точки зрения часто подвергается резкой критике основной источник наших сведений об адатах, собранных еще в досоветский период кавказской администрацией.

Конечно, эти источники во многом указывают на внешние влияния (картов, бегаула и правителя) на судебные решения.

Однако не подлежит сомнению, что сила правового сознания и устойчивость обычно-правового строя, если они существуют в качестве прочного и постоянного фундамента и регулятора порядка социальных отношений, могут быть парализованы лишь в отдельных случаях. Отсутствие специального аппарата принуждения не мешало соблюдению установившихся норм.

Известно, что обычаи, воспринятые в большинстве случаев от предыдущих формаций, существуют длительное время в силу общественной привычки и поддерживаются традициями. Это в полной мере относится и к обычному праву, выражаемому в форме адатов.

Распространенным в досоветской историко-этнографической и юридической литературе было утверждение о том, что нормы адата имели условную силу в виду слабости органов власти и отсутствия специального судебно-полицейского аппарата.

В феодальном обществе Дагестана государственный аппарат был еще слабо дифференцирован, суд нередко сливался с управлением.

Однако это не означало отсутствия общеобязательных правил, в том числе и адатов. Их выполнение обеспечивалось мерами государственного принуждения, формы, и методы которого отличались специальными чертами, обусловленными особенностями политического строя Дагестана.

Адат – слово арабское, означающее «обычай» в Дагестане, но с расширенным содержанием. В странах мусульманского мира оно широко используется как обозначение и немусульманского (аджамского) права. В дагестанских языках под термином «адат» также подразумевается любой нешариатский закон.

А. Руновский следующим образом определил адат и отношение к нему: «… жить по адату, судиться по адату значить, жить по тем неписаным правилам, которыми руководствовались с незапамятных времен». При этом понятие «адат» имеет значение: обычая, живущего в народном предании; способа и разбирательства судебных дел; закона, действующего в определенной местности».

Мы в свою очередь предлагаем следующее определение адата как сложившиеся правила поведения, которые регулировали наиболее важные отношения, невыполнение или нарушение которых предусматривает определенные репрессивные меры к виновным.

Далеко не все адаты носят правовой характер. Многие из них, действующие в сфере общественной нравственности, семейных отношений, правил гостеприимства, являются моральными нормами, нарушение которых осуждается обществом, но не влечет за собой применения принудительных мер. Источники формирования адатов были различны.

Важную роль здесь играло третейство (маслиат) по разбирательству различных правонарушений. Маслиат настолько определял начало обычного права Дагестана, что к рассмотрению уголовных и гражданских дел приступали лишь после попыток примирения тяжущихся сторон. Не менее важным источником образования норм обычного права являлись решения сельских сходов по самым разным вопросам. В дальнейшем, при многократном применении, решение схода, принятое по конкретному факту, становилось адатом во всех аналогичных случаях.

Отношения между сельскими общинами издавна строились на союзных началах. Иногда наиболее могущественный джамаат с добровольного согласия других соседних джамаатов брал на себя руководство всеми делами союза. В некоторых ситуациях достигалось в результате насильственного подчинения слабых аулов сильными аулами.

Тогда между главным и остальными джамаатами устанавливались отношения покровительства и защиты – с одной стороны, подчинения – с другой.

Вместе с тем каждый джамаат «вольного» общества регулировал свои взаимоотношения с другими на основе специальных адатов, о соблюдении, которых имелась договоренность. Адаты касались широкого круга вопросов: совместных выступлений в случае опасности, пользования пастбищными горами, ответственности за те или иные преступления и т. д.

Соглашения между джамаатами свидетельствуют о том, что нормы обычного права составляли основу правопорядка не только внутри отдельного джамаата, но и за его пределами. В то же время соглашения нередко служили источниками новых правовых норм, действующих на территории договаривающихся сторон. Одной из специфических черт, присущих этой группе правовых норм, является то обстоятельство, что субъектом правоотношения по ним выступала сельская община.

Выполнение правовых норм внутри джамаата обеспечивалось сельской администрацией. Исполнение же правил, о соблюдении которых имелась договоренность между несколькими селами, не могло быть обеспечено центральной административной властью. Поэтому джамааты, заключавшие между собой соглашения, в качестве гарантии их соблюдения практиковали заклад каких-нибудь ценных предметов или устанавливали в договорах, что в случае невыполнения обязательств определенная местность (гора, пастбище) перейдут от виновной стороны в собственность другой стороны.

Действие адатов в условиях имущественного расслоения и социальных противоречий поддерживалась сельской администрацией. Невыполнение адата рассматривалось как несогласие с обществом, поскольку принимались от его имени, хотя нередко и были навязаны сельской знатью. Администрация общины, осуществляя волю местной знати, добивалась неуклонного выполнения адатов, принимая строгие меры, вплоть до изгнания из общества тех, кто отказывался подчиняться адатам.

С углублением имущественного и социального неравенства нормой адатов становились порядки, угодные не всему населению, а его меньшинству, сосредоточившему в своих руках богатство и общественную власть. Поэтому адаты нельзя рассматривать лишь как отражение результатов общественного развития. Они в то же время выполняли служебную роль, выражавшуюся в утверждении общественных порядков, отвечающих интересам феодализирующейся сельской знати.

Согласно некоторым адатам ответственность несет физическое лицо и никто другой. В обычном праве народов Дагестана не было судебных процессов над животными, насекомыми, домашней птицей и над неодушевленными предметами, поскольку они не являлись субъектами преступлений. В адате отсутствовало двойное и тройное наказание, в связи, с чем у дагестанцев даже есть пословица: «С одного барана двух шкур не снимают». Повторность преступление, т. е. рецидив, не влияла на наказание и ответственность. Уменьшались они, если преступление было совершено случайно: малолетним, лицом, обиженным на обидчика, в горах, вдали от жилых мест. Отсюда следует, что для обычного права народов Дагестана характерны следующие особые черты:

- консерватизм, выражающийся в закреплении многих патриархальных, обычаев, правил (например, обязательств о взаимопомощи);

- наличие множества пережиточных институтов (ишкиль и др.);

- слабое разграничение понятия преступления и граждан­ского правонарушения;

- медлительность развития и относительная неподвижность обычного права.

Таким образом, по критериям современной юридической науки нормы обычного права народов Дагестана весьма ограничены. Анализ этих норм показывает по существу и фактически деиндивидуализацию лица, совершившего преступление. Такие институты обычного права, как коллективная ответственность, и такие виды наказания, как «дият» (выкуп) и «алым» (штраф) с их баснословными размерами не могли определить данное лицо, как субъекта преступления в его современном понимании со всеми вытекающими отсюда признаками (вменяемость, возраст). Кроме общепринятых адатов, существовали ещё «частные адаты» в каждом сообществе, а нередко и в отдельных аулах, на что прямо указывает 58 статья «Свода решений, обязательных для жителей Андалальского округа», которая гласит: «Каждое селение будет руководствоваться своими адатами».

Основное содержание адата – это неписанная норма, в теоретико-правовом плане трактуемое как общеобязательное правило поведения. Такая норма, по мнению З. Х. Мисрокова отвечает внешним структурным признакам «трехчленной схемы», принятой сегодня теорией права относительно юридической нормы, выраженной в законе.

Известно немало записей адата, фиксирующих право джамаата изменить правовые нормы через несколько лет после их принятия и выступления в силу. Например, «с рок дей­ствия настоящего постановления – два года», – читаем мы в одном из решений схода хунзахского джамаата, помечен­ных 983/1575 г.

Существует превратное мнение о том, что эти норматив­ные тексты после их создания затем уже не изменялись. Еще в 80-е годы XX в. В. Г. Гаджиев совершенно верно отметил, что «дошедшие до нас в записях сборники адатов состоят из разновременно возникших пла­стов ряда вставок и глосс».

Таким образом, нормы обычного права до их всеобщего признания как адатов проходили длительное испытание жизнью и своеобразную школу.

Лишь потом на сходах, собраниях людей они приобретали статус "адата" о чем свидетельствует следующая каноническая фраза: «Сила и мощь принадлежит только Аллаху. Старейшины гидатлинского общества согласились ради торжества справедливости принять следующее…».

Изложенное указывает на то, что благодаря специфике своего возникновения и дальнейшего развития адат становился действенным и эффективным средством.