Про застосування технічних засобів фіксування процесуальної дії заздалегідь повідомляються особи, які беруть участь у процесуальній дії.

3. У матеріалах кримінального провадження зберігаються оригіналь­ні примірники технічних носіїв інформації зафіксованої процесуальної дії, резервні копії яких зберігаються окремо.

4. Фіксування за допомогою технічних засобів кримінального про­вадження в суді під час судового провадження є обов'язковим. У разі не­прибуття в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у судовому про­вадженні, чи в разі, якщо відповідно до положень цього Кодексу судове провадження здійснюється судом за відсутності осіб, фіксування за допомо­гою технічних засобів кримінального провадження в суді не здійснюється.

5. Учасники судового провадження мають право отримати копію за­пису судового засідання, зробленого за допомогою технічного запису.

6. Незастосування технічних засобів фіксування кримінального про­вадження у випадках, якщо воно є обов'язковим, тягне за собою недій­сність відповідної процесуальної дії та отриманих внаслідок її вчинення результатів, за винятком випадків, якщо сторони не заперечують проти визнання такої дії та результатів її здійснення чинними.

1. Фіксація перебігу й результатів процесуальної дії за допомогою техніч­них засобів (аудіо- та відеозапису) значно збільшує обсяг і якість одержаної ін­формації, відтворюючи, по-перше, словесну частину процесуальної дії повністю, по-друге, передаючи мовні й психологічні особливості зафіксованої розмови, що є недоступним для письмового протоколу. Це підвищує надійність доказової ін­формації і покращує забезпечення прав учасників провадження.

Норми КПК чітко визначають коло осіб, які офіційно мають право прово­дити процесуальні дії під час досудового розслідування. їх виключний перелік дається в п. І коментаря до ст. 105 КПК. Кожний з них самостійно може при­йняти рішення про фіксацію процесуальної дії за допомогою технічних засобів, причому він це може зробити як стосовно тих дій, щодо яких у статтях КПК за­значена можливість застосування для їх фіксування технічних засобів, так і тих. щодо яких у статтях КПК про це не зазначено. Важливо зауважити, що особа, яка проводить відповідні процесуальні дії, може застосувати технічні засоби фік­сування й під час розгляду питань слідчим суддею, коли цей розгляд має риси змагальності, наприклад, при розгляді клопотання про тимчасове обмеження у користуванні спеціальним правом (ч. 2 ст. 148, ч. 1 ст. 151 КПК) або клопотання про відсторонення від посади (ч. 1 ст. 155, ч. 1 ст. 156 КПК).

В частині першій коментованої статті встановлено імператив, за яким на кло­потання учасників процесуальної дії її фіксування за допомогою технічних засо­бів є обов'язковим. Ця законодавча новела підлягає обмежувальному тлумаченню, оскільки буквальне тлумачення наводить на думку, що, по-перше, клопотання по­винно виходити консенсуально віл усіх можливих учасників, передбачених п. 25 ч. 1 ст. З КПК, які беруть участь у цій процесуальній дії, а це не має жодної логіки, по-друге, проведення процесуальної дії може заблокувати будь-який її учасник, котрий навіть не має власного процесуального інтересу, наприклад, спеціаліст або перекладач. Інша справа, коли про застосування технічних засобів для фіксування клопочуть представники сторін кримінального провадження, особливо підозрю­ваний, обвинувачений та його захисник. У цьому разі з огляду на принципи кри­мінального процесу цю норму КПК слід тлумачити як імперативну. Тому якщо особа, котра проводить процесуальну дію, проігнорує таке клопотання, то мають виникнути наслідки, передбачені ч. 6 ст. 107 КПК (див. коментар до не;'нижче).

Єдиною причиною невиконання приписів про обов'язкове фіксування ходу і результатів процесуальних дій за допомогою технічних засобів можуть бути форс-мажорні обставини, поява яких має бути предметом дисциплінарного ре­агування, наприклад, механічна поломка технічного засобу, відсутність джерела живлення тощо.

2. Особа, яка проводить процесуальну дію, повинна особисто до початку проведення цієї дії повідомити її учасників про застосування технічних засобів фіксування (див. з цього приводу також- коментар до ст. 104 КПК). Щоправда, під час проведення допиту в ході досудового розслідування може виникнути си­туація, коли допитуваний відмовляється давати показання саме через застосуван­ня аудіо- або відеозапису. В такому разі, маючи на увазі, що підозрюваний може

взагалі обрати відмову від дачі показань як форму свого захисту, слідчий повинен переконати його в доцільності застосування аудіо- чи відеозапису, зокрема в ін­тересах захисту. Якщо ж підозрюваний все ж буде наполягати на своєму, слідчий має тактичний вибір: або провести допит без застосування технічних засобів, або цього разу відмовитись від його проведення.

3. Оригінальні примірники технічних носіїв інформації юридично знахо­дяться в матеріалах кримінального провадження, а фактично (фізично) пере­бувають в опечатаному вигляді з підписами на упаковці всіх учасників про­цесуальної дії в сейфі слідчого чи іншої особи, яка здійснює провадження. Оригінали технічних носіїв не повинні відтворюватись аж до початку судового розгляду, коли в цьому може виникнути потреба за клопотанням сторін або за ініціативою суду.

В ч. З цієї статті міститься цілком обґрунтований і необхідний припис щодо обоє язкового (про це свідчить безальтернативність побудови фрази припису) ви­готовлення резервних копій оригіналів технічних носіїв інформації, які повинні зберігатись в упакованому й опечатаному вигляді окремо. Ці копії можуть ви­користовуватись в разі необхідності в ході досудового розслідування під час про­ведення інших процесуальних дій або за клопотанням підозрюваного та його захисника, потерпілого та його представника. Кожний випадок відтворення ре­зервної копії відображається в протоколі процесуальної дії.

4. Вимога обов'язкового фіксування кримінального провадження в суді під час судового провадження є конституційним приписом, і в ч. 4 ст. 107 КПК він ще раз підкреслюється. Однак законодавець резонно визначає випадки недоцільності повного фіксування кримінального провадження в суді і категорично приписує в таких випадках не застосовувати технічні засоби фіксації. Мова йде про ситуації неприбуття у судове засідання «всіх осіб, які беруть участь у судовому проваджен­ні», а також коли «судове провадження здійснюється судом за відсутності осіб».

Дійсно, немає потреби доводити, що неприбуття всіх учасників у судове засідання є абсолютною підставою для перенесення слухання справи судом і цілковитої недоцільності фіксування технічними засобами короткої процедури прийняття такої ухвали. Достатньо зробити відповідний запис у журналі судо­вого засідання. Аналогічним чином повинно вирішуватись це питання у разі не­прибуття не всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні, а лише деяких з них, а саме: якщо обвинувачений, до якого не застосовано запобіжний захід у ви­гляді тримання під вартою, не прибув за викликом у судове засідання або якщо в судове засідання не прибув за повідомленням прокурор чи захисник у криміналь­ному провадженні, де участь захисника є обов'язковою, суд відкладає судовий розгляд, визначає дату, час та місце проведення нового засідання (відповідно до ч. 1 ст. 323 та ч. 1 ст. 324 КПК). Очевидно, що в подібних випадках фіксування такого судового засідання повинно обмежуватись відповідним записом у журналі судового засідання.

Суд за клопотанням прокурора або слідчого, погодженого з прокурором, має право розглянути обвинувальний акт про вчинення кримінального проступку

без проведення судового розгляду в судовому засіданні за відсутності учасників судового провадження (ч. 1 ст. 381 КПК). Зрозуміло, що фіксування за допомо­гою технічних засобів такого засідання не повинно здійснюватись. Є всі підстави вважати, що технічні засоби не повинні застосовуватись під час судового роз­гляду щодо відновлення втрачених матеріалів кримінального провадження, не обтяженого суперечністю інтересів сторін і необхідністю судових дебатів (ч. 1 ст. 530 КПК). На нашу думку, можна віднести до числа випадків, коли відсутня процедурна необхідність у застосуванні технічних засобів фіксування відокрем­лених судових засідань з приводу розгляду клопотань про дозвіл на певні дії про­цесуального примусу, наприклад, постановления ухвали про тимчасовий доступ до речей і документів (ч. 2 ст. 163 КПК) або розгляд клопотання про дозвіл на затримання з метою приводу (ч. 1 і 3 ст. 189 КПК).

У судах апеляційної та касаційної інстанцій може бути ухвалено судове рішення за результатами письмового провадження, якщо всі учасники судового провадження заявляють клопотання про здійснення провадження за їх відсутнос­ті і, отже, без фіксування такого провадження технічними засобами (ч. 1 ст. 406, ч. 1 ст. 435 КПК).

5. Кожний з учасників судового провадження, перелік яких дається в п. 26 ч. 1 ст. З КПК, має право отримати копію запису судового засідання, зробленого за допомогою технічного засобу. Копіювання має здійснюватись у приміщенні суду співробітником суду в присутності учасника судового провадження, що звернувся за копією, і на представлений ним технічний носій. Ця технічна опера­ція може проводитись лише з однієї з резервних копій і в жодному не з оригіналу запису. Факт зняття копії запису та дані про її одержувача мають зазначатися в спеціальному реєстрі, куди заносяться всі випадки відтворення запису судового засідання з цієї резервної копії.

6. У ч. 6 коментованої статті робиться застереження, що незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, якщо воно є обов'язковим, тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих внаслідок її вчинення результатів, зокрема, процесуальних дій, які повинні обов'язково фіксуватись технічними засобами за клопотанням учасників цієї дії (ч. 1 ст. 107 КПК), фіксування у передбачених випадках речових доказів (ч. 2 і 6 ст. 100 КПК - див. п. 2 коментаря до ст. 104 КПК). Проте якщо сторони кримінального провадження узгоджено вважають назване порушення неістот­ним, вони можуть висловити свою згоду на визнання такої дії та результатів її здійснення чинними. Цієї згоди, занесеної до протоколу процесуальної дії або журналу судового засідання, достатньо для визнання фактичних даних, одержа­них із зазначеним порушенням, допустимими в юридичному доказуванні.

Стаття 108. Журнал судового засідання

1. Під час судового засідання ведеться журнал судового засідання, в якому зазначаються такі відомості:

1) найменування та склад суду (слідчий суддя);

2) реквізити кримінального провадження та відомості щодо його учасників;

3) дата і час початку та закінчення судового засідання;

4) час, номер та найменування процесуальної дії, що проводиться під час судового засідання, а також передані суду під час процесуальної дії речі, докумені и, протоколи слідчих (розшукових) дій і додатки до них;

5) ухвали, постановлені судом (слідчим суддею) без виходу до нарадчої кімнати;