Кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

6. У випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосо­вуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.

1. Законність є загальноправовою засадою, яка лежить в основі всієї публічної діяльності. Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи дер­жавної влади, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. За своїм змістом засада законності утверджує положення, згідно з яким будь-яка дія (поведінка) чи рішення органів досудового розслідування, прокурора, слідчого судді і суду під час кримінального провадження мають вчинятись і ухвалюватись в суворій відповідності з вимогами Конституції України, кримі­нального процесуального законодавства та міжнародних правових актів, чин­них в Україні, які є частиною національного законодавства.

2. Особливість дії засади законності в кримінальному провадженні поля­гає, насамперед, в тому, що діяльність органів досудового розслідування, про­курора, слідчого судді, судів всіх інстанцій та інших учасників провадження більше і детальніше врегульована, ніж будь-яка інша державна діяльність. До­тримання норм матеріального і процесуального права органами і службовими особами, які ведуть кримінальне провадження, є необхідною умовою досягнен­ня ними завдань кримінального провадження (ст. 2 КПК). Важливо зазначити, що органи, які ведуть кримінальне провадження, для вирішення покладених на них завдань наділені владними повноваженнями і правом застосовувати у випадках та порядку, передбачених КПК, заходи забезпечення провадження, в

тому числі й запобіжні заходи, пов'язані з тимчасовим обмеженням прав і сво­бод особи, проводити слідчі (розшукові) дії, які також пов'язані з обмеженням конституційних прав і свобод тощо. Тому під час реалізації владних повнова­жень органи та їх службові особи, які ведуть провадження, зобов'язані суворо дотримуватись вимог матеріального і процесуального (формального) законів, щоб не допустити порушення прав, свобод і законних інтересів осіб, залучених до кримінального провадження.

Таким чином, засада законності у кримінальному провадженні зобов'язує органи і службові особи, які його ведуть: 1) неухильно дотримуватися встанов­леного кримінальним процесуальним законом порядку (процесуальної форми) провадження на всіх його стадіях; 2) вчиняти процесуальні дії на визначених законом підставах; 3) повідомляти і роз'яснювати іншим учасникам прова­дження їхні процесуальні права і обов'язки та забезпечувати їх дотримання і виконання; 4) обґрунтовувати свої рішення відповідними нормами матеріаль­ного і процесуального права; 5) суворо дотримуватися підстав і порядку засто­сування до учасників провадження заходів його забезпечення, особливо запо­біжних заходів; 6) неухильно дотримуватись порядку збирання й закріплення доказів, оскільки його недотримання потягне за собою їх недопустимість (див. коментар до ст. 86 КПК).

3. Засада законності забезпечує правильне проведення досудового розслі­дування, розгляд і вирішення справи про кримінальне провадження, вона є га­рантією захисту прав, свобод і законних інтересів потерпілого, підозрюваного, обвинуваченого та інших осіб, залучених до кримінального провадження, а в підсумку - вирішення його завдань. Нагляд за додержанням законів органами, які проводять оперативно-розшукову діяльність, дізнання й досудове слідство, здійснює прокурор у формі процесуального керівництва досудовим розсліду­ванням (ч. 2 ст. 36 КПК, ст. ЗО Закону України «Про прокуратуру»).

4. Засада законності забезпечується у кримінальному провадженні відпо­відними процесуальними та іншими правовими гарантіями. Насамперед, вона забезпечується самою побудовою провадження, оскільки в кожній наступній його стадії перевіряється законність та обгрунтованість дій і рішень, вчинених та ухвалених на попередніх стадіях, і у випадку виявлення порушень вимог закону уповноважені органи і службові особи вживають передбачених кримі­нальним процесуальним законом заходів для їх усунення.

Дотримання вимог закону під час кримінального провадження забезпечу­ється також наданою його учасникам можливістю оскарження незаконних дій і рішень органів і службових осіб у визначеному КПК порядку (на досудовому провадженні - до прокурора, чи слідчого судді, суду чи апеляційного суду; в судових стадіях - до апеляційного чи касаційного суду), в результаті чого не­законні дії і рішення скасовуються. При цьому винні у порушенні законності службові особи можуть бути притягнені до встановленої законом відповідаль­ності, зокрема кримінальної (зловживання владою або службовим становищем -ст. 364 КК, перевищення влади або службових повноважень - ст. 365 КК,

завідомо незаконні затримання, привід або арешт - ст. 371 КК, притягнення завідомо невинного до кримінальної відповідальності - ст. 372 КК, примушу­вання давати показання - ст. 373 КК та інші злочини проти правосуддя).

5. Коментована стаття у ч. 2 до засади законності віднесла й обов'язок прокурора та інших учасників кримінального провадження з боку обвину­вачення всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрю­ваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом'якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень. В раніше чинному КПК України 1960 р. такий обов'язок сторони обвинувачення було визначено як окрему засаду - всебічне, повне й об'єктивне дослідження обставин справи (ст. 22). Ця засада почасти в кримінальній процесуальній доктрині ототож­нювалась із засадою встановлення об'єктивної істини у кримінальній справі. Коментований Кодекс положення про всебічність, повноту і об'єктивність дослідження обставин провадження не виділив в окрему засаду, а включив його до засади законності, доцільність чого викликає чимало застережень. По-перше, обов'язок спрямувати судовий розгляд на забезпечення з'ясування всіх обставин кримінального провадження покладено не лише на сторону обвинувачення, а й на головуючого у судовому засіданні (див. коментар до ст. 321 КПК). Так само й оцінка зібраних доказів, яка здійснюється слідчим, прокурором, слідчим суддею і судом, проводиться ними за своїм внутріш­нім переконанням, яке грунтується на всебічному, повному й неупереджено-му дослідженні всіх обставин кримінального провадження (див. коментар до ст. 94 КПК). По-друге, встановлення обставин провадження повно, всебічно і неупереджено - це результат дотримання засад кримінального судочинства, в тому числі й насамперед, засади законності. Тому варто було законодавцеві виділити зазначене положення ч. 2 коментованої статті як окрему засаду кри­мінального провадження.

6. Всебічне дослідження обставин кримінального провадження передба­чає перевірку та оцінку її результатів щодо всіх можливих у справі про вчи­нення кримінального правопорушення версій, дослідження обставин, які як викривають підозрюваного та обвинуваченого у вчиненні кримінального пра­вопорушення, так і виправдовують його, а також які пом'якшують і обтяжують покарання. Вичерпний перелік обставин, які його обтяжують, містить ст. 67 КК України. Обставини, що пом'якшують покарання, передбачені ст. 66 КК Украї­ни, але їх перелік не є вичерпним, і суд при призначенні покарання може визна­ти такими, що його пом'якшують, ще й інші обставини.

7. Повне дослідження обставин кримінального провадження означає вста­новлення та дослідження всіх обставин, які підлягають доказуванню у ньому (див. коментар до ст.ст. 91, 485, 505 КПК). Неповне дослідження обставин про­вадження - одна з найбільш поширених підстав для скасування судових рішень (див. коментар до ст.ст. 409, 410 КПК).

8. Неупередженість (об єктивність) дослідження обставин проваджен­ня передбачає, що органи досудового розслідування, прокурор, слідчий суддя, суд, присяжний вчиняють процесуальні дії, ухвалюють рішення лише з підстав, встановлених КПК, та на основі зібраних доказів, виключаючи обвинувальний ухил і особисту зацікавленість у вирішенні справи. У випадках, коли перелічені учасники провадження безпосередньо чи опосередковано зацікавлені у вирі­шенні справи, вони мають бути усунені від провадження шляхом самовідводу або відводу (див. коментар до ст.ст. 75, 77, 80, 81 КПК). Неупередженість також виключає вплив на прийняття рішень у кримінальному провадженні загальної громадської думки, засобів масової інформації чи зовнішнього тиску будь-яких його чинників.

9. Частина 3 коментованої статті встановлює пріоритет норм КПК перед законами та іншими нормативними актами, які також стосуються криміналь­ного провадження. Оскільки Кримінальний процесуальний кодекс є основним законом, що регулює провадження щодо кримінального правопорушення, то у випадку виникнення суперечностей між його нормами і нормами інших норма­тивно-правових актів застосуванню підлягають норми КПК (див. також п. 15 коментаря до ст. 1 КПК).

10. Норми міжнародно-правових актів, що містяться в багатосторонніх та двосторонніх договорах (конвенціях, пактах тощо), визнаних чи укладених Україною, і які стосуються кримінального провадження, зокрема, прав і сво­бод його учасників, мають пріоритет перед нормами КПК. Як загальне правило кримінальне процесуальне законодавство враховує ці норми у своїх норматив­но-правових приписах, але якщо виникне колізія між нормами КПК і міжна­родно-правового акта, то застосуванню під час кримінального провадження підлягають останні.

11. Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод (Євро-конвенція) 1950 р., до якої Україна приєдналась в 1997 р., у своєму розділі II «Європейський суд з прав людини» встановила обов'язкову силу рішень на­званого суду для держав, які приєднались до цього міжнародно-правового акта (ст. 46). Як визнання і у розвиток цього положення Закон України «Про вико­нання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23 лютого 2006 р. зобов'язав вітчизняні суди застосовувати при розгляді справ Конвенцію та прецедентну практику цього суду. Названий закон України впер­ше офіційно визнав рішення Європейського суду з прав людини в конкретних справах (судовий прецедент) джерелом права в Україні. Правові позиції Євро­пейського суду з прав людини, що містяться у його рішеннях, ураховуються у кримінальному провадженні. Ними також слід обгрунтувати відповідні рішен­ня, ухвалені органами, що ведуть кримінальне провадження.

12. Частина 6 коментованої статті визначає спосіб дії засади законності у тих випадках, коли певні кримінальні процесуальні відносини, що виникли під час провадження, не були врегульовані чинним кримінальним процесуаль­ним законодавством або врегульовані неоднозначно. У разі неоднозначного

- 45

врегулювання певних відносин спосіб дій і рішень органів, які ведуть кримі­нальне провадження, має визначатись з урахуванням засад верховенства права і законності, а також ст. З Конституції України, згідно з якою людина є най­вищою соціальною цінністю, а утвердження і забезпечення її прав і свобод є головним обов'язком держави. З урахуванням цих положень має бути обраний такий варіант урегулювання, який є найбільш сприятливим для захисту прав, свобод та законних інтересів підпорядкованого суб'єкта провадження.

13. У випадку виникнення під час кримінального провадження ситуації, за якої певне кримінальне процесуальне відношення взагалі не врегульоване чинним кримінальним процесуальним законодавством (наявна прогалина у ньому), то в силу дії засади законності воно має бути врегульоване і вирішене за правилами застосування аналогії кримінального процесуального закону. На відміну від кримінального законодавства, де аналогія закону чи права заборо­нена (тут діє засада «не може бути злочину без закону»), у кримінальному про­вадженні (процесі) вона можлива в силу різноманітного характеру діяльності у ньому і неможливості передбачити всі ситуації, що можуть виникнути під час провадження. Проте застосування аналогії закону в кримінальному прова­дженні має відповідати таким умовам: 1) застосування процесуального закону (її норми) за аналогією не повинне обмежувати права учасників провадження або покладати на них не передбачені законом обов'язки; 2) застосування анало­гії кримінального процесуального закону можливе, якщо у ньому передбачено врегулювання аналогічних дій. Лише з дотриманням цих умов застосування аналогії кримінального процесуального закону в кримінальному провадженні узгоджуватиметься із засадою законності.

Стаття 10. Рівність перед законом і судом

1. Не може бути привілеїв чи обмежень у процесуальних правах, пе­редбачених цим Кодексом, за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних чи інших переконань, статі, етнічного та соціального походжен­ня, майнового стану, місця проживання, громадянства, світи, роду занять, а також за мовними або іншими ознаками.

2. У випадках і порядку, передбачених цим Кодексом, певні категорії осіб (неповнолітні, іноземці, особи з розумовими і фізичними вадами тощо) під час кримінального провадження користуються додатковими гаранті­ями.

1. Частина 1 коментованої статті за своїм змістом відтворює сутність кон­ституційної засади, згідно з якою громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом, і що не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживан­ня, за мовними або іншими ознаками (ч. 1,2 ст. 24 Конституції України). Рівно ж ст. 14 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод забороняє

дискримінацію носіїв передбачених нею прав і свобод за перерахованими у ко­ментованій статті ознаками. Це конституційне і загальновизнане міжнародною спільнотою положення в коментованій статті конкретизується з урахуванням його реалізації у кримінальному провадженні як засада рівності перед законом і судом учасників провадження у своїх процесуальних правах. Йдеться про про­цесуальну рівність.

2. Процесуальна рівність означає відсутність будь-яких обмежень (дис­кримінації) у процесуальних правах, наданих кримінальним процесуальним законодавством, в тому числі і КПК, різним учасникам кримінального прова­дження, незалежно від того, якими з перерахованих у коментованій статті ознак вони наділені. Для кримінального провадження значення має не суб'єкт сам по собі (як громадянин, іноземець, апатрид, якої він статі, кольору шкіри, раси тощо), а як суб'єкт провадження, його учасник, кожен з яких наділяється відпо­відним процесуальним статусом (правами, обов'язками, відповідальністю за їх порушення). Цей встановлений законом статус є однаковим (рівним) незалеж­но від того, якими з перерахованих у ч. 1 коментованої статті ознак наділений учасник провадження. Будь-який суб'єкт (підозрюваний, обвинувачений, по­терпілий, свідок тощо) у цьому статусі є рівним перед законом (матеріальним і процесуальним) та судом і, за загальним правилом, не може мати якихось об­межень чи привілеїв для реалізації свого процесуального статусу. Конституція України забороняє створення надзвичайних та особливих судів для окремих соціальних груп чи категорій населення та в яких був би інший процесуальний статус учасників провадження (ч. 5 ст. 125 Конституції). Цю заборону дублює Закон України «Про судоустрій і статус суддів» від 7 липня 2010 р. (ч. 4 ст. 3).

3. Рівність перед судом також означає рівність перед ним учасників прова­дження у своїх процесуальних статусах незалежно від перерахованих у комен­тованій статті ознак. Саме тому ст. 321 КПК покладає на головуючого суддю обов'язок забезпечити здійснення учасниками кримінального провадження їх­ніх процесуальних прав і виконання обов'язків (див. коментар до ст. 321 КПК) безвідносно від зазначених у коментованій статті ознак.

4. Частина 1 коментованої статті, крім перерахованих у ній ознак людини, зазначає ще й «інші ознаки», якими може бути наділений учасник проваджен­ня. Тож, перелік перерахованих у ній ознак не є вичерпним. До них необхідно віднести й такі, як належність до певної національності чи національної мен­шини, сексуальної орієнтації, місця народження тощо.

5. Задекларована у ч. 1 коментованої статті рівність учасників проваджен­ня перед законом і судом не є абсолютною. Конституція України, інші закони, а також коментований Кодекс передбачає для певних категорій осіб, залучених до кримінального провадження як підозрювані, обвинувачені, свідки додаткові правові гарантії дотримання їхніх прав і свобод, якими інші особи у цьому про­цесуальному статусі не користуються. Йдеться насамперед про неповнолітніх, провадження щодо яких про вчинення ними кримінальних правопорушень чи суспільно небезпечних діянь здійснюється в порядку, що найменше порушує

звичайний уклад їх життя та відповідає їх віковим та психологічним особли­востям (див. коментар до глави 38 КПК). Певні особливості встановлені і щодо провадження за участі осіб, які мають фізичні чи психічні вади (німі, глухі, сліпі), зокрема, обов'язкова участь їх законних представників, при їх допитах -спеціалістів, обов'язкова участь захисника тощо. Деякі особливості є і при про­вадженні за участі іноземців (обов'язкова участь перекладача, якщо вони не володіють мовою судочинства, захисника тощо). До неповнолітніх свідків та свідків вагітних жінок, інвалідів першої або другої групи, осіб, які одноосібно виховують дітей віком до 6-ти років або дітей-інвалідів, а так само осіб, які згідно з КПК наділені свідоцьким імунітетом (ст. 65 КПК), не може бути за­стосований такий спосіб забезпечення кримінального провадження, як привід (ч. Зет. 140 КПК).

6. Окрему категорію осіб, які користуються додатковими правовими га­рантіями під час кримінального провадження, не становлять особи, які вико­нують особливо важливі і важливі державні та процесуальні функції (народні депутати України, судді, Генеральний прокурор України та його заступники, Уповноважений Верховної Ради України з прав людини, керівники Рахункової палати, адвокати, депутати місцевих рад). Особливості кримінального прова­дження щодо названої категорії осіб торкаються повідомлення їм про підозру, відсторонення від посади (ст. 154 КПК), притягнення до кримінальної від­повідальності, затримання та обрання запобіжного заходу (див. коментар до глави 37 КПК). Ці особливості пов'язані не зі статусом перелічених осіб як людини і громадянина чи статусом учасника провадження, а з характером по­вноважень, покладеними на них у зв'язку з виконанням важливих державних чи процесуальних функцій. Щодо деяких з перелічених осіб особливості про­вадження ґрунтуються на конституційній гарантії недоторканності народних депутатів (ст. 80 Конституції України) і недоторканності суддів (ст. 48 Закону України «Про судоустрій і статус суддів»).

Стаття 11. Повага до людської гідності

1. Під час кримінального провадження повинна бути забезпечена по­вага до людської гідності, прав і свобод кожної особи.

2. Забороняється під час кримінального провадження піддавати особу катуванню, жорстокому, нелюдському або такому, що принижує її гідність, поводженню чи покаранню, вдаватися до погроз застосування такого по­водження, утримувати особу у принизливих умовах, примушувати до дій, що принижують її гідність.

3. Кожен має право захищати усіма засобами, що не заборонені зако­ном, свою людську гідність, права, свободи та інтереси, порушені під час здійснення кримінального провадження.

1. Засада поваги до людської гідності своє чітке закріплення в окремій конкретизованій нормі КПК одержала вперше попри те, що у вітчизняній кри-

міняльній процесуальній доктрині засада поваги до честі та гідності учасни­ків процесу виводилась із низки статей Кримінально-процесуального кодексу 1960 р. Поява у КПК 2012 р. коментованої норми-засади обумовлена, насампе­ред, конституційною тезою про те, що людина, її життя і здоров'я, честь і гід­ність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю (ч. 1 ст. З Конституції України). Необхідність виділення коментованої засади у кримінальному провадженні як загальної обумовлена ще й тим, що у цьому виді проваджень кримінальні процесуальні відносини характеризують­ся здебільшого імперативним методом правового регулювання (це відносини влади і підпорядкування), в процесі яких застосовуються до окремих учасників провадження заходи забезпечення, в тому числі й запобіжні заходи, вчиняються слідчі (розшукові), в тому числі й негласні, дії, які пов'язані з певним впливом на окремих учасників провадження (підозрюваних, обвинувачених, свідків, по­терпілих), а в деяких випадках - і з обмеженням їх прав та свобод. Все це ви­магає від органів досудового розслідування, прокурора, слідчого судді і суду суворо дотримуватися засади верховенства права і законності у зазначених від­носинах та поваги до честі і гідності підпорядкованої у цих відносинах сторони - фізичної особи, поваги до її прав і свобод.

2. Честь і гідність фізичної особи є особистими немайновими правами, що забезпечують її соціальне буття. Кожна особа має право на повагу до її гідності та честі, які є недоторканними, а у випадку їх порушення - на їх захист судом (ст. 297 Цивільного кодексу України). Гідність людини - це внутрішня само­оцінка особою своїх якостей, усвідомлення власної цінності як особистості, своєї значимості в навколишньому середовищі. Честь - це категорія, під якою розуміється зовнішня оцінка особи з боку суспільства чи соціальної групи, чле­ном якої вона є. Названі категорії, не будучи тотожними, все ж є близькими і взаємозалежними. Вони визнані в Україні найвищою соціальною цінністю. Право на недоторканність гідності та честі полягає у забороні здійснювати будь-які дії, якими можуть порушуватись названі особисті немайнові права лю­дини.

3. Засада поваги до людської гідності під час кримінального провадження знаходить свою реалізацію у багатьох положеннях коментованого Кодексу, зо­крема: а) недопустимість доказів, одержаних внаслідок істотного порушення прав і свобод людини, гарантованих Конституцією України, її законами та між­народно-правовими актами, визнаними Україною, зокрема, одержаних внаслі­док катування, жорстокого, нелюдського або такого, що принижує гідність осо­би, поводження або погрози застосування такого поводження (див. коментар до ч. 2 ст. 87 КПК); б) недопустимість застосування приводу до неповнолітньої особи, вагітної жінки, інвалідів першої або другої груп, особи, яка одноосібно виховує дітей віком до шести років або дітей-інвалідів; в) заборона під час ви­конання ухвали слідчого судді чи суду про привід особи застосовувати захо­ди фізичного впливу, які перевищують міру, необхідну для виконання ухвали, та заходи, які можуть завдати шкоди здоров'ю особи тощо (див. коментар до

ст. 143 КПК); г) покладення на сторону обвинувачення обов'язку довести перед слідчим чи судом необхідність застосування до підозрюваного (обвинувачено­го) запобіжного заходу, а в разі їх клопотання про застосування конкретного запобіжного заходу - довести, що більш м'які заходи не можуть забезпечити мету їх застосування (ч. З ст. 176, ч. 1 ст. 183, п. 6 ч. 1 ст. 184, ч. 5 ст. 199 КПК); г) заборона застосування електронного засобу контролю до підозрюваного чи обвинуваченого, якщо його застосування суттєво порушить нормальний уклад життя особи, спричинить значні незручності у його носінні або може станови­ти небезпеку для життя та здоров'я особи (ч. 4 ст. 195 КПК); д) покладення на слідчого суддю обов'язку зафіксувати чи прийняти від затриманої особи заяву про застосування до неї насильства під час затримання чи триманні у відповід­ній установі та забезпечити невідкладне проведення її судово-медичного об­стеження і доручити відповідному органу досудового розслідування провести дослідження цих фактів (ч. 6, 7 ст. 206 КПК); є) заборона продовжувати допит особи (підозрюваного, обвинуваченого, свідка, потерпілого) без перерви понад дві години, а в цілому понад вісім годин на день (ч. 2 ст. 224 КПК), а допит малолітньої чи неповнолітньої особи - понад одну годину, а загалом - понад дві години на день (ч. 2 ст. 226 КПК); є) особистий обшук має бути проведений особою тієї ж статі (ч. 5 ст. 236 КПК); ж) проведення слідчого експерименту допускається за умови, що при цьому не створюється небезпека для життя і здоров'я осіб, які беруть у ньому участь, чи оточуючих, не принижується їх честь і гідність та не завдається шкода (ч. 4 ст. 240 КПК); з) освідування особи (підозрюваного, свідка, потерпілого), яке супроводжується оголенням освіду-ваної особи, здійснюється особами тієї ж статі. При цьому не допускаються дії, які принижують честь і гідність особи або небезпечні для її здоров'я. До зображення шляхом фотографування, відеозапису чи інших технічних засобів, демонстрування якого може розглядатись як образа для освідуваної особи, до­ступ має лише суд під час судового розгляду (див. коментар до ст. 241 КПК); и) заборона під час підготовки та проведення заходів з такої негласної слід­чої (розшукової) дії як контроль за вчиненням злочину підбурювати особу на вчинення злочину з метою його подальшого викриття, допомагати особі вчи­нити злочин, який би вона не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв, або з цією метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем (ч. З ст. 271 КПК); і) надання головуючому в судовому розгляді права зупинити ви­ступ учасника судових дебатів, якщо він після зауваження повторно допустив висловлювання образливого або непристойного характеру (ч. 6 ст. 364 КПК); ї) покладення на слідчого, прокурора, слідчого суддю і суду обов'язку у кримі­нальному провадження неповнолітніх, здійснювати процесуальні дії в порядку, що найменше порушує звичайний уклад життя неповнолітнього та відповідає його віковим та психологічним особливостям, уникати негативного впливу на нього (ч. 2 ст. 484 КПК) тощо.

4. Частина 2 коментованої статті, конкретизуючи зміст першої її частини, забороняє під час кримінального провадження піддавати особу, яка залучається

до його сфери, а) катуванню; б) жорстокому; в) нелюдському або такому, що принижує її гідність, поводженню чи покаранню; г) вдаватися до погроз засто­сування такого поводження; г) утримувати особу у принизливих умовах; д) при­мушувати до дій, що принижують її гідність. Ця норма КПК також грунтується на вимогах ст. 28 Конституції України, згідно з якою кожна особа має право на повагу до її гідності. Ніхто не може бути підданий катуванню, жорстокому, не­людському або такому, що принижує його гідність, поводженню чи покаранню. Ця вимога Основного Закону, своєю чергою, основою має міжнародно-правові акти, визнані Україною, які забороняють вчиняти під час кримінального про­вадження перераховані дії.

5. До міжнародно-правових актів, які обумовлюють вимоги ст. 28 Консти­туції України, насамперед, належать Загальна декларація прав людини 1948 р. (ст. 5) та Міжнародний пакт про громадянські і політичні права 1966 р. (ст. 7), Декларація про захист усіх осіб від катувань та інших жорстоких, нелюдських або таких, що принижують гідність видів поводження чи покарання 1975 р. Крім того, на міжнародному рівні прийняті і діють багатосторонні договори (конвенції, декларації), які спеціально присвячені засаді поваги до людської гід­ності під час кримінального провадження та виконання покарань недопущення її порушення. Ці міжнародно-правові акти визнані Україною і є складовими частинами національного законодавства. До них, зокрема, належать: Конвенція проти катувань та інших жорстоких, нелюдських або таких, що принижують гідність, видів поводження і покарання, прийнята Генеральною Асамблеєю ООН 10 грудня 1984 р. (ратифікована Україною 24 лютого 1987 p.); Європей­ська конвенція про запобігання тортурам чи нелюдському або такому, що при­нижує гідність, поводженню чи покаранню від 26 листопада 1987 р. (Україна приєдналась 2 травня 1996 p., ратифікована 24 січня 1997 р. і набула чинності для України 1 вересня 1997 p.); Європейська конвенція про захист прав людини і основоположних свобод (ст. 3).

6. Юридичне визначення поняття «катування» (синонім - тортури) міс­тить як законодавство України, так і міжнародно-правові акти, чинні в Україні. Стаття 127 КК України, формулюючи об'єктивну сторону злочину «катуван­ня», визначає його як умисне заподіяння сильного фізичного болю або фізич­ного чи морального страждання шляхом нанесення побоїв, мучення або інших насильницьких дій з метою спонукати потерпілого чи іншу особу вчинити дії, що суперечать їх волі, в тому числі отримати від нього або іншої особи інфор­мацію, свідчення чи визнання, покарати його за дії, які він скоїв або у скоєнні яких підозрюється, або залякування його чи інших осіб.

Цей склад злочину «катування» у поєднанні з іншими, зокрема з «побоями і мордуванням» (ст. 126 КК), найбільш рельєфно виражають зневагу до людської гідності. Подібне, але дещо ширше формулює поняття «катування» ст. 1 Кон­венції проти катувань та інших жорстоких, нелюдських або таких, що принижу­ють гідність, видів поводження і покарання 1984 р. За нею «катування означає будь-яку дію, якою будь-якій особі спричиняється сильний біль або страждання,

фізичне чи моральне, щоб отримати від неї або від третьої особи відомості чи визнання, покарати її за дії, які вчинила вона або третя особа чи у вчиненні яких вона підозрюється, а також залякати чи примусити її або третю особу чи з будь-якої причини, що грунтується на дискримінації будь-якого характеру, коли такий біль або страждання спричиняються державними посадовими особами чи інши­ми особами, які виступають як офіційні, чи і їх підбурювання, чи з їх відома, чи з їх мовчазної згоди. До цього терміна не включаються біль або страждання, що виникли внаслідок лише законних санкцій, невіддільні від цих санкцій чи ви­кликаються ними випадково». Останнє речення наведеної міжнародно-правової норми враховує ту обставину, що в деяких випадках, визначених у законі, компе­тентні державні органи вправі ухвалювати рішення та вчиняти дії, які хоча й за­вдають особі моральних чи фізичних переживань і страждань, але грунтуються на законі і обумовлюються необхідністю досягнення соціально значущої мети. Йдеться, насамперед, про кримінальне провадження, де широко застосовуються заходи забезпечення, в тому числі й запобіжні заходи, вчиняються слідчі (роз­шукові) дії, які обмежують до певної міри конституційні права і свободи людини та завдають їй фізичних і моральних страждань. Проте ці дії та рішення не ви­знаються такими, що принижують гідність людини.

7. Стандарти катування (тортур) та жорстокого, нелюдського і такого, що принижує гідність особи, поводження чи покарання та критерії їх визначення сформульовані Європейським судом з прав людини (ЄСПЛ) у своїх рішеннях, ухвалених у результаті тлумачення й застосування ст. З Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Конвенція не дає визначення поняття «катування», а формулює заборону, згідно з якою нікого не може бути піддано катуванню або нелюдському чи такому, що принижує гідність, поводженню або покаранню. При цьому Суд відзначає, що катування є обтяжуючою, навмисною формою жорстокого, нелюдського чи такого, що принижує гідність, поводжен­ня чи покарання.

8. Поняття «катування» охоплює такі ознаки: 1) спричинення людині сильного фізичного болю або страждання; 2) спричинення такого болю і страждань навмисне; 3) спричинення такого болю і страждань цілеспрямова­но з метою одержання відомостей (інформації), зізнання, приниження, образи тощо; 4) спричинення сильного фізичного болю і/або страждань службовими особами, які здійснюють кримінальне провадження, або іншими особами, які діють за їх вказівкою, з їх відома чи згоди або підбурювання.

9. Європейський суд з прав людини, застосовуючи у своїх рішеннях ст. З Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кваліфікував як «катування» такі діяння:

а) застосування електрошоку до допитуваної особи;

б) побиття підозрюваного, обвинуваченого, який був затриманий чи взя­тий під варту, чи іншого учасника провадження, що мало наслідком утворення гематом, церебральних порушень, які призвели до тривалого зниження функцій мозку, разом із ненаданням понад добу медичної допомоги;

в) побиття, погрози проти життя і здоров'я членів сім'ї, сексуальні заля­кування і приниження (зґвалтування), які разом узяті викликають страждання;

г) застосування особливо ганебної форми жорсткого поводження - «фа-лаки» (нанесення ударів по ступнях ніг тупим знаряддям) з метою одержання відповідної інформації або залякування;

г) застосування удаваних розстрілів та погроз у розстрілі;

д) насильницьке годування із застосуванням приборкувальних засобів (наручників, ротозширювачів, спеціальних трубок для введення в стравохід) та фізичної сили для подолання опору жертви.

10. Нелюдське поводження в тлумаченні Судом означає таке, що має на­вмисний характер, застосовується щоразу протягом кількох годин поспіль, за­вдає якщо не реальні тілесні ушкодження, то принаймні найсильніші фізичні і душевні страждання. Заборонені методи допитів, застосування яких завдає якщо не тілесні ушкодження, то істотних фізичних і психічних страждань, або які здатні призвести до гострих психічних розладів також підпадають під не­людське поводження. Таке поводження визначається судом у кожному конкрет­ному випадку залежно від обставин, у яких воно відбувалось.

11. При визначенні жорстокості, яка завдає болю чи страждань, суд ви­ходить з того, що вона є «мінімумом суворості», необхідної для застосування ст. З Конвенції. За своєю природою вона є відносною і залежить від обставин справи, як-от: тривалість такого поводження, його фізичні та психічні наслідки, а за певних обставин береться до уваги ще й стать, вік і стан здоров'я тощо.

Враховуючи те, що Конвенція за висловом Суду є «живим інструментом», який має тлумачитися в світлі умов сьогодення, певні діяння, які в минулому кваліфікувалися як «нелюдське або таке, що принижує гідність, поводження» на противагу «катуванню» можуть розглядатись інакше в майбутньому. При цьому Суд виходить з того погляду, що «високі стандарти, які постійно підви­щуються стосовно захисту прав людини і основоположних свобод, вимагають відповідної і незмінної рішучості в оцінці основних цінностей демократичного суспільства». Це означає, що поріг мінімальної жорстокості при оцінці нена­лежного поводження з часом знижується і вимагає більшої суворості в оцінці порушень ст. З Конвенції.

12. Оцінюючи докази, пов'язані з порушенням ст. З Конвенції, Суд засто­совує стандарт доведення «поза розумним сумнівом». Згідно з цим стандартом, якщо особа перебуває під контролем держави (під вартою), то в цьому випад­ку виникає переконлива презумпція факту нанесення тілесних пошкоджень, завданих особі під час її знаходження під контролем держави. В такому разі тягар доведення факту, що тілесні пошкодження особі не були заподіяні з вини працівників органів, які утримували особу під вартою, лягає на органи держа­ви. Вони мають довести Судові, що застосування фізичної сили до особи було правомірним і необхідним, або що тілесні ушкодження особи з'явилися у неї цілком з іншої причини, аніж через негуманне поводження з нею під час пере­бування під вартою.