Глава 5. Фіксування кримінального провадження. Процесуальні рішення

Стаття 103. Форми фіксування кримінального провадження 1. Процесуальні дії під час кримінального провадження можуть фік­суватися:

1) у протоколі;

2) на носії інформації, на якому за допомогою технічних засобів зафік­совані процесуальні дії;

У журналі судового засідання.

1. Коментована стаття КПК містить вичерпний перелік форм фіксування процесуальних дій під час кримінального провадження, а саме: протокол, но­сій інформації, на якому за допомогою технічних засобів зафіксовані проце­суальні дії, журнал судового засідання. Фіксування в будь-якій іншій формі не допускається, а результати не передбаченого законом фіксування не можуть мати ніякого юридичного значення. Наприклад, сторонам, потерпілому нада­но право отримувати від учасників кримінального провадження та інших осіб за їх згодою пояснення, які не є джерелом доказів (ч. 8 ст. 95 КПК), а мають лише тактичне, орієнтуюче значення, можуть бути корисним інформаційним матеріалом для створення змістовних заявлюваних клопотань органам досу-дового розслідування і суду та для прийняття виважених інших процесуаль­них рішень.

2. Під час досудового розслідування хід і результати слідчих (розшукових) та негласних слідчих (розшукових) дій фіксуються в протоколах, а також додат­ково в разі необхідності за допомогою технічних засобів, що передбачено відпо­відними статтями КПК.

3. Фіксування судового провадження в сенсі п. 23 ч. 1 ст. З КПК здійсню­ється в журналі судового засідання та одночасно і без виключень згідно з п. 7 ч. З ст. 129 Конституції України та ч. 5 ст. 27 КПК у повному обсязі технічними засо­бами, якими може бути техніка звукозапису та іноді - відеозапису й фотографії, причому офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійсне­ний судом у передбаченому КПК порядку. Необхідність паралельного фіксування судового провадження технічними засобами на всіх його стадіях передбачена в імперативних нормах КПК, зокрема: в підготовчому судовому провадженні (ч. 2 ст. 314), в судовому розгляді суду першої інстанції (ст. 343), в апеляційному про­вадженні (ч. 2 ст. 405), в касаційному провадженні (ч. 2 ст. 434), в провадженні у Верховному Суді України (ч. З ст. 453), в перегляді судових рішень за нововияв-леними обставинами (ч. 1 ст. 466).

Стаття 104. Протокол

1. У випадках, передбачених цим Кодексом, хід і результати проведен­ня процесуальної дії фіксується у протоколі.

2. У випадку фіксування процесуальної дії під час досудового розслі­дування за допомогою технічних засобів про це зазначається в протоколі.

Якщо за допомогою технічних засобів фіксується допит, текст по­казань може не вноситися до відповідного протоколу за умови, що жоден і учасників процесуальної дії не наполягаг на цьому. У такому випадку у протоколі зазначається, що показання зафіксовані на носії інформації, який додається до нього.

3. Протокол складається з:

1) вступної частини, яка повинна містити відомості про: місце, час проведення та назву процесуальної дії;

особу, яка проводить процесуальну дію (прізвище, ім'я, по батькові, посада);

всіх осіб, які присутні під час проведення процесуальної дії (прізвища, імена, по батькові, дати народження, місця проживання);

інформацію про те, що особи, які беруть участь у процесуальній дії, заздалегідь повідомлені про застосування технічних засобів фіксації, ха­рактеристики технічних засобів фіксації та носіїв інформації, які застосо­вуються при проведенні процесуальної дії, умови та порядок їх викорис­тання;

2) описової частини, яка повинна містити відомості про: послідовність дій;

отримані в результаті процесуальної дії відомості, важливі для цього кримінального провадження, в тому числі виявлені та/або надані речі і до­кументи;

Заключної частини, яка повинна містити відомості про: вилучені речі і документи та спосіб їх ідентифікації; спосіб ознайомлення учасників зі змістом протоколу; зауваження і доповнення до письмового протоколу з боку учасників

Процесуальної дії.

4. Перед підписанням протоколу учасникам процесуальної дії нада­ється можливість ознайомитися із текстом протоколу.

5. Зауваження і доповнення зазначаються у протоколі перед підписа­ми. Протокол підписують усі учасники, які брали участь у проведенні про­цесуальної дії. Якщо особа через фізичні вади або з інших причин не може особисто підписати протокол, то ознайомлення такої особи з протоколом здійснюється у присутності її захисника (законного представника), який своїм підписом засвідчує зміст протоколу та факт неможливості його під­писання особою.

6. Якщо особа, яка брала участь у проведенні процесуальної дії, від­мовилася підписати протокол, про це зазначається в протоколі. Такій особі надається право дати письмові пояснення щодо причин відмови від під­писання, які заносяться до протоколу. Факт відмови особи від підписання протоколу, а також факт надання письмових пояснень особи щодо причин

 

такої відмови засвідчується підписом її захисника (законного представни­ка), а у разі його відсутності - понятих.

1. У КПК передбачено, що хід і результати процесуальних дій, які про­водяться під час досудового розслідування, обов'язково фіксуються в прото­колах, котрі виступають як засоби збирання й перевірки доказів та їх джерсі У зв'язку з цим необхідно визначити місце протоколів у системі категорій до­казового права. В КПК визначено, що доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, тобто знання про факти, які мають значення для кримінально­го провадження і лежать в основі юридичного доказування (ч. 1 ст. 84 КПК). Ці дані офіційно можна черпати з точно визначених джерел доказів, до яких. крім показань, речових доказів і висновків експертів, належать документи (ч. 2 ст. 84 КПК). Водночас згідно з п. З ч. 2 ст. 99 КПК до числа документів як дже­рела доказів належать складені в порядку, передбаченому КПК, протоколи про­цесуальних дій та додатки до них. Отже, протоколи процесуальних дій мають правовий статус джерел доказів, і інформація про факти, яка міститься в них, може повною мірою використовуватись в юридичному доказуванні, звичайно, в сукупності з іншими доказами.

Протоколи складаються на стадії досудового розслідування кримінальних правопорушень та кримінальних проступків, головним чином під час прове­дення слідчих (розшукових) та негласних слідчих (розшукових) дій, а саме: у разі невиконання ухвали слідчого судді про тимчасовий доступ до речей і до­кументів при реалізації нової ухвали про дозвіл на проведення обшуку з метою відшукання та вилучення зазначених речей і документів (ст. 166 КПК), при тим­часовому вилученні майна під час затримання особи або обшуку (ст. 168 КПК), при затриманні особи, підозрюваної у вчиненні злочину (ст. 208 КПК), при до­питі свідка, потерпілого чи підозрюваного (ст. 224 КПК), при допиті свідка, по­терпілого під час досудового розслідування в судовому засіданні (ст. 225 КПК). при допиті малолітньої або неповнолітньої особи (ст. 226 КПК), при прове­денні допиту в режимі відеоконференції під час досудового розслідування (ст. 232 КПК), при пред'явленні особи для впізнання (ст.ст. 228, 231 КПК), при пред'явленні речей для впізнання (ст.ст. 229, 231 КПК), при впізнанні трупа (ст. ст. 230, 231 КПК), при проведенні впізнання в режимі відеоконференції під час досудового розслідування (ст. 232 КПК), при проведенні обшуку (ст. 236 КПК), при огляді місця події, речових доказів і трупа (ст.ст. 100, 237, 238 КПК), при огляді трупа, пов'язаного з ексгумацією (ст. 239 КПК), при проведенні слідчого експерименту (ст. 240 КПК), при проведенні слідчим або прокурором освіду-вання підозрюваного, свідка чи потерпілого (ст. 241 КПК), при отриманні зраз­ків для експертизи (ст. 245 КПК), при проведенні кожної з передбачених КПК негласних слідчих (розшукових) дій (ст. 252 КПК), при проведенні кожної з передбачених КПК слідчих (розшукових) дій у ході досудового розслідування кримінальних проступків (ст. 300 КПК), а також у процесі судового розгляд) при проведенні судом за необхідності огляду певного місця (ст. 361 КПК) або

при огляді судом речових доказів за місцем їх знаходження, якщо їх не можна доставити в судове засідання (ст. 357 КПК).

Необхідно звернути увагу на те, що в статтях КПК, присвячених різним ви­дам допиту, немає прямої вказівки на фіксацію ходу й результатів цієї процесу­альної дії в протоколі. Можна вважати, що законодавець не побачив необхідності записувати в нормах закону повністю очевидні речі, адже цілком зрозуміло, що показання, заради одержання яких проводиться допит, неодмінно мають бути за­фіксовані в протоколі допиту та ситуативно в технічних додатках до нього - інак­ше просто не може бути. Водночас у законі існує ціла низка непрямих вказівок, які свідчать про обов'язковість складення протоколу допиту, зокрема, в абз. 2 ч. 2 ст. 104 КПК зазначається, що текст показань за згоди учасників може не зано­ситись до протоколу, якщо допит фіксувався за допомогою технічних засобів, про що робиться запис у протоколі, а в ч. 5 ст. 224 КПК дозволяється під час допиту застосовувати фотозйомку, аудіо- чи (та) відеозапис, у результаті чого ми отримуємо матеріали, які мають процесуальний статус не обов'язкових додат­ків до протоколу (ч. 2 ст. 105 КПК). Наведена ремарка є абсолютно необхідною, оскільки в ч. 1 ст. 104 КПК зазначається, що «у випадках, передбачених КПК, хід і результати проведення процесуальної дії фіксуються у протоколі».

Протокол може мати лише письмову форму і повинен писатися від руки пе­ровою чи кульковою ручкою або друкується комп'ютерним принтером. Він може також друкуватися на друкарській машинці, що в сучасних умовах вбачається малоймовірним. В умовах провадження досудового розслідування друкування протоколів повинно здійснюватись у визначених службових приміщеннях з об­меженим доступом до друкувальної техніки.

2. Про факт фіксування ходу й результатів процесуальної дії під час досудо­вого розслідування за допомогою технічних засобів обов'язково зазначається у вступній частині протоколу відповідної дії. Слід мати на увазі, що речові докази, вилучені слідчим, прокурором, обов'язково фотографуються (ч. 2 ст. 100 КПК), а речові докази, які в силу різних об'єктивних причин повертаються законному власнику або передаються йому на відповідальне зберігання, передаються для реалізації, знищуються чи передаються для технологічної переробки, обов 'язково фіксуються за допомогою фотографування або відеозапису (ч. 6 ст. 100 КПК). У всіх інших випадках фіксування процесуальних дій за допомогою технічних засобів, якщо на обов'язковому фіксуванні не наполягають учасники проце­суальної дії (див. коментар до ст. 107 КПК), є факультативним і залежить від конкретних обставин, а саме: при допиті (ч. 5 ст. 224 КПК), при пред'явленні для впізнання особи, речей, трупа (ч. 8 ст. 228, ст.ст. 229, 230, ч. З ст. 231 КПК), при обшуку (ч. 7 ст. 236 КПК), при проведенні огляду (ч. 7 ст. 237 КПК), при проведенні огляду трупа, пов'язаного з ексгумацією (ч. 6 ст. 239 КПК), при про­веденні слідчого експерименту (ч. 2 ст. 240 КПК), при проведенні освідування особи (ч. 4 ст. 241 КПК), при відбиранні біологічних зразків для експертизи (ч. З ст. 245 КПК), при проведенні негласних слідчих (розшукових) дій на тих самих підстав, що і при проведенні слідчих (розшукових) дій під час досудового

розслідування (ч. 2 ст. 252, ч. 1 ст. 256 КПК), але з урахуванням вимог до за­безпечення захисту інформації, отриманої в результаті проведення негласних дій (ст. 254 КПК), при проведенні слідчих (розшукових) дій під час досудового роз­слідування кримінальних проступків без яких-небудь обмежень (ст. 300 КПК). Що ж стосується стадії судового розгляду, то тут, крім її обов'язкового повного фіксування технічними засобами, передбачено обов'язкове фіксування за допо­могою технічних засобів відеозапису ходу й результатів процесуальних дій, про­ведених у режимі відеоконференції (ч. 7 ст. 336 КПК), та можливе фіксування технічними засобами проведення судом огляду на місці та його результатів (ч. 5 ст. 361 КПК). Є всі підстави вважати, що огляд судом на місці речових доказів, які не можна доставити в судове засідання, також може фіксуватись за допомогою технічних засобів (ч. 2 ст. 357 КПК).

Важливою в царині доказового права і практики судочинства є процесуаль­на новела про можливість повного фіксування допиту за допомогою технічних засобів без внесення тексту показань до відповідного протоколу. Ініціатором та­кого способу фіксування допиту виступає особа, яка цей допит проводить і яка повинна одержати згоду кожного з учасників цієї процесуальної дії на такий ва­ріант фіксування. Слід мати на увазі, що слідчий або прокурор можуть провадити одночасний допит двох чи більше вже допитаних осіб для з'ясування причин роз­біжності в їхніх показаннях (ч. 9 ст. 224 КПК), а допит малолітньої або неповно­літньої особи має проводитись у присутності законного представника і педагога або психолога (ч. 1 ст. 226 КПК). Кожна з цих осіб повинна дати згоду на описа­ний спосіб фіксування допиту, про що робиться відповідний запис у протоколі допиту з підписами зазначених осіб. Про факт застосування названого способу фіксування зазначається в протоколі допиту, а технічні носії інформації в опеча­таному вигляді додаються до протоколу і зберігаються в сейфі.

3. Протокол досудового розслідування структурно повинен складатися з трьох частин: вступної, описової та заключної. Вступна частина повинна містити відомості про назву процесуальної дії (допит, огляд, обшук тощо), місце і час її проведення (час фіксується в годинах і хвилинах, закінченням проведення про­цесуальної дії слід уважати завершення складання її протоколу); повністю пріз­вище, ім'я та по батькові особи, яка проводить процесуальну дію, точні відомос­ті про її службовий статус - чин, звання, займана посада за штатним розписом; анкетні дані кожного з присутніх під час проведення процесуальної дії за доку­ментами, що посвідчують особу, зокрема, дату народження й місце проживання (якщо в поданих документах відсутні певні дані, вони заносяться в протокол зі слів за підписом особи); якщо при проведенні процесуальної дії застосовуються технічні засоби фіксування, в протоколі повинні бути зазначені ідентифікаційні дані засобів (тип, вид, модель, фірма тощо) та носіїв інформації (параметри дис­ку, магнітної стрічки тощо), а також відомості про повідомлення осіб, що беруть участь у процесуальній дії, про застосування технічних засобів фіксування. Треба мати на увазі, що учасники лише повідомляються про застосування технічних за­собів, і їхня згода на це не потрібна. Якщо ж хтось із учасників висловить запере-

286 -

чення проти застосування технічних засобів, йому треба роз'яснити, що його за­перечення не мають правових підстав, а тому не можуть мати ніяких юридичних наслідків і не перешкоджають застосуванню технічних засобів. Описова частина містить послідовний виклад всього ходу процесуальної дії з вказівкою про обста­вини та особливості обстановки, виявлені слідчим або надані певними особами речі й документи. На завершення цієї частини протоколу описуються результати деяких процесуальних дій, які виникли саме як наслідок перебігу процесуальної дії, наприклад, слідчого експерименту, пред'явлення для впізнання. Необхідно застерегти осіб, які проводять процесуальні дії, від бажання зафіксувати в прото­колі логічні висновки, котрі вони зробили (можливо, правильні) в результаті про­ведення цієї дії. Внесення до протоколу таких висновків є категорично неприпус­тимим. У протоколі можуть міститися лише дані про встановлені за допомогою органів чуттів конкретні факти без їх розумової інтерпретації. Заключна частина повинна містити точні відомості про вилучені речі й документи із зазначенням їхніх ідентифікаційних ознак, способів упаковки і місця зберігання, про факт і спосіб ознайомлення учасників зі змістом протоколу (зачитування його слідчим всім учасникам процесуальної дії чи ознайомлення з текстом кожним учасником особисто). Зауваження і доповнення до письмового протоколу кожного учасника, якщо такі виникнуть, записуються окремими абзацами. Слід звернути особливу увагу на необхідність ретельного виконання вимог до внесення вставок і попра­вок до протоколу у зв'язку зі зробленими зауваженнями. Будь-які прогалини і неточності технічного, а особливо змістового характеру неодмінно викликають сумнів у достовірності встановлених і відображених у протоколі фактів, а тому вставки і поправки неодмінно повинні бути внесені до протоколу і відповідним чином застережені.

4. Процедура підписання протоколу учасниками процесуальної дії залежить від самих учасників. Перед підписанням протоколу особа, яка проводить цю дію, повинна повідомити учасників про їхнє право ознайомитись із текстом протоко­лу і про можливість ознайомлення з ним особисто кожного учасника, а за відсут­ності такого бажання - сприйняти на слух зміст протоколу, прочитаного особою, яка проводила процесуальну дію. Якщо ознайомитися особисто з текстом прото­колу висловили бажання один або кілька учасників, їм така можливість повинна бути надана, а для решти протокол має бути прочитаний.

5. Підписи в протоколі ставляться всіма учасниками процесуальної дії піс­ля тексту з доповненнями і зауваженнями та описання процедури ознайомлення з ним. Якщо особа, яка брала участь у процесуальній дії, не може з будь-яких поважних причин особисто підписати протокол (сліпота, травми рук тощо), то процедура ознайомлення такого учасника з протоколом повинна здійснюватись у повному обсязі в присутності його захисника (законного представника), який засвідчує своїм підписом зміст протоколу, факт і процедуру ознайомлення цього учасника з протоколом та факт неможливості його підписання самим учасником.

6. На практиці трапляються ситуації, коли особа, яка брала участь у про­веденні процесуальної дії (переважно підозрювані й обвинувачені), категорично

відмовляються підписувати протокол. Ця обставина лаконічно зазначається в про­токолі: «П.І.П. від підпису відмовилась». Такій особі повинно бути роз'яснено і надано право зробити письмові пояснення щодо причин відмови від підписан­ня, що також зазначається в протоколі. Вихід із цієї конфліктної ситуації може бути лише один: у присутності захисника (законного представника) цієї особи до протоколу заносяться відомості про відмову особи від підписання протоколу, а також про факт надання особою письмових пояснень щодо причин такої відмови (пояснення додаються до протоколу) або про відмову і від надання письмових пояснень, що засвідчується підписом захисника. Очевидно, що цього цілком до­статньо, адже участь захисника унеможливлює внесення до протоколу будь-яких неправдивих відомостей. Проте законодавець передбачив варіант, коли захисник (законний представник) відсутній, і вирішив як захід збереження об'єктивності протоколювання у разі деструктивної поведінки учасника процесуальної дії за­лучити до підписання протоколу понятих, яких за процесуальною традицією по­винно бути двоє.

Стаття 105. Додатки до протоколів

1. Особою, яка проводила процесуальну дію, до протоколу долучають­ся додатки.

2. Додатками до протоколу можуть бути:

1) спеціально виготовлені копії, зразки об'єктів, речей і документів;

2) письмові пояснення спеціалістів, які брали участь у проведенні від­повідної процесуальної дії;

3) стенограма, аудіо-, відеозапис процесуальної дії;