Участь у кримінальному провадженні захисника підозрюваного, обвинуваченого, представника потерпілого не звужує процесуальних прав підозрюваного, обвинуваченого, потерпілого.

1. Забезпечення права на захист підозрюваного, обвинуваченого, засудже­ного і виправданого у кримінальному провадженні - це одна з найважливіших державних гарантій захисту прав і свобод людини та громадянина, закріплених Конституцією України (ст. 59, ч. 2 ст. 63, п. 6 ч. З ст. 129) та міжнародними актами, які становлять національне законодавство щодо прав людини і осно­воположних свобод (ст. 11 Загальної декларації прав людини; ч. З ст. 14 Між­народного пакту про громадянські і політичні права; ч. З ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод).

2. Під захистом у кримінальному провадженні слід розуміти систему легі­тимних засобів і способів, використання яких дає можливість спростувати факт вчинення кримінального правопорушення, винність особи у його вчиненні (по­вністю або частково), захистити її права та законні інтереси.

3. КПК 2012 р., на відміну від свого попередника (КПК 1960 p.), істотно розширив і зміцнив свою правозахисну функцію в цілому, і особливо один із їх складників - функцію захисту підозрюваного, обвинуваченого, засудженого і виправданого, їх прав і законних інтересів у кримінальному провадженні, а та­кож процесуальні гарантії їх реалізації, що і складає засаду забезпечення права на захист. Найбільш рельєфно це знайшло свій прояв у таких положеннях КПК: 1) дозвільний порядок участі захисника-адвоката в кримінальному провадженні змінений на явочний: для вступу його в провадження не потрібний дозвіл орга­ну, що веде провадження, виражений у його постанові (ухвалі). Сам факт появи адвоката на запрошення одного з перелічених у ч. 1 коментованої статті учасни­ків провадження, а також на запрошення інших осіб за їх проханням чи згодою для участі в провадженні, і підтвердження відповідними документами своєї особи та повноважень (ст. 50 КПК) дає йому право виконувати свою функцію у провадженні; 2) розширений перелік випадків обов'язкової участі захисника у кримінальному провадженні, зокрема, щодо всіх без винятку особливо тяж­ких злочинів (за КПК 1960 р. тільки тих тяжких злочинів, санкція за вчинення

яких передбачала можливість застосування найвищої міри покарання - дові­чного позбавлення волі), а також у провадженні щодо реабілітації померлої особи (ч. 1, п. 6 ч. 2 ст. 52 КПК); 3) передбачено залучення захисника-адвоката за ініціативою органу, що веде провадження, якщо підозрюваний чи обвину­вачений не залучив його, а цей орган вирішить, що обставини провадження вимагають участі захисника в інтересах правосуддя (п. З ч. 1 сі. 49 КПК); 4) пе­редбачено залучення захисника органом, що веде провадження, для участі у проведенні невідкладної процесуальної (насамперед слідчої) дії, коли участь захисника підозрюваного чи обвинуваченого в цей час неможливу (ст. 53 КПК); 5) істотно розширені права захисника для виконання своєї функци'чзахисту. на­самперед щодо збирання і подання доказів, які спростовують підозрУ чи обв" нувачення або пом'якшують чи виключають відповідальність його підзахис­ного (ч. З ст. 93 КПК); участі у проведенні допиту та в інших процесуальних діях, що проводяться із залученням його підзахисного; явочного (без дозволу слідчого) побачення з підозрюваним до його першого допиту на конфіденцій­ній основі (ч. 5 ст. 46 КПК) тощо. КПК позбавлено слідчого права усунути за­хисника від участі у провадженні на тій підставі, що він, зловживаючи своїми правами, перешкоджає встановленню обставин провадження чи затягує його.

4. Право на захист перелічених у ч. 1 коментованої статті учасників кри­мінального провадження реалізується у двох формах: 1) особисто самим учас­ником за допомогою наданих йому процесуальних прав; 2) захисником-адвока-том, запрошеним названим учасником або на його прохання чи за його згодою іншими особами. У передбачених КПК випадках захисник-адвокат залучається органом, що веде провадження, в інтересах правосуддя. Обидві форми забез­печення права на захист не замінюють і не звужують їх, а реалізуються па­ралельно. Про права підозрюваного і обвинуваченого, за допомогою яких він здійснює свій захист особисто, див. коментар до ст. 42. Про права і обов'язки захисника-адвоката щодо захисту підозрюваного чи обвинуваченого див. ко­ментар до ст. 46 (ч. 4), ст. 47 та ч. З ст. 93 КПК.

5. У кримінальному провадженні щодо неповнолітніх забезпечення права на захист здійснюється, крім захисника-адвоката, участь якого є обов'язковою, ще й законним представником неповнолітнього підозрюваного, обвинувачено­го (див. коментар до ст. 44 КПК).

6. Орган, який веде кримінальне провадження, зобов'язаний роз'яснити підозрюваному чи обвинуваченому, законним представникам неповнолітніх об­винувачених чи осіб, щодо яких застосовуються заходи примусового медичного характеру, про їх право запросити до участі у провадженні для захисту їхніх прав і законних інтересів захисника за своїм вибором з числа адвокатів, відомості про яких внесені до Єдиного реєстру адвокатів України. Слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд також зобов'язані надати підозрюваному та обвинуваченому, який зна­ходиться під вартою, допомогу у встановленні зв'язку із захисником та особами, які можуть його запросити. При цьому вони мають утримуватися від рекомен­дацій щодо залучення до провадження конкретного адвоката (ч. 1 ст. 48 КПК).

7. Якщо підозрюваний чи обвинувачений мали бажання, але не залучили захисника через відсутність коштів на оплату його праці, а також у випадках обов'язкової участі захисника у провадженні, а названі учасники не запросили його, слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд зобов'язані забезпечити участь захисника-адвоката на підставі та в порядку, передбаченому ст. 49 КПК та За­кону України «Про безоплатну правову допомогу» від 2 червня 2011 р. (з на­ступними змінами і доповненнями).

8. Особливості вибору підозрюваним, обвинуваченим захисника своїх прав чи його призначення слідчим, прокурором, судом має кримінальне про­вадження, яке містить відомості, що становлять державну таємницю. До участі у такому провадженні допускаються як захисники лише адвокати, які мають допуск до державної таємниці відповідної форми та яким надано доступ до конкретної секретної інформації та її матеріальних носіїв (див. коментар до ст. 517 КПК).

9. Підозрюваний чи обвинувачений мають право в будь-який момент кри­мінального провадження відмовитися від захисника або замінити його, крім випадків, коли участь захисника є обов'язковою (ст. 54 КПК). Така відмова може бути лише за ініціативою підозрюваного, обвинуваченого. Пленум Вер­ховного Суду України у своїй постанові «Про застосування законодавства, яке забезпечує право на захист у кримінальному судочинстві» від 24 жовтня 2003 р. рекомендував судам, що при вирішенні питання про прийняття такої відмови суд має з'ясувати, чи не є вона вимушеною (наприклад, у зв'язку з неявкою за­хисника в судове засідання) і як у подальшому підсудний здійснюватиме свій захист - самостійно чи за допомогою іншого захисника. Встановивши вимуше­ність відмови, суд вживає передбачених законом заходів до забезпечення участі захисника у справі. Очевидно, що така рекомендація найвищого судового ор­гану України стосується не лише судових стадій провадження, а й досудового розслідування.

10. Серед суб'єктів кримінального провадження, які мають право на за­хист, ч. 1 називає і виправданого вироком суду, що набрав законної сили. Ви­правданий вправі використовувати надане обвинуваченому право на захист у касаційному провадженні, провадженні за нововиявленими обставинами та під час порушення клопотання про відшкодування (компенсацію) шкоди, завданої незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органів, що вели кримінальне провадження (див. коментар до ст. 130 КПК).

11. Право на правову допомогу і захист своїх прав мають не лише учасни­ки провадження, які названі в ч. 1 коментованої статті, а й будь-яка інша особа, зокрема свідок, який допитується у кримінальному провадженні про обстави­ни інкримінаційного характеру для нього. Як відзначив Конституційний Суд України у своєму рішенні від 16 листопада 2000 р. (справа про право вільного вибору захисника), «закріпивши право будь-якої фізичної особи на правову до­помогу, конституційний припис «кожен вільний у виборі захисника своїх прав» (ч. 1 ст. 59 Конституції України) за своїм змістом є загальним і стосується не

-79

лише підозрюваного, обвинуваченого чи підсудного, а й інших фізичних осіб з метою захисту своїх прав і законних інтересів».

С т а т т я 21. Доступ до правосуддя та обов'язковість судових рішень

1. Кожному гарантується право на справедливийуюзгляд та вирішен­ня справи в розумні строки незалежним і неу передженгім судом, створеним на підставі закону.

2. Вирок та ухвала суду, що набрали законно; сили в порядку, визначе­ному цим Кодексом, с обов'язковими і підлягають безумовному виконанню на всій території України.

3. Кожен мас право на участь у розгляді в суді будь-якої інстанції спра­ви, шо стосується його прав та обов'язків, у порядку, передбаченому цим Кодексом.

4. Якщо інше не передбачено цим Кодексом, здійснення криміналь­ного провадження не може бути перешкодою для доступу особи до інших засобів правового захисту, якщо під час кримінального провадження по­рушуються її права, гарантовані Конституцією України та міжнародними договорами України.

1. Стаття 55 Конституції України зазначає, що «кожному гарантується пра­во на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб. Кожен має пра­во будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і сво­боди від порушень і протиправних посягань». Звернення до суду для захисту конституційних прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується (ч. З ст. 8 Конституції). Право на справедли­вий судовий розгляд також закріплено Міжнародним пактом про громадянські і політичні права та Конвенцією про захист прав людини і основоположних сво­бод (ч. 1 ст. 6). Право на справедливий судовий розгляд охоплює і право кожного на доступ до правосуддя. У доктрині Європейського суду з прав людини та його практиці «право на суд» охоплює три основні елементи: 1) наявність «суду», який встановлений відповідно до закону і відповідає вимогам незалежності і не­упередженості; 2) наявність у суду достатньої компетенції для вирішення всіх аспектів спору чи обвинувачення, до яких застосовується ст. 6 Конвенції; 3) осо­ба повинна мати доступ до такого суду. У своєму рішенні в справі «Голдер проти Сполученого Королівства», 1975 р. Суд відзначив: «Було б неприйнятним, на думку Суду, якби ч. 1 ст. 6 детально визначала процесуальні гарантії сторонам у судовому провадженні, не забезпечивши, насамперед, того, без чого користу­вання такими гарантіями було б неможливим, а саме: доступу до суду. Характе­ристики «справедливості, публічності та оперативності судового провадження були б марними за відсутності судового провадження». Тож право на доступ до правосуддя в контексті кримінального провадження має дуже важливе значення, і без сумніву його необхідно вважати засадою.

80 -

2. Доступ до правосуддя в контексті кримінального провадження означає надання учасникові провадження можливості (права) звертатися до суду за за­хистом свого права чи охоронюваного законом інтересу, заявляти різного роду клопотання, оскаржувати до слідчого судді, суду чи суду вищої інстанції рішен­ня учасників провадження, які наділені владними повноваженнями і вчиняють ці дії чи ухвалюють рішення. В практиці Європейського суду з прав людини щодо питання права на суд, на доступ до нього чітко визначився підхід, згідно з яким особі має бути забезпечена можливість звернутися до суду для вирішення певного питання, і держава не повинна вводити правові або чинити нелегітимні перешкоди для здійснення цього права.

3. Право на доступ до правосуддя не є необмеженим. У встановлених за­коном (і КПК) випадках воно може обмежуватись. Так, встановлено обмеження обвинуваченого чи інших учасників провадження права на оскарження вироку, ухваленого за результатами спрощеного провадження щодо кримінальних про­ступків (ч. 1 ст. 394 КПК), певні обмеження права на оскарження в апеляцій­ному порядку встановлені для вироку суду, ухваленого на підставі угод (див. коментар до ст. 473 КПК). Такий підхід не суперечить Конституції України, міжнародно-правовим актам щодо захисту прав і свобод людини та практиці Європейського суду з прав людини. У своїй практиці Суд неодноразово наголо­шував, що право на доступ до суду, закріплене у ч. 1 ст. 6 Конвенції, не є абсо­лютним. Воно може бути піддане допустимим обмеженням, оскільки вимагає за своєю природою державного регулювання. Держави-учасниці користуються у цьому питанні певною свободою розсуду. Однак Суд повинен переконатись у тому, що право доступу до суду не обмежується таким чином чи мірою, що сама суть права буде зведена нанівець. Зазначені та інші обмеження оскаржен­ня дій чи рішень органів, які ведуть провадження, не обмежують загальне пра­во на доступ до суду (правосуддя).

4. Засада обов'язковості виконання судових рішень є конституційною (ч. 5 ст. 124, п. 9 ч. З ст. 129 Конституції України), тісно пов'язаною із засадою до­ступу до правосуддя. Досягнення завдань кримінального судочинства можливе лише у тому випадку, коли учасники провадження, інші особи будуть впевне­ні у тому, що судове рішення буде виконане у встановлений строк, в повно­му обсязі і без необгрунтованих зволікань. У справі «Кайсин проти України» Європейський суд наголосив, що правосуддя було б ілюзорним, якби не ви­конувались рішення суду. Умисне невиконання вироку чи ухвали суду або пе­решкоджання їх виконанню є кримінальним правопорушенням, передбаченим ст. 382 КК України. Кваліфікуючою обставиною його є умисне невиконання службовою особою рішення Європейського суду з прав людини.

5. Всі учасники кримінального провадження мають право брати участь у судовому провадженні. Позитивним моментом КПК є те, що, на відміну від КПК 1960 р., на стадії підготовчого провадження беруть участь всі учасники кримінального провадження згідно з правилами, передбаченими для судового розгляду і закріпленими у ст.ст. 342-345 КПК.

6. Частина 4 коментованої статті встановлює додаткову гарантію для учас-

1 и дозволеними засобами. Розпочате і оже бути перепоною для захисту по-

ників процесу щодо захисту їх прав щодо особи кримінальне провадження не id рушених прав як у порядку кримінального

о у р

провадження, так і за його межами.

РуШеНИХ Прав ЯК. у нирддк; npnmuuu

Ця гарантія реалізується шляхом оскарження в порядку цивільного або адміні­стративного судочинства рішень та дій органів державної влади та місцевого самоврядування, які були підставою для кримінального провадження (акти по­даткових перевірок, ревізій тощо); звернення до правозахисних організацій та засобів масової інформації. Умовою використання зазначених повноважень с наявність порушення прав учасників, які не були усунуті органами, що ведуть кримінальне провадження. Звернення до Європейського суду з прав людини за захистом порушеного права можливе лише після використання всіх національ­них засобів захисту (ч. 4 ст. 55 Конституції України).

Стаття 22. Змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості

1. Кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, шо передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і сторо­ною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засо­бами, передбаченими цим Кодексом.

2. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збиран­ня та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Ко­дексом.

3. Під час кримінального провадження функції державного обвинува­чення, захисту та судового розгляду не можуть покладатися на один і той самий орган чи службову особу.

4. Повідомлення особі про підозру у вчиненні кримінального правопо­рушення, звернення з обвинувальним актом та підтримання державного об­винувачення у суді здійснюється прокурором. У випадках, передбачених цим Кодексом, повідомлення особі про підозру у вчиненні кримінального право­порушення може здійснюватися слідчим за погодженням із прокурором, а об­винувачення може підтримуватися потерпілим, його представником.

5. Захист здійснюється підозрюваним або обвинуваченим, його захис­ником або законним представником.

6. Суд, зберігаючи об'єктивність та неупередженість, створює необхід­ні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов'язків.

1. Передбачена коментованою статтею засада є втіленням і конкретизацією в кримінальному провадженні конституційної основної засади судочинства -змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості (п. 4 ч. З ст. 129 Конституції України). Засада

змагальності у кримінальному провадженні конкретизує також положення ч. З ст. 14 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права та ч. З ст. 6 Кон­венції про захист прав людини і основоположних свобод. На відміну від свого попередника (КПК 1960 р.), КПК засаду змагальності поширює не лише на су­дові стадії, а на все кримінальне провадження, починаючи з досудового роз­слідування. Змагальне кримінальне провадження - це принципово нове явище у правовій дійсності України, обумовлене формуванням її як правової держави, утвердженням міжнародних демократичних стандартів побудови кримінально­го провадження.

2. Засада змагальності на меті має таку побудову кримінального прова­дження, за якої функція правосуддя (вирішення справи) відділена від функції сторін (обвинувачення і захисту), які конкурують між собою. При цьому суд зобов'язаний забезпечити справедливе і неупереджене вирішення кримінальної справи, надавши сторонам рівні можливості для відстоювання своїх позицій. У кримінальному провадженні змагальність означає суворе відмежування функ­ції суду (розгляд і вирішення справи) від функцій обвинувачення та захисту. Виконання кожної з цих функцій покладено на конкретних учасників прова­дження - суд, сторону обвинувачення і сторону захисту.

Коментована засада охоплює наявність трьох елементів: 1) чіткий розпо­діл функцій обвинувачення, захисту, правосуддя; 2) наділення сторін рівними процесуальними правами для здійснення своїх функцій; 3) керівне становище суду у кримінальному провадженні і надання тільки суду права ухвалювати рі­шення у справі про кримінальне правопорушення.

3. Сутність засади змагальності полягає у виконанні сторонами кримі­нального провадження дій, спрямованих на реалізацію наданих їм прав щодо участі у доказуванні та відстоювання своєї процесуальної позиції. її зміст ста­новить сукупність закріплених у законі процесуальних приписів, способів їх виконання, завдань та інтересів, що забезпечують змагальні засади у діяльності сторін кримінального провадження.

Дія засади змагальності обумовлює надання сторонам провадження (їх суб'єктам) комплексу процесуальних прав, реалізовуючи які, вони отриму­ють можливість встановлювати обставини, що підтверджують підозру чи об­винувачення або ж навпаки - повністю чи частково спростовують їх або ж пом'якшують чи взагалі виключають кримінальну відповідальність підозрю­ваного, обвинуваченого.

4. Коментована стаття закріплює рівність прав сторін на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів. Проте сторона захисту і далі фактично позбавлена рівної можливості щодо збирання та подання до­казів. Захисник може лише ініціювати перед слідчим, прокурором, слідчим суддею проведення слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшуко-вих) дій з метою одержання сприятливої для захисту доказової інформації. Закріплене в ч. З ст. 93 КПК право сторін захисту збирати докази шляхом витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого

самоврядування, підприємств, установ, організацій, службових та фізичних осіб речей, копій документів, відомосте^ висновків експертів, висновків ре­візій, актів перевірок тощо, у більшостіїперелічених шляхів його реалізації належним чином не забезпечене примусим виконання. Тож, попри наявність у кримінальному проваджені;; д_ь»»;:г положень, спрямованих на сприяння захисту (положення favor defensionis) з метою вирівняння дисбалансу щодо доказування між стороною обвинувачення і стороною захисту, все ж таки змагальність у «чистому вигляді» у кримінальному провадженні за КПК не знаходить своєї реалізації.

5. Передбачена ч. З коментованої статті заборона процесуального суміс­ництва (поєднання процесуальних функцій) встановлена з метою забезпечення змагальності судочинства, де кожна зі сторін виконує лише одну процесуальну функцію. У випадку виникнення конфлікту інтересів під час виконання своєї функції учасник провадження з будь-якої сторони повинен заявити самовідвід. Інші учасники провадження в такому випадку мають право заявити відвід.

6. Прокурор як центральний суб'єкт сторони обвинувачення, здійснюючи процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, зобов'язаний ініціювати кримінальне провадження у разі надходження або виявлення ним інформації про кримінальне правопорушення. Саме в силу його процесуального станови­ща КПК покладає на прокурора обов'язок повідомляти особі про підозру, за­тверджувати або самостійно складати всі підсумкові акти досудового розсліду­вання і у подальшому підтримувати державне обвинувачення в суді. Виняток з цього становить кримінальне провадження у формі приватного обвинувачення (див. коментар до глави 36 КПК).

Слідчий наділений правом вручати особі повідомлення про підозру ви­ключно за погодженням з прокурором, який перевіряє достатність та обгрунто­ваність матеріалів, зібраних слідчим, для складання письмового повідомлення про підозру.

Потерпілий наділяється правом самостійно підтримувати обвинувачення лише у випадку відмови прокурора від обвинувачення, з чим він не погоджу­ється і висловив свою згоду особисто та за допомогою свого представника під­тримувати обвинувачення в суді (див. коментар до ст. 340 КПК).

7. Особа може самостійно захищати свої права у кримінальному прова­дженні або скористатись послугами професійного захисника-адвоката. У КПК законодавець звузив коло осіб, які можуть захищати інтереси підозрюваного або обвинуваченого. На відміну від КПК 1960 p., з кола суб'єктів захисту ви­ключені близькі родичі та інші фахівці в галузі права. Закріплення виключно за адвокатами права надавати у кримінальному провадженні правову допомогу є в певному сенсі обмеженням права фізичних та юридичних осіб на вільний ви­бір захисника своїх прав. Статті 22 та 59 Конституції України гарантують право кожного бути вільним у виборі захисника своїх прав та не допускати звуження змісту і обсягу існуючих прав і свобод при прийнятті нових законів або вне­сенні змін до чинних законів.

У рішеннях Конституційного Суду України від 16 листопада 2000 р. (спра­ва щодо вільного вибору захисника) та від 30 вересня 2009 р. (справа про право на правову допомогу) Конституційний Суд України дійшов висновку, що будь-які обмеження прав громадян на вільний вибір захисника суперечать положен­ням ч. 1 ст. 59 та ст. 64 Конституції України, за якими конституційні права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, пе­редбачених Конституцією України. У вказаних рішеннях Конституційний Суд України також зазначив, що обмеження прав людини і громадянина у вільно­му виборі захисника суперечить міжнародним зобов'язанням України, зокре­ма, положенням Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, Міжнародного пакту про громадянські і політичні права, Основних принципів, що стосуються ролі юристів, прийнятих восьмим Конгресом ООН з питань по­передження злочинності і поводження з правопорушниками 27 серпня - 7 ве­ресня 1990 р.

Закріплюючи право вибору захисника лише з адвокатів, внесених до Єди­ного реєстру адвокатів України, законодавець у КПК виходив не лише з ви­сокого рівня професіоналізму учасника провадження (захисника), здатного за­безпечити належний захист прав підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, виправданого у кримінальному провадженні, а й можливістю притягнення його до дисциплінарної відповідальності за неналежне виконання функції захисту органами адвокатського самоврядування, що неможливе стосовно інших осіб, які б виконували цю функцію. Очевидно, цим насамперед і керувався законо­давець, звужуючи коло осіб, які можуть бути захисником у кримінальному про­цесі.

8. Якщо підозрюваним, обвинуваченим є неповнолітній або особа, визна­на у встановленому законом порядку недієздатною чи обмежено дієздатною, паралельно з захисником до захисту залучається законний представник такої особи.

9. Враховуючи, що під час досудового розслідування захисник перебуває у нерівному становищі в порівнянні зі стороною обвинувачення, оскільки по­збавлений права вчиняти слідчі (розшукові) дії, суд під час підготовчого прова­дження та слідчий суддя в ході досудового розслідування сприяють захиснику у реалізації його права на збирання і подання доказів.

10. Частина 6 коментованої статті покладає на суд обов'язок, згідно з яким він, зберігаючи об'єктивність та неупередженість, має створити умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав і виконання процесуаль­них обов'язків. Проте створенням лише умов для реалізації сторонами своїх функцій (обвинувачення і захисту) функція суду не вичерпується. У криміналь­ному провадженні суд виконує свою функцію, яку інші суб'єкти проваджен­ня і будь-хто інший виконувати не уповноважені, а саме: функцію розгляду і вирішення справи про кримінальне правопорушення (функцію юстиції). Для її виконання, суд не може залишатися пасивним спостерігачем за процесу­альним змаганням сторін, забезпечуючи реалізацію їхніх прав та виконання

- 85

процесуальних обов'язків. Адже сама собою змагальність кримінального про­вадження не може гарантувати, що обставини справи будуть встановлені повно, всебічно та неупереджено. імагальніс*. ь є важливим інструментом судового пізнання, необхідною, але ж діупек^ не завжди достатньою умовою для до­сягнення зазначеної мети. Змагальність (процесуальний спір) сторін здатна не лише встановити обставини справи всебічно, повно й об'єктивно, а й ігнорува­ти їх встановлення саме під таким кутом зору залежно від того, чи зацікавлена сторона в цьому. Важко уявити ситуацію, коли сторона захисту у всіх випадках буде докладати процесуальні зусилля для всебічного, повного і неупередже-ного встановлення всіх обставин справи, якщо це буде суперечити інтересам підозрюваного, обвинуваченого. На жаль, і сторона обвинувачення на практиці почасти має тенденцію до «згущення фарб» щодо обвинувачення, намагаючись формулювати, пред'являти і доказувати його «з запасом». Анемічний же суд за таких обставин здатний констатувати не лише перемогу однієї, хоч недостатньо активної у поданні доказів та доведенні їх переконливості, сторони, а й неправ­ду більш активної сторони. Тож, суд при вирішенні справи та ухваленні за­конного, обгрунтованого і справедливого рішення не має залишатися пасивним спостерігачем за правовим поєдинком сторін, забезпечуючи лише дотримання його процедури (правил) та процесуальних прав сторін. Він повинен мати мож­ливість за допомогою сторін, а також незалежно від них дослідити подані ними докази всіма процесуальними засобами, зокрема, судовими діями, які закон дає у його розпорядження. Саме тому КПК дає право головуючому і суддям про­тягом всього допиту обвинуваченого ставити йому запитання для уточнення й доповнення його відповідей (ч. 1 ст. 351 КПК), ставити запитання свідкам, потерпілим (ч. 11 ст. 352 КПК), спеціалістам (ч. 2 ст. 360 КПК), за своєю ініціа­тивою повторно допитати свідка чи потерпілого (ч. 13 ст. 352, ч. 2 ст. 353 КПК), призначити і провести одночасний допит двох і більше допитаних учасників провадження (ч. 14 ст. 352 КПК), пред'явити свідкові, потерпілому чи обви­нуваченому особу або річ для впізнання (ст. 355 КПК), викликати й допитати в судовому засіданні експерта з метою роз'яснення його висновку (ст. 356 КПК), оглянути речові докази (ст. 357 КПК), оголосити протоколи та інші документи, долучені до матеріалів провадження (ч. 1 ст. 358 КПК), оглянути певне місце (наприклад, місце події") (ч. 1 ст. 361 КПК). Власне, за допомогою перелічених судових дій головуючий спрямовує судовий розгляд на забезпечення з'ясування всіх обставин кримінального провадження (ч. 1 ст. 321 КПК).

Зрозуміло, що в змагальному провадженні суд не несе обов'язку зби­рання додаткових доказів вини чи невинуватості обвинуваченого. Однак він зобов'язаний перевірити подані сторонами докази. Саме з цією метою він і упо­вноважений проводити названі судові дії не лише за клопотанням сторін, а й за власною ініціативою. Активність суду у змагальному провадженні, пов'язана із з'ясуванням обставин кримінального провадження, не лише можлива, а й необ­хідна, оскільки на судові лежить обов'язок виконати свою функцію - ухвалити законне, обгрунтоване і справедливе рішення. Тому коли суд ухвалює рішення

за власною ініціативою вчинити ту чи іншу судову дію, пов'язану з досліджен­ням обставин справи, він не стає на бік однієї чи іншої сторони провадження, оскільки наперед невідомо, якого характеру докази (обвинувальні чи виправ­дувальні) в таких випадках будуть одержані. Перевіряючи докази, оцінюючи їх за своїм внутрішнім переконанням, що грунтується на всебічному, повно­му й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження (ст. 94 КПК), суд діє в інтересах правосуддя.

С т а т т я 23. Безпосередність дослідження показань, речей і документів

1. Суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримі­нального провадження суд отримує усно.

2. Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в пока­заннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослі­дження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом. Суд може при­йняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому засіданні, лише у випадках, передбачених цим Кодексом.

3. Сторона обвинувачення зобов'язана забезпечити присутність під час судового розгляду свідків обвинувачення з метою реалізації права сто­рони захисту на допит перед незалежним та неупередженим судом.

1. Засада безпосередності дослідження доказів означає таку побудову су­дового розгляду його предмета (обвинувачення, клопотання про застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру), за якого судді розгля­дають і вирішують його за участі сторін на підставі особистого і безпосеред­нього ознайомлення і дослідження доказів без будь-яких проміжних ланок. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення доказами, які не були безпосередньо перевірені (досліджені) ним за участі сторін під час судового розгляду.

Судовий розгляд матеріалів кримінального провадження, дослідження під час нього доказів, наданих сторонами, заявления клопотань, їх обгрунтування тощо відбувається усно: суд заслуховує показання обвинуваченого, потерпіло­го, свідків; оголошує протоколи слідчих (розшукових) дій, висновки експертів, спеціалістів, зміст інших документів; проводить інші судові дії, спрямовані на дослідження обставин справи, усно оголошуючи їх хід та результати. Тому в кримінальній процесуальній доктрині цю засаду прийнято іменувати засадою безпосередності та усності дослідження доказів.

2. Засада безпосередності є додатковою гарантією для вирішення завдань кримінального провадження, особливо для захисту обвинуваченого, оскільки виключає можливість використання доказів, які безпосередньо не досліджені під час судового розгляду матеріалів провадження. Лише в результаті безпосе­реднього дослідження доказів з'ясовується їх джерело, перевіряється їх належ­ність, допустимість, достовірність і достатність для сформування внутрішньо­го переконання суддів у наявності чи відсутності обставин, що охоплюються предметом доказування.

3. Згідно з ч. 4 ст. 95 КПК суд мгже обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він бе\посередньоі!;приймав під час судового засідання. Ви­нятком можуть бути випадУм, коли /іід час досудового розслідування через іс­нування небезпеки для життя ічя'іров'я свідка чи потерпілого, їх тяжкої хво­роби, а також інших обставин, які можуть унеможливити їх допит у суді або вплинути на повноту чи достовірність показань. За таких обставин сторона провадження вправі звернутися до слідчого судді, щоб він у судовому засіданні за участі сторін провів допит цих осіб. Такі показання можуть бути оголошені в суді з метою перевірки їх правдивості та використані для обгрунтування рішень суду (див. коментар до ст. 225 КПК).

4. Не буде відхиленням від засади безпосередності допит одного з обви­нувачених (якщо їх двоє чи більше), потерпілого чи свідка в режимі відеокон-ференції чи із застосуванням інших технічних засобів для трансляції з іншого приміщення у випадках, якщо цього вимагають інтереси провадження або без­пека допитуваних осіб (ч. З ст. 351, ч. 9 ст. 352 КПК). Такі допити проводяться в режимі on-line, і сторони мають можливість почути (чи побачити і почути) показання від допитуваних осіб безпосередньо, ставити їм запитання, чути на них відповіді, уточнювати їх тощо.

5. Дослідження речових доказів і документів здійснюється під час судо­вого розгляду судом за участю сторін безпосередньо шляхом їх огляду, оголо­шення змісту (документа), звернення уваги на певні особливості тощо. Що стосується документів, то сторона обвинувачення чи потерпілий зобов'язана надати суду їх оригінал. Дублікати документів, які виготовлені таким само спо­собом, що й документ, можуть бути визнані судом за оригінал (ч. З ст. 99 КПК). Дослідження звукозапису та відеозапису здійснюється шляхом їх відтворення і демонстрації. При цьому в разі потреби залучається спеціаліст (ст. 359 КПК). У випадку необхідності суд може безпосередньо оглянути за участі сторін та свідків, спеціалістів і експертів певне місце (наприклад, місце вчинення право­порушення), а також провести впізнання учасниками провадження (свідками, потерпілими) речей і осіб (ст.ст. 355, 361 КПК).

6. Засада безпосередності і усності дослідження доказів не є абсолют­ною. У встановлених КПК випадках вона може обмежуватись. Так, згідно з ч. З ст. 349 КПК суд вправі, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. Проте допит обвинуваченого прово­диться обов'язково, крім випадку, якщо він відмовляється давати показання, а також у випадку спрощеного провадження щодо кримінальних проступків, у якому суд вправі за клопотанням сторони обвинувачення та згоди сторони захисту не проводити судовий розгляд у судовому засіданні (див. коментар дост. 381 КПК).

7. Попри те, що ч. 1 коментованої статті вказує на безпосереднє дослі­дження доказів лише судом, утім, системний аналіз норм КПК дає підставу для висновку про дію цієї засади й на досудовому провадженні. Власне, ця

засада зобов'язує слідчого, прокурора, слідчого суддю: 1) особисто перевіри­ти (дослідити) одержані докази і дати їм правову оцінку; 2) обгрунтувати свої рішення фактичними даними (відомостями), одержаними з першоджерела, та перевіреними і оціненими безпосередньо, особисто; 3) забезпечити можливість безпосередньої участі інших учасників провадження для проведення слідчих (розшукових) дій з метою одержання доказової інформації та ознайомлення цих учасників (зокрема, підозрюваних, обвинувачених, свідків, потерпілих) з їх результатами. Проте особливості провадження на до