У випадку порушення встановленого частиною третьою статті 35 цього Кодексу порядку визначення слідчого судді, судді для розгляду справи.

2. У складі суду, що здійснює судове провадження, не можуть бути осо­би, які є родичами між собою.

1. Згідно з ч. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 p., яка закріплює право на справедливий суд, кожна людина має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, який встановить обгрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Важливою процесуальною гарантією реалізації права кожної людини на справедливий судовий розгляд незалежним і безстороннім судом у криміналь­ному провадженні України є інститут відводів (самовідводів) професійних суд­дів і присяжних, який являє собою сукупність процесуальних норм, що перед­бачають ініціювання та вирішення питання про недопущення судді до участі або усунення його від участі в кримінальному провадженні за наявності об­ставин, що виключають таку участь. При цьому під «судом, встановленим зако­ном» необхідно розуміти суд як орган, який розглядає справу за предметною та інстанційною підсудністю (див. ст.ст. 32, 33 КПК), так і конкретний склад суду, який розглядає справу одноособово, колегією професійних суддів, колегією за участі професійних суддів і присяжних (див. ст. 31 КПК) і, що не менш важли­во, професійних суддів і присяжних до такого складу суду визначено автомати­зованою системою документообігу суду (див. ст. 35 КПК).

2. Важливу роль у забезпеченні права особи на доступ до справедливого судового розгляду, до правосуддя, відіграє і слідчий суддя, який здійснює судо­вий контроль за дотриманням прав, свобод та законних інтересів особи під час досудового розслідування і який також має бути усунутий від участі у кримі­нальному провадженні за наявності обставин, передбачених ст.ст. 75, 76 КПК.

3. Суддя (професійний суддя чи присяжний) не може брати участь у кри­мінальному провадженні, по-перше, через неможливість поєднання виконання ним функції судді з іншою процесуальною функцією, яку він вже виконує в цьому провадженні: заявника, потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача, свідка, експерта, спеціаліста, перекладача, слідчого, прокурора, за­хисника або представника; по-друге, через заінтересованість його самого, його близьких родичів чи членів сім'ї у результатах провадження, тобто у відповід­ному варіанті вироку чи іншого процесуального рішення у цьому провадженні; по-третє, через порушення порядку визначення його кандидатури для конкрет­ного судового провадження автоматизованою системою документообігу суду (див. ст. 35 КПК). Суддя (професійний суддя чи присяжний) не може брати участь у кримінальному провадженні і в тому разі, коли він ще не допитувався, але підлягає допиту як свідок про обставини кримінального правопорушення, оскільки свідки є незамінними.

4. Під «іншими обставинами», які викликають сумнів у неупередженос­ті судді, мають розглядатися, зокрема, наступні: 1) суддя є двоюрідним чи троюрідним братом або сестрою, дядьком чи тіткою, племінником чи племін­ницею чи іншим родичем, хрещеним батьком чи хрещеною матір'ю, хреще­ником чи хрещеницею слідчого, прокурора, підозрюваного, обвинуваченого, заявника, потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача або членів їх сімей; 2) у результатах судового розгляду зацікавлені родичі дружини чи чо­ловіка судді; 3) суддя перебуває в дружніх або неприязних стосунках з кимось із учасників кримінального провадження; 4) суддя перебуває в матеріальній, службовій або іншій залежності від когось із учасників кримінапьного прова­дження; 5) суддя публічно, усно або письмово, у тому числі в з(собах масової інформації, наперед висловив свою думку щодо винуватості аав|інуваченого або з інших питань ще не закінченого відповідним судовим рііиеііням кримі­нального провадження. Відповідно до Бенгалорських принципів поведінки суд­дів, схвалених Резолюцією № 2006/23 Економічної і Соціальної Ради ООН від 27 липня 2006 p., перед розглядом справи (про який відомо, що він відбудеться, або це тільки передбачається) суддя утримується від будь-яких коментарів, що могли б, виходячи з розумної оцінки ситуації, якимось чином вплинути на хід цієї справи чи поставити під сумнів справедливе ведення процесу. Суддя утри­мується від публічних та інших коментарів, оскільки це може перешкодити не-упередженому розгляду справи щодо певної особи чи питання (п. 2.4).

Порушення заборони щодо наявності у складі суду, який здійснює судове провадження, осіб, які є родичами між собою, також є підставою для відводу (самовідводу) цих суддів.

5. Наявність у складі суду хоча б одного судді, щодо якого існували об­ставини, що виключали його участь у провадженні, робить такий склад неза­конним. Ухвалення судового рішення незаконним складом суду є істотним по­рушенням кримінального процесуального закону і безумовною підставою для скасування судового рішення (п. 2 ч. 2 ст. 412 КПК).

Стаття 76. Недопустимість повторної участі судді в кримінальному провадженні

1. Суддя, який брав участь у кримінальному провадженні під час до­судового розслідування, не має права брати участі у цьому ж провадженні в суді першої, апеляційної і касаційної інстанцій, при перегляді судових рішень Верховним Судом України або за нововиявленими обставинами.

2. Суддя, який брав участь у кримінальному провадженні в суді пер­шої інстанції, не має права брати участі у цьому ж провадженні в судах апеляційної і касаційної інстанцій, при перегляді судових рішень Верхо­вним Судом України або за нововиявленими обставинами, а також у ново­му провадженні після скасування вироку або ухвали суду першої інстанції.

3. Суддя, який брав участь у кримінальному провадженні в суді апеля­ційної інстанції, не має права брати участі у цьому ж провадженні в судах першої і касаційної інстанцій, при перегляді судових рішень Верховним Судом України або за нововиявленими обставинами, а також у новому про­вадженні після скасування вироку або ухвали суду апеляційної інстанції.

4. Суддя, який брав участь у кримінальному провадженні в суді каса­ційної інстанції, не має права брати участі у цьому ж провадженні в судах першої і апеляційної інстанцій, при перегляді судових рішень Верховним Судом України або за нововиявленими обставинами, а також у новому про­вадженні після скасування вироку або ухвали суду касаційної інстанції.

5. Суддя, який брав участь у кримінальному провадженні при пере­гляді судових рішень Верховним Судом України, не має права брати участі у цьому ж провадженні в судах першої, апеляційної і касаційної інстанцій та при перегляді судових рішень за нововиявленими обставинами.

1. Закріплена в статті заборона повторної участі судді у кримінальному провадженні спрямована на те, щоб запобігти можливій необ'єктивності та упередженості судді, пов'язаним з тим, що він під час своєї попередньої участі у кримінальному провадженні прямо чи побічно висловив свою позицію щодо винуватості підозрюваного чи обвинуваченого (засудженого, виправданого) у вчиненні кримінального правопорушення.

2. Беручи участь у досудовому розслідуванні, суддя (слідчий суддя) не вирішує основне питання кримінального провадження щодо винуватості підозрюваного. Проте у рамках повноважень із здійснення судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні (див. п. 18 ч. 1 ст. З, ст. 206 КПК) він вирішує питання про обрання запобіжних

заходів та інших заходів забезпечення кримінального провадження (ст.ст. 132, 174, 194 КПК), а у випадках, передбачених КПК, - питання про надання дозво­лу на проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій (див., зокрема, ст.ст. 233, 234, 246 КПК), розглядає скарги на рішення, дії чи бездіяльність органів досудового розслідування чи прокурора під час до-судового розслідування (ст.ст. 303-308 КПК) тощо і при цьому у своїх ухвалах має констатувати доведення чи не доведення прокурором вчинення підозрю­ваним кримінального правопорушення (обгрунтованість підозри). Так, згідно з ч. 1 ст. 194 КПК під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя зобов'язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать, зокрема, про на­явність обгрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним кримінального право­порушення.

3. Оскільки відповідно до ст. 247 КПК розгляд клопотань щодо негласних слідчих (розшукових) дій, який віднесено до повноважень слідчого судді, здій­снюється головою чи за його визначенням іншим суддею Апеляційного суду АРК, апеляційного суду області, міст Києва, Севастополя, у межах територі­альної юрисдикції якого знаходиться орган досудового розслідування, то відпо­відно голова апеляційного суду чи зазначений інший суддя не матимуть права брати участь у розгляді справи в апеляційному порядку і з цієї підстави.

4. Провадження в суді першої інстанції складається з двох стадій - під­готовчого провадження (глава 27 КПК) і судового розгляду (глави 28, 29 КПК). Проте не розглядається законодавцем як повторна участь судді, визначеного для конкретного судового провадження з допомогою автоматизованої системи до­кументообігу суду (див. ч. З ст. 35 КПК), в судовому розгляді після його участі в підготовчому провадженні, виходячи з того, що підготовче провадження і су­довий розгляд становлять єдиний процес провадження в суді першої інстанції.

С т а т т я 77. Підстави для відводу прокурора, слідчого

1. Прокурор, слідчий не має права брати участь у к рим пальному про­вадженні: І \

1) якщо він є заявником, потерпілим, цивільним по» ва іем, цивіль­ним відповідачем, членом сім'ї або близьким родичем сторони, заявника, потерпілого, цивільного позивача або цивільного відповідача;

2) якщо він брав участь у цьому ж провадженні як слідчий суддя, суд­дя, захисник або представник, свідок, експерт, спеціаліст, перекладач;

Якщо він особисто, його близькі родичі чи члени його сім'ї заінтересовані в результатах кримінального провадження або існують інші обставини, які викликають обгрунтовані сумніви в його неупередженості.

2. Попередня участь прокурора у цьому ж кримінальному проваджен­ні в суді першої, апеляційної і касаційної інстанцій, у провадженні при пе­регляді судових рішень Верховним Судом України як прокурора не є під­ставою для його відводу.

1. Для успішного виконання своїх конституційних функцій (ст. 121 Кон­ституції України) та виконання своїх повноважень на досудовому розслідуванні і в судовому провадженні (див. ст. 36 КПК та коментар до неї) для здійснення завдань кримінального провадження (ст. 2 КПК) прокурор має бути незалеж­ним, об'єктивним та неупередженим.

2. Відповідно до Керівних принципів ООН щодо ролі обвинувачів, при­йнятих восьмим Конгресом ООН із запобігання злочинності і поводження з правопорушниками (Гавана, Куба, 27 серпня - 7 вересня 1990 p.), обвинува­чі відповідно до закону виконують свої обов'язки справедливо, послідовно і швидко, поважають і захищають людську гідність і захищають права людини, сприяючи тим самим забезпеченню належного процесу і безперебійного функ­ціонування системи кримінального правосуддя. При виконанні своїх обов'язків обвинувачі виконують свої функції неупереджено і уникають будь-якої дискри­мінації на основі політичних переконань, соціального походження, раси, куль­тури, статі або будь-якої іншої дискримінації; захищають державні інтереси, діють об'єктивно, належним чином враховують становище підозрюваного та жертви і звертають увагу на всі обставини, що мають відношення до справи, незалежно від того, вигідні чи невигідні вони для підозрюваного (п.п. 12, 13).

3. Необ'єктивність, упереджене і дискримінаційне ставлення прокурора до учасників кримінального провадження і поєднання в одній особі різних про­цесуальних функцій є підставою для відводу (самовідводу) прокурора.

4. Прокурор не може брати участь у кримінальному провадженні, по-перше, через неможливість поєднання виконання ним функції прокурора з іншою процесуальною функцією, яку він вже виконує в цьому провадженні: заявника, потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача, свідка, експерта, спеціаліста, перекладача, слідчого, захисника або представника; по-друге, через заінтересованість його самого, його близьких родичів чи членів сім'ї у результатах провадження, тобто у відповідному варіанті вироку чи ін­шого процесуального рішення у цьому провадженні. Прокурор не може брати участь у кримінальному провадженні і в тому разі, коли він ще не допитувався, але підлягає допиту як свідок про обставини кримінального правопорушення, оскільки свідки є незамінними.

5. Під «іншими обставинами», які викликають обгрунтований сумнів у не­упередженості прокурора, мають розглядатися, зокрема, наступні: 1) у резуль­татах судового розгляду зацікавлені родичі дружини чи чоловіка прокурора; 2) прокурор перебуває в дружніх або неприязних стосунках з кимось із учасни­ків кримінального провадження; 3) прокурор перебуває в матеріальній, служ­бовій або іншій залежності від когось із учасників кримінального провадження.

6. Прокурор є обов'язковим учасником кримінального провадження на всіх його стадіях, тому його попередня участь у кримінальному провадженні, на відміну від судді, не є підставою для його відводу.

7. Аналогічні підстави для відводу передбачає закон і для слідчого. Про­те, на відміну від прокурора, він є учасником лише досудового розслідування.

Тому застереження ч. 2 щодо попередньої участі прокурора слідчого не стосу­ється.

Стаття 78. Підстави для відводу захисника, представника

1. Захисником, представником не маг права бути особа, яка брала участь у цьому ж кримінальному провадженні як слідчий суддя, суддя, присяжний, прокурор, слідчий, потерпілий, цивільний позивач, цивіль­ний відповідач, експерт, спеціаліст, перекладач.

2. Особа не має права брати участь у цьому ж кримінальному прова­дженні як захисник, представник також у випадках:

1) якщо вона у цьому провадженні надає або раніше надавала правову допомогу особі, інтереси якої суперечать інтересам особи, яка звернулася з проханням про надання правової допомоги;

2) зупинення або припинення права на заняття адвокатською діяль­ністю (зупинення дії свідоцтва про право на заняття адвокатською діяль­ністю або його анулювання) в порядку, передбаченому законом;

3) якщо вона є близьким родичем або членом сім'ї слідчого, прокуро­ра, потерпілого або будь-кого із складу суду.

1. Положення ч. 1 статті грунтується на неможливості як для захисника, так і для представника поєднання в одній особі процесуальних функцій захис­ника чи представника та слідчого судді, судді, присяжного, прокурора, слідчо­го, потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача, експерта, спеці­аліста, перекладача.

2. Захисником і представником не має права бути також особа, яка вже була допитана або підлягає допиту як свідок у цьому ж провадженні. Згідно з ч. 2 ст. 65 КПК захисник, представник потерпілого, цивільного позивача, ци­вільного відповідача, законний представник потерпілого, цивільного позивача у кримінальному провадженні не можуть бути допитані як свідки лише про обставини, які стали їм відомі у зв'язку з виконанням функцій представника чи захисника. В інших випадках, виходячи з незамінності свідків,/осе 5а (адвокат) не може взяти участь у провадженні як захисник чи представник,) а якщо вона вже бере участь у провадженні, то має заявити самовідвід або ж їй мають право заявити відвід інші учасники кримінального провадження.

3. Незнання захисником чи представником мови, якою здійснюється кри­мінальне провадження, не може бути підставою для відводу. У цьому разі має бути забезпечена участь перекладача.

4. Адвокат не може брати на себе обов'язки захисника підозрюваного, об­винуваченого, якщо він надає або раніше надавав правову допомогу потерпіло­му, цивільному позивачу у цьому ж кримінальному провадженні, або ж брати на себе захист двох чи більше підозрюваних, обвинувачених, в інтересах яких є суперечності (визнання підозри чи обвинувачення одним і заперечення іншим, викриття підозрюваними, обвинуваченими один одного, обвинувачення кож-

ному з них є різними за змістом тощо), оскільки за таких обставин ставиться під серйозний сумнів здатність адвоката одночасно здійснювати ефективний захист законних інтересів двох чи більше підзахисних.

5. Адвокат не може брати на себе надання правової допомоги представни­ка потерпілому, цивільному позивачу, якщо він раніше надавав чи надає право­ву допомогу підозрюваному, обвинуваченому у цьому ж провадженні.

6. Обставиною, яка виключає участь у кримінальному провадженні захис­ника чи представника, є також зупинення або припинення права особи на занят­тя адвокатською діяльністю внаслідок зупинення дії свідоцтва про право на за­няття адвокатською діяльністю або його анулювання. За Законом України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» такі найсуворіші дисциплінарні стягнен­ня можуть бути накладені рішенням дисциплінарної палати кваліфікаційно-дис­циплінарної комісії за порушення вимог цього Закону, інших актів законодав­ства України, що регулюють діяльність адвокатури, Присяги адвоката України.

7. Не може бути підставою для відводу захисника чи представника і та обставина, що їхні клієнти - підозрюваний, обвинувачений або потерпілий, цивільний позивач, цивільний відповідач - є близькими родичами чи членами сім'ї відповідно захисника чи представника. Про коло осіб, які належать до близьких родичів та членів сім'ї, див. п. 1 ч. 1 ст. З КПК.

Стаття 79. Підстави для відводу спеціаліста, перекладача, експерта, секретаря судового засідання

1. Спеціаліст, перекладач, експерт, секретар судового засідання не ма­ють права брати участі в кримінальному провадженні та відводяться за підставами, передбаченими частиною першою статті 77 цього Кодексу, з тим обмеженням, що їх попередня участь у цьому кримінальному прова­дженні як спеціаліста, перекладача, експерта і секретаря судового засідан­ня не може бути підставою для відводу.

2. Спеціаліст, експерт, крім того, не мас права брати участі в кримі­нальному провадженні, якщо він проводив ревізію, перевірку тощо, мате­ріали яких використовуються у цьому провадженні.

1. Стаття передбачає, що на спеціаліста, перекладача, експерта, секретаря судового засідання поширюються, за загальним правилом, такі самі обставини, які виключають їх участь у кримінальному провадженні, як і для прокурора та слідчого (див. ч. 1 ст. 77 КПК та коментар до неї). Винятком з цього правила є те, що їх попередня участь у цьому самому провадженні і в цьому самому ста­тусі не є підставою для відводу.

Проте необхідно зазначити, що із закону випливає ще один виняток з цьо­го правила, який стосується участі в кримінальному провадженні судово-ме­дичного експерта. Згідно зі ст.ст. 238, 239 КПК така слідча (розшукова) дія, як огляд трупа, у тому числі поєднаний з ексгумацією, проводиться за обов'язкової участі спеціаліста - судово-медичного експерта або лікаря, якщо вчасно

неможливо залучити судово-медичного експерта. Надалі цей самий судово-ме­дичний експерт може бути залучений і до проведення судово-медичної експер­тизи. Водночас, попередня участь експерта (як і спеціаліста) у проведенні реві­зії, перевірки тощо, матеріали яких використовуються в цьому провадженні, є підставою для його відводу (ч. 2 ст. 79 КПК).

2. Підставами для відводу експерта є також визнання його у встановле­ному законом порядку недієздатним, а також наявність у нього судимості (ч. 1 ст. 11 Закону України «Про судову експертизу»), перебування експерта у служ­бовій або іншій залежності від сторін кримінального провадження або потер­пілого (ч. 2 ст. 69 КПК). Зазначені обставини - недієздатність, судимість та залежність від сторін провадження - не можуть не бути підставами для відводу спеціаліста, перекладача і секретаря судового засідання.

С т а т т я 80. Заява про відвід

1. За наявності підстав, передбачених статтями 75-79 цього Кодек­су, слідчий суддя, суддя, присяжний, прокурор, слідчий, захисник, пред­ставник, експерт, спеціаліст, перекладач, секретар судового засідання зобов'язані заявити самовідвід.