Реалистическая школа права (Дж. Френк, К. Ллевелин)

Современная реалистическая школа права представлена: Карлом Ллевеллином (1893-1962, «Юриспруденция. Реализм в теории и практике») и Джеромом Фрэнком (1889-1957, «Право и современное сознание», «Суды в судебном процессе»), которые отстаивали тезис о тождестве права и юридической практики, а ценность права ставили в зависимость от эффективности правоприменительной деятельности.

Методологической базой «реалистов» являются прагматизм и бихевиоризм. Право – это, прежде всего, судебное и административное производство. Важнейшими факторами, влияющими на вынесение решения по делу, выступают не правовые нормы, а сами участники процесса, особенности и мотивы их поведения. Главным субъектом правотворчества является судья, который творит подлинное, «реальное» право, противостоящее не только законам и правовым принципам, но и прецедентам. Фрэнк полагает, что право по своей сути есть нечто неопределенное, и в этом – его социальная ценность, так как оно позволяет обществу развиваться свободно. Подлинным судей может быть только юрист, критически оценивающий закон и способный самостоятельно творить право. Ллевеллин отрицает нормативную природу права, противопоставляя правовую норму изменчивости реальной жизни.

Для правового реализма характерно узкоприкладное понимание права, чрезмерное внимание к деятельности судов. Судья принимает решение по интуиции и только затем уже подыскивает для него аргументы с помощью логических умозаключений, ссылок на статьи закона, прецеденты и т.д.

 

Идейные разногласия между реалистами и сторонниками со­циологической юриспруденции проявились при обсуждении вопро­са о том, какое место в правовом регулировании занимают нормативные предписания и правоприменительная деятельность.

Дж. Фрэнк

Джером Фрэнк – автора на­шумевшей книги «Право и современное сознание». В 30-е гг. Фрэнк занимал ответственные посты в ряде учреждений и комиссий, со­зданных для реализации программы «Нового курса»; затем испол­нял обязанности федерального судьи.

Дж. Френк заявлял, что право нельзя установить на основе закона или вывести из нормы. Общие положения не решают конкретных случаев.

«Право – это решения, а не правило. Судья создает право, когда решает дело».

Право:

× «действительное право», т.е. уже состоявшееся отдельное специфическое решение

× «вероятное право» как догадка о будущем судебном решении.

Право, как упорядоченная система – «основной правовой миф».

Суд каждый раз заново создает право. Судья, заявлял Д. Фрэнк, решает дело не на основе норм, а на основе интуиции, эмоциональных побуждений, симпатии, антипатии и т.д. Ссылка на нормы – это дань мифологическим пережиткам о праве как стабильной нормативной системе, и делается она уже после того, как решение фактически созрело в сознании судьи. 

Право по своей сути есть нечто неопределенное, и в этом – его социальная ценность, так как оно позволяет обществу развиваться свободно. Подлинным судей может быть только юрист, критически оценивающий закон и способный самостоятельно творить право.

Таким образом, отрицание нормативного характера права привело «реалистов» к отказу от принципа законности.

К. Ллевеллин

Карл Ллевеллин – основоположник правового реализма, руководитель проекта по созданию Единообразного торгового кодекса США, автор работ по вопросам социологии права.

Основные труды: «Юриспруденция: реализм в теории и на практике», «Немного реализма о реализме», «Суды в судебном процессе».

К. Ллевеллин противопоставлял «бумажные нормы» (выраженные в законах) праву в жизни («реальному праву»). Законы и прецеденты, утверждал он, не являются правом в собственном смысле слова. Он изучал деятельность и поведение судей и должностях лиц административного аппарата. Именно здесь создается право.

Право = конкретная практика судей и административного аппарата.

Ллевеллин отрицает нормативную природу права, противопоставляя правовую норму изменчивости реальной жизни. Для правового реализма характерно узкоприкладное понимание права, чрезмерное внимание к деятельности судов. Судья принимает решение по интуиции и только затем уже подыскивает для него аргументы с помощью логических умозаключений, ссылок на статьи закона, прецеденты и т.д.

Норма содержит общее предписание, правило поведения, она абстрактна и формализована. А жизненные ситуации, т.е. сфера «реального права», конкретны, подвижны и изменчивы, притом приходятся не в сфере должного, а в сфере фактического сущего.

 

73. Теория элит (В. Парето, Г. Моска)

Оба итальянских мыслителя исходили из весьма близкой идеи о наличии в сфере управляющей деятельности каждого общества двух значительно обособленных групп: правящих и управляемых. Самое большое новшество, предложенное ими, состояло в утверждении, что в обществе всегда правит «ничтожное меньшинство» в виде «политического класса» (Моска) или «правящей элиты» (Парето).

Теория элит возникла в полемике демократической идеологии. Основатели элитизма еще в начале ХХ в. открыто дискуссировали по поводу тезиса о том, что власть в государстве может принадлежать народу. Элитисты считали демократию циничным обманом власти.

 

Гаэтано Моска

Гаэтано Моска (1858— 1941) – итальянский правовед, закончил факультет права в Палермо, работал журналистом, редактором, преподавателем. Был видным политическим деятелем. Его работы: «Теория правления и парламентское правление», в которой была представлены наброски теории политического класса, более развернутый вариант данной работы – «Основы политической науки».

Согласно разъяснениям Моски, «во всех человеческих обществах, достигших известного уровня развития и культуры, политическое руководство в самом широком смысле слова, включающее административное, военное, религиозное и моральное руководство, осуществляется организованным, меньшинством». Это меньшинство Моска именовал господствующим классом, руководящим классом, правящим классом. Г. Моска считал, что по отношению к власти любое общество делиться на два класса:

× управляющий (политический)

× управляемый

Признание неизбежного разделения на привилегированное властвующее творческое меньшинство и пассивное, нетворческое большинство закономерно вытекает из естественной природы человека и общества. Моска писал, что «суверенная власть организованного меньшинства над неорганизованным большинством неизбежна. Власть всякого меньшинство неопределима для любого представителя большинства, который противостоит тотальности организованного меньшинства».

В.Н. Матарас:

× Парламентские выборы не освобождают от власти банкиров???

× Не найти государства с продолжаемой историей без насильственной аристократии. При этом класс придает моральную составляющую и юридическую санкцию.

 

Аристократия/олигархия – правящие меньшинство. Достаточно открыть глаза, чтобы увидеть, что в каждом полит. организме есть один, который явл-ся основным среди класса и находится у корней власти. Он не всегда чел-к, обладающий законной властью, может быть рядом с властью и при ней (политик, состоятельное лицо), но входит в группу правящего меньшинства. Но может ссорится с данной группой, если хочет, но должен опереться с кем-то против кого-то, иначе не удержит власть.

 Желают, чтобы власть была наследственной. Богатство, доблесть, честь поддерживалась всегда.

 

Вильфредо Парето

Вильфредо Парето (1848—1923) – итальянский инженер, экономист и социолог. Один из основоположников теории элит. Теория элиты была впервые обстоятельно изложена в его «Трактате общей социологии» (1916).

Парето в своем обосновании концепции правящей элиты исходил из предположения, что каждое общество можно разделить на две страты:

× высшую страту, в которой обычно находятся правящие,

× низшую страту, где находятся управляемые.

Он усложняет привычную раздвоенность классов (господствующий и подчиненный) и выделяет:

Высший слой (элита)
правящая элита	неправящая элита
прямо или косвенно принимают участие в управлении, осуществляют власть	могут по своим способностям править, но в реальности лишен этой возможности; вступив в борьбу за власть, неправящая элита превращается в контрэлиту

 

В низшей же страте такое разделение считает неоправданным. Таким образом, фундаментальное различие у Парето выглядит как различие между элитой и массой.

Элита в широком смысле весьма сходна по значению с аристократией (власть лучших) или, в более современной формулировке, с меритократией (власть достойных). В. Парето полагал, что социальное неравенство — это нормальное явление.

В. Парето выделял два типа элит, которые последовательно сменяют друг друга, - «львы» и «лисы». «Львы» - политические вожди, убежденные в абсолютной своей веры в идеальной цели, использующих власть для их осуществления. К «лисам» Парето относил политических лидеров, которые не верят в абсолютность своих целей и используют для достижения власти обман и политические спекуляции. «Лиса» - мастера обмана, хитрости, стремятся поддержать свою власть пропагандой. Этот тип элит свойственен демократическим режимам, которые Парето называл «плутократической демагогией». Меньшинство управляет большинство посредством силы – элита львов, изворотливости – элита лис.

 

Матарас:

Гуманизм (означает бессилие) и демократия (еще более пустое понятие) – способ ввести в заблуждение, когда не могут удерживать власть. Когда же могут, то забывают.

Важны жизнь и смерть правящих.

Называл историю «кладбищем аристократии».

Руководства не волнует равновесие властей. Гегелевское государство – это мечтательство. Более практичные вещи нужны, хотя не отказываются от мифов борьбы пролетариата, союзов и т.д.

Рационализм – разновидность интеллектуальной религии. Если можно перенести из практики в теорию (по мнению апологетов идеи, видно), то это религия. Но рациональность невозможна.

Наука должна изучать существующее, а не возможное. Практика решает проблемы: Парламент Англии. Юристы фиксируют реальность.

Меньшинство представляет часть общества, и только под разными лозунгами это: сперва голосующие платят, теперь – наоборот.

Бегство крепостных – бегство капитала теперь. Постоянное колебание и смена элит вследствие интересов: земледелие и земледельцы – устойчивая система. Промышленность и коммерсанты комбинируют и изменяют, по итогу устанавливают конституцию. Аристократ у власти таит уже зерна упадка. История говорит о добродетели госпожи Юстиции в помощи правящему классу.