Позитивистская теория в ХХ в. (Г. Кельзен, Г. Харт)

Г. Кельзен

Кельзен, как настоящий джентльмен, взял мою голову в плен, ибо его учения – (тлен) полная хрень.

Ганс Кельзен (1881 - 1973) – австрийский юрист и философ – родился в Праге. Профессор Венского, Кёльнского, Женевского, Калифорнийского университетов. Руководитель группы подготовки проекта Конституции Австрии 1920 года, судья Конституционного суда Австрии. Представитель неопозитивистской теории позитивного права.

Труды: большое число работ по общей теории права и государства, по конституционному и международному праву, а также несколько сочинений, посвященных опровержению марксизма. Самая известная его работа – «Чистая теория права» (1943), «Общее учение о государстве». Смерть помешала ему закончить работу над книгой, обобщающей исследование всей его жизни, — «Общей теорией норм».

Кельзен в работе «Чистое учение о праве» писал: «Оно (учение) пытается ответить на вопрос, что есть право и как оно есть, но не на вопрос, как оно должно быть или создаваться. Оно есть правоведение, но не политика права». Смысл «чистоты» этого учения, состоит в том, что оно «очищает» изучаемый предмет (право) от всего того, что не есть право, а правоведение – от психологии, социологии, этики, политической теории и т. д.

«Очищение» это осуществляется Кельзеном с помощью специфического нормативистского метода изучения и описания права как особой системы норм. Положения Кельзена о праве и его нормативности опираются на неокантианские представления о дуализме бытия (сущего) и долженствования (должного). Таким образом, право относится не к области сущего, подчиненного закону причинности, а к сфере долженствования и смысла (значения). Норма при этом выступает как схема толкования фактичности (сущего) и придания ей правового смысла.

Все социальные нормативные порядки (правопорядок, моральный порядок, религиозный порядок) устанавливают свои специфические санкции. Различие между этими нормативными порядками – характер соответствующих санкций. «Право отличается от других социальных порядков тем, что это принудительный порядок. Его отличительный признак — использование принуждения».

Для того чтобы соответствующую норму признать как правовую, она должна быть не только действительной (должны вести себя так, как предписывает норма), но и действенной (факт того, что люди действительно себя ведут в соответствии с нормой).

Таким образом, правопорядком Кельзен признает тот из конкурирующих между собой принудительных порядков, который на данной территории оказывается действеннее. Такой подход предполагает, что «всякое произвольное содержание может быть правом. Не существует человеческого поведения, которое заведомо не могло бы составлять содержание правовой нормы». Поэтому и принудительные правила тоталитаризма Кельзен считает правом. «С позиций правовой науки, право под господством нацистов есть право. Мы можем об этом сожалеть, но мы не можем отрицать, что это было право. Право Советского Союза есть право! Мы можем чувствовать к нему отвращение, как мы питаем отвращение к ядовитой змее, но мы не можем отрицать, что оно существует. Это означает, что оно действует. Это и есть суть. Господа, я повторяю еще раз: основная норма не может ничего изменить в данности права».

Основная норма обосновывает действительность всех норм, принадлежащих к одному и тому же порядку, и конституирует единство этого множества норм. В силу такого единства правопорядок можно описать посредством не противоречащих друг другу правовых высказываний (суждений). Подобные суждения могут быть истинными или ложными. Но сама норма не истинна и не ложна: она либо действительна, либо недействительна.

Основная норма – это не позитивная норма, а норма мыслимая, т. е. норма, которая мыслится как предпосылка правопорядка, когда действенный порядок принуждения истолковывается как система действительных правовых норм. Но эти отношения «можно истолковать и беспредпосылочно, без постулирования основной нормы: как властные отношения, т. е. взаимоотношения приказывающих и подчиняющихся (или неподчиняющихся) людей, иначе говоря, социологически, а не юридически». Поясняя подход: «Если заменить понятие реальности (истолкованной как действенность право порядка) понятием власти, то вопрос о соотношении действительности и действенности правопорядка совпадет с хорошо известным вопросом о соотношении права и власти. И тогда предложенное здесь решение оказывается всего лишь строго научной формулировкой старой истины: хотя право и не может существовать без власти, оно, однако, власти не тождественно. Право, с точки зрения изложенной здесь теории, представляет собой порядок (или организацию) власти».

С этих позиций Кельзен выступает против традиционного дуализма государства и права и трактует государство как правопорядок. Кельзен отвергает правовое государство в обычном понимании, которое он характеризует как «предрассудок, основанный на теории естественного права». Обоснование: «Ведь и относительно централизованный порядок принуждения, имеющий характер автократии и при неограниченной гибкости не гарантирующий никакой правовой безопасности, — это тоже правопорядок... С точки зрения последовательного правового позитивизма, право, как и государство, не может быть понято иначе, нежели как принудительный порядок человеческого поведения, что само по себе еще никак не характеризует его с точки зрения морали или справедливости. Тогда государство может быть понято в «юридическом смысле» не в большей и не в меньшей мере, чем само право».

Г. Харт

Герберта Харт – английский юрист, заведующий кафедрой юриспруденции Оксфордского университета. Один из наиболее видных представителей аналитической теории права и юридического позитивизма. Наиболее известная работа – «Концепция права» (1961).

Харт в работе «Концепция права» (1961) критикует естественноправовые теории. В своем учении о праве Харт исходит из того, что минимальной целью социальной жизни людей является выживание. С этим и связано наличие разумных оснований к тому, что право и мораль должны содержать определенные нормы поведения.

Под такими нормами Харт имеет в виду нормы (правила) о защите личности, собственности и взаимных обещаний (т. е. договора). Сама же разумность этих норм обусловлена необходимостью выживания людей (т. е. осуществления их минимальной цели) с учетом наличия таких «естественных фактов», как уязвимость людей, приблизительное равенство людей в физическом и духовном отношениях, ограниченность альтруизма людей, ограниченность количества благ, ограниченность благоразумия и твердости воли у людей.

Эти разумные и необходимые нормы (защита личности, собственности и обещаний) как «само собой разумеющиеся истины содержат в себе суть естественноправовой доктрины, а также имеют решающее значение для понимания права и морали.

Право от морали отличается принудительной санкцией. Эти санкции требуются не потому, что без них вообще не было бы мотивов к правопослушанию, а они нужны как гарантия того, чтобы интересы тех, кто будет добровольно соблюдать право, не были бы принесены в жертву тем, кто не будет соблюдать нормы без принуждения. Без системы принудительных санкций нормопослушание было бы связано с риском быть обманутым.

Право по своей структуре состоит из правил (норм), которые Харт делит на:

× первичные (это правила обязывания. Они возлагают обязанности без учета воли соответствующих лиц. Они связаны с угрозой санкции, которая как мотив должна удерживать от запрещенного поведения.)

× вторичные (предоставляют частную или публичную власть. Правила, предоставляющие частную власть, дают частным лицам способность самим строить свои правовые связи с другими с помощью договоров, завещаний и т. д. Правила, предоставляющие публичную власть, определяют деятельность в сфере законодательства, правосудия, управления. Вторичные правила не требуют от адресатов вести себя определенным образом, а дают возможность отдельным лицам при определенных условиях создавать права и обязанности.)

В сложных правовых системах правило признания – ряд правил признания, образующих сложную иерархию (из норм конституции и законодательства). Правило признания Харт называет «последним правилом». Оно дает высший критерий для действия правил системы. В отличие от «основной нормы» Кельзена «последнее правило» Харта носит фактический характер и само является правом (действующим правовым правилом). Соединение (союз) первичных и вторичных норм дает право (правовую систему).

Для существования данной правовой системы нужно 2 условия: «Во-первых, правила поведения, действительность которых установлена последним и высшим критерием системы, должны соблюдаться всеми, а, во-вторых, правила признания для критериев правовой действительности, правила изменения и правила решения должны действенно восприниматься служащими в качестве всеобщего публичного стандарта официального поведения».

 

69. Социологическая школа права (Р. Паунд)

Р. Паунд — декан Гарвардского университета, глава гарвардской школы права, президент Международной академии сравнительного правоведения — в истории правовой мысли вошел как создатель самой влиятельной правовой доктрины США первой половины XX в. — социологической юриспруденции. Свое учение он изложил в работах «Введение в философию права» (1922), «Право и мораль» (1924), «Социальный контроль посредством права» (1942), «Юриспруденции» в пяти томах (1959), «Механическая юриспруденция» (1960).

Паунд видел задачу социологии права в том, чтобы объяснить возникновение, развитие, действие, эффективность права в его взаимосвязи с другими общественными явлениями. Упор делал на исследование права в действии, функций права с позиции философии прагматизма (вариант неопозитивизма).

Социология права – изучение юридической системы функционально, в свете преследуемых ею социальных целей. Право – высший вид социального контроля для согласования, компромисса интересов.

 

ПРАВО

Методологической основой правовых воззрений Панда стала субъективно-идеалистическая философия прагматизма (научная истина сводится к индивидуальному опыту и проверяется только практической полезностью). Право во всех его проявлениях, по Паунду, — это всего лишь наш субъективный опыт, из которого невозможно вывести общие законы. Подлинная цель и задача права непознаваемы, а различные ценностные суждения, включенные в нормативные акты, противоречивы. Единственным объективным критерием оценки права является его полезность, практическая значимость. Поэтому основная задача юриста — изучать реальный правопорядок, судебный и административный процесс, где эмпирическое проявление права особенно заметно. Право следует максимально приблизить к общественной практике. Основная задача теории права заключается в создании «социальной инженерии», т.е. системы средств, с помощью которых устанавливаются социальный контроль и баланс интересов. В людях сочетаются агрессивный и социальный инстинкты, борьба которых и составляет содержание общественной жизни. Чтобы борьба инстинктов не уничтожила цивилизацию, необходим социальный контроль над инстинктами.

Право является высшей формой социального контроля, особенностью которой является принудительность, систематическое применение силы. Право должно защищать «основные ценности и вечные начала цивилизации», под которыми Паунд понимает принципы, нормы и институты либерального правопорядка.

Паунд говорит о трех значениях права:

1. совокупность правовых предписаний, которые применяются судебными и административными органами в данном политически организованном обществе;

2. правопорядок, режим упорядоченной человеческой деятельности, поддерживаемый систематическим применением силы политически организованного общества;