Являются ли допустимыми доказательствами протокол допроса или объяснения свидетеля, составленные вне рамок налоговой проверки (ст. 90 НК РФ).

 

Согласно п. 1 ст. 90 НК РФ в качестве свидетеля для дачи показаний может быть вызвано любое физическое лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для осуществления налогового контроля. В Налоговом кодексе РФ отсутствует указание на то, что допрос свидетелей может проводиться только в рамках налоговой проверки.

По данному вопросу есть три точки зрения.

Официальной позиции нет.

Имеются судебные решения, согласно которым протокол допроса свидетеля, составленный вне рамок налоговой проверки, не может являться доказательством по делу о налоговом правонарушении. Авторы придерживаются такого же мнения.

Также есть судебные акты, согласно которым протокол допроса свидетеля, составленный вне рамок налоговой проверки, является надлежащим доказательством, если свидетель вызывался на допрос во время ее проведения.

В то же время имеются постановления судов, в которых результаты допроса свидетелей, полученные вне рамок налоговой проверки, признаны допустимым доказательством совершенного правонарушения. Аналогичное мнение выражено автором.

 

Подробнее см. документы

 

Позиция 1. Протокол допроса или объяснения свидетеля, составленные вне рамок налоговой проверки, не могут являться доказательствами по делу о налоговом правонарушении

 

Постановление ФАС Московского округа от 29.07.2009 N КА-А40/6608-09 по делу N А40-34936/08-129-113

Суд не принял в качестве доказательств протоколы допроса, составленные по завершении выездной налоговой проверки и после принятия решения судом первой инстанции. Он отметил отсутствие доказательств невозможности проведения допроса в рамках проверки.

Аналогичные выводы содержит:

Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 13.08.2007 N А19-24658/06-43-Ф02-4205/07 по делу N А19-24658/06-43

Постановление ФАС Московского округа от 05.06.2009 N КА-А40/3497-09 по делу N А40-31759/08-126-78

 

Постановление ФАС Поволжского округа от 15.12.2010 по делу N А55-8377/2010

Суд не принял в качестве доказательств протоколы допроса, составленные после завершения выездной проверки и принятия решения по ее результатам.

Аналогичные выводы содержит:

Постановление ФАС Московского округа от 16.07.2010 N КА-А40/7035-10 по делу N А40-77419/09-126-566

 

Постановление ФАС Поволжского округа от 08.07.2009 по делу N А06-175/2009

Суд не принял в качестве доказательств протоколы допроса, составленные после завершения выездной проверки и составления акта проверки, но до принятия решения по ее результатам.

 

Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 11.11.2011 по делу N А46-3659/2011

Суд не признал допустимыми доказательствами протоколы допросов, составленные после завершения камеральной проверки и принятия инспекцией решения.

Аналогичные выводы содержит:

Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 24.11.2011 по делу N А46-3658/2011

 

Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 07.07.2009 по делу N А19-16584/08

Суд не принял в качестве доказательств протоколы допроса, составленные после завершения камеральной проверки, вынесения решения по ее результатам и принятия решения судом первой инстанции.

Аналогичные выводы содержит:

Постановление ФАС Московского округа от 08.05.2009 N КА-А40/3597-09 по делу N А40-11338/08-80-35

 

Постановление ФАС Дальневосточного округа от 29.07.2011 N Ф03-3493/2011 по делу N А37-1700/2010

Суд не принял в качестве доказательств протоколы допросов свидетелей, произведенных во время камеральной проверки декларации не за спорный, а за другой налоговый период. Как указал суд, налогоплательщик был лишен возможности дать объяснения по данным обстоятельствам, что является нарушением ст. 101 НК РФ.

 

Постановление ФАС Дальневосточного округа от 26.05.2009 N Ф03-2248/2009 по делу N А51-13137/2007

Суд отклонил довод инспекции о том, что налоговое законодательство не содержит никаких ограничений по времени для допроса свидетелей. Он указал, что допрос свидетелей должен осуществляться в пределах срока проведения выездной налоговой проверки.

Аналогичные выводы содержит:

Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 09.06.2010 по делу N А19-18335/09

Постановление ФАС Московского округа от 26.10.2009 N КА-А40/10919-09 по делу N А40-96441/08-4-462

Постановление ФАС Московского округа от 16.10.2009 N КА-А40/10812-09 по делу N А40-64202/08-76-259

 

Постановление ФАС Московского округа от 29.06.2009 N КА-А41/5742-09 по делу N А41-9856/08

Суд указал, что протоколы допроса свидетелей, проведенного налоговым органом вне рамок камеральной проверки, не являются допустимым доказательством.

Аналогичные выводы содержит:

Постановление ФАС Поволжского округа от 11.03.2009 по делу N А12-17314/07 (Определением ВАС РФ от 03.07.2009 N ВАС-10956/08 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ)

Постановление ФАС Поволжского округа от 05.02.2008 по делу N А65-19109/07

 

Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 07.04.2011 по делу N А43-5795/2010

Суд указал, что протоколы допроса свидетелей, полученные после окончания камеральной проверки и вне дополнительных мероприятий налогового контроля, не являются допустимыми доказательствами.

 

Постановление ФАС Московского округа от 16.06.2011 N КА-А40/4631-11 по делу N А40-79498/10-76-408

Суд не принял в качестве надлежащего доказательства результаты допроса свидетелей, полученные до проведения выездной проверки.

Аналогичные выводы содержит:

Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 15.09.2008 N Ф04-5823/2008(12262-А70-25) по делу N А70-7940/2007

Постановление ФАС Московского округа от 31.01.2011 N КА-А40/17644-10-П по делу N А40-85761/09-117-550

Постановление ФАС Московского округа от 20.07.2009 N КА-А40/5465-09 по делу N А40-71322/08-139-290

Постановление ФАС Северо-Западного округа от 31.10.2007 по делу N А56-49370/2006 (Определением ВАС РФ от 05.03.2008 N 2392/08 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ)

 

Постановление ФАС Уральского округа от 08.08.2011 N Ф09-4830/11 по делу N А76-21415/2010

Суд не признал допустимыми доказательствами протоколы допроса, составленные вне рамок проведения мероприятий налогового контроля в отношении налогоплательщика.

 

Статья: Значение свидетельских показаний при разрешении налогового спора (Начало) (Смолина О.С.) ("Налоговый вестник", 2009, N 10)

По мнению автора, допрос свидетеля должен осуществляться в пределах срока проведения налоговой проверки.

Аналогичные выводы содержит:

Консультация эксперта, 2011

 

Консультация эксперта, 2011

По мнению автора, протокол допроса свидетелей, опрошенных по истечении срока проведения выездной проверки, является доказательством в случае, когда допрос был осуществлен в рамках дополнительных мероприятий налогового контроля и подтвержден решением, оформленным в соответствии с Приложением N 11 к Приказу ФНС России от 31.05.2007 N ММ-3-06/338@.

 

Позиция 2. Протокол допроса или объяснения свидетеля, составленные вне рамок налоговой проверки, являются надлежащими доказательствами, если свидетель вызывался на допрос во время проверки

 

Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 10.09.2012 по делу N А33-20819/2011 (Определением ВАС РФ от 19.11.2012 N ВАС-14735/12 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ)

По мнению налогоплательщика, протоколы допросов свидетелей, составленные после вынесения решения по результатам проверки, проведенной налоговыми органами по поручениям инспекции, не являются надлежащими доказательствами. Суд этот довод отклонил, указав, что поручения о проведении допросов направлялись в инспекции по местам регистрации физических лиц в рамках проверки.

 

Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 04.06.2008 N Ф04-3296/2008(5681-А27-42) по делу N А27-9787/2007-6 (Определением ВАС РФ от 31.07.2008 N 9497/08 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ)

Суд отклонил довод налогоплательщика о том, что допрос свидетеля проводился после окончания выездной проверки, поскольку свидетель вызывался на допрос еще во время проверки. Показания свидетеля получены после окончания проверки по не зависящим от налогового органа обстоятельствам.

 

Постановление ФАС Московского округа от 28.08.2009 N КА-А40\8203-09 по делу N А40-63358/08-116-178 (Определением ВАС РФ от 22.09.2009 N ВАС-12458/09 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ)

Суд отметил, что протоколы допроса свидетелей, составленные по завершении выездной проверки, могут быть признаны недопустимым доказательством, только если налоговым органом не принимались своевременные и адекватные меры в целях допроса свидетелей до завершения проверки.

 

Позиция 3. Протокол допроса или объяснения свидетеля, составленные вне рамок налоговой проверки, являются надлежащими доказательствами

 

Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 27.03.2014 по делу N А27-7343/2013

Суд, принимая во внимание положения ст. ст. 82, 90 НК РФ, указал, что протоколы допросов, полученные вне рамок проверки, являются допустимыми доказательствами. Содержащиеся в них данные не свидетельствуют об использовании информации, добытой с нарушением законодательства, в оспариваемом решении по проверке имеется ссылка на эти протоколы и приведены ответы допрашиваемых лиц.

 

Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 28.11.2013 по делу N А27-21787/2012

Суд признал допустимым протокол допроса свидетеля, составленный до начала выездной проверки. При этом суд учел п. 27 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 57. Согласно названному пункту инспекция на основании абз. 2 п. 4 ст. 101 НК РФ при рассмотрении материалов проверки может исследовать документы, полученные в установленном Налоговом кодексе РФ порядке до момента ее начала.

 

Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 11.11.2013 по делу N А46-22104/2012

Суд отклонил довод налогоплательщика о недопустимости использования в качестве доказательства протоколов допросов свидетеля, полученных инспекцией вне рамок проверки. ФАС указал, что в силу положений ст. ст. 7, 8, 9, 64, 65, 200 АПК РФ налоговый орган вправе представлять суду все имеющиеся у него письменные и иные доказательства, подтверждающие обоснованность принятия оспариваемого решения. Доказательства, в том числе полученные вне рамок данной налоговой проверки, исследуются на судебном заседании согласно требованиям ст. 162 АПК РФ и оцениваются арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений ст. 71 АПК РФ.

Аналогичные выводы содержит:

Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 11.03.2013 по делу N А27-8371/2012

Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 16.03.2012 по делу N А27-588/2011 (Определением ВАС РФ от 21.09.2012 N ВАС-8177/12 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ)

 

Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 11.10.2012 по делу N А53-26432/2011 (Определением ВАС РФ от 28.12.2012 N ВАС-17568/12 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ)

Суд отклонил довод налогоплательщика о том, что протоколы свидетелей являются недопустимыми доказательствами, так как получены вне рамок проверки.

ФАС указал, что согласно п. 4 ст. 101 НК РФ при рассмотрении материалов проверки исследуются в том числе ранее истребованные у налогоплательщика документы, представленные им при проведении камеральных или выездных проверок, и иные документы, имеющиеся у инспекции.

 

Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 28.06.2012 по делу N А19-14702/2011 (Определением ВАС РФ от 31.08.2012 N ВАС-10752/12 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ)

Суд пришел к выводу о том, что инспекция вправе использовать протоколы допросов, не только оформленные в ходе проверки, но и полученные ранее в ходе мероприятий налогового контроля. Данный вывод суд сделал на основании п. 1 ст. 82, п. 4 ст. 101 НК РФ.

 

Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 15.05.2012 по делу N А19-8330/2011 (Определением ВАС РФ от 11.09.2012 N ВАС-11375/12 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ)

Суд принял в качестве допустимых доказательств протокол допроса и объяснения свидетеля, оформленные сотрудниками органов внутренних дел до начала проверки. ФАС указал, что эти документы получены инспекцией в порядке п. 4 ст. 30 НК РФ. Налоговый кодекс РФ не запрещает использовать сведения, добытые ранее в ходе мероприятий налогового контроля.

 

Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 05.05.2012 по делу N А19-8142/2011 (Определением ВАС РФ от 24.08.2012 N ВАС-10361/12 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ)

ФАС отклонил довод налогоплательщика о том, что протоколы допросов не являются надлежащими доказательствами, так как получены иными налоговыми органами в результате проверки иных организаций.

Суд указал, что налоговое законодательство не запрещает использование в качестве доказательств документов, которыми инспекция располагает на момент начала выездной проверки. Необходимости проведения повторных допросов у налогового органа не было.

 

Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 05.03.2012 по делу N А58-183/11 (Определением ВАС РФ от 18.07.2012 N ВАС-8432/12 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ)

ФАС принял в качестве доказательства протокол опроса свидетеля, полученный вне рамок проверки, проводимой в отношении налогоплательщика. Суд указал, что действующее законодательство не устанавливает ограничений в использовании налоговыми органами при проведении мероприятий налогового контроля письменных доказательств, добытых в результате проведения проверок других налогоплательщиков.

Аналогичные выводы содержит:

Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 31.01.2012 по делу N А19-6518/2011

 

Постановление ФАС Московского округа от 14.05.2010 N КА-А40-3570-10-2 по делу N А40-52182/09-109-274

Суд указал, что вызов свидетеля по окончании проверки не влечет признания протокола допроса ненадлежащим доказательством.

Аналогичные выводы содержит:

Постановление ФАС Московского округа от 17.02.2009 N КА-А40/13087-08 по делу N А40-18565/08-112-56

 

Постановление ФАС Московского округа от 21.06.2010 N КА-А40/4744-10 по делу N А40-106850/09-20-849 (Определением ВАС РФ от 25.08.2010 N ВАС-11403/10 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ)

Суд указал, что результаты допроса свидетелей, полученные до проведения проверки, являются надлежащими доказательствами.

 

Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 19.10.2010 по делу N А19-3822/10

Суд отклонил довод налогоплательщика о том, что протоколы допросов, полученные вне рамок налоговой проверки, являются недопустимыми доказательствами, и принял их во внимание при принятии решения.

 

Консультация эксперта, 2012

По мнению автора, инспекция вправе использовать свидетельские показания, полученные в рамках проверки другого налогоплательщика, при условии, что они получены с соблюдением законодательства РФ.