Является ли допустимым доказательством протокол осмотра, если осмотр производился не в том периоде, в котором совершено правонарушение (ст. 92 НК РФ).

 

Согласно п. 1 ст. 92 НК РФ должностное лицо инспекции при выездной налоговой проверке вправе производить осмотр территорий, помещений, документов и предметов проверяемого налогоплательщика.

Возникает вопрос: является ли надлежащим доказательством протокол осмотра, проведенного не в том периоде, в котором совершено правонарушение?

Официальной позиции нет.

Имеются судебные акты и работа автора, согласно которым протокол осмотра, составленный позднее проверяемого периода, не признается доказательством совершения правонарушения.

 

Подробнее см. документы

 

Постановление ФАС Московского округа от 19.12.2013 N Ф05-16028/2013 по делу N А40-85714/12

Суд не принял в качестве надлежащего доказательства протокол осмотра, составленный спустя три года после спорных событий. Суд также учел, что протокол составлен на основании визуального осмотра лицами, не имеющими специальных познаний, и без привлечения эксперта.

 

Постановление ФАС Северо-Западного округа от 21.01.2013 по делу N А56-21895/2012

Суд указал: осмотр проведен инспекцией позже проверяемого периода, следовательно, его результаты не могут служить подтверждением того, что в период совершения спорных финансово-хозяйственных операций товар отсутствовал на складе в заявленном объеме.

 

Постановление ФАС Московского округа от 29.01.2013 по делу N А41-22248/12

Суд не принял в качестве доказательства протокол осмотра, составленный позже проверенного инспекцией периода, поскольку он не может опровергнуть использование налогоплательщиком земельного участка в указанный промежуток времени.

 

Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 10.12.2012 по делу N А03-2738/2012

Суд не принял в качестве доказательства протокол осмотра, поскольку он составлен по истечении проверяемого налогового периода и не может подтверждать обстоятельства, имевшие место в этом периоде.

Аналогичные выводы содержит:

Постановление ФАС Московского округа от 28.11.2012 по делу N А41-15483/11

 

Постановление ФАС Уральского округа от 08.10.2012 N Ф09-9981/11 по делу N А47-8325/2011

Суд установил, что осмотр торгового помещения произведен инспекцией позже проверяемых периодов. На момент осмотра деятельность в помещении осуществлялась другими арендаторами.

Оценив протокол осмотра, ФАС сделал вывод о том, что инспекция не доказала обстоятельств, указанных в оспариваемом решении.

 

Постановление ФАС Центрального округа от 13.02.2012 по делу N А14-314/2011

Суд не принял в качестве доказательства протокол осмотра территорий и помещений налогоплательщика, составленный позже проверяемого периода. Суд указал, что результаты осмотра не могут подтверждать или опровергать обстоятельства, имевшие место ранее проверяемого периода, так как это противоречит принципу относительности доказательств, установленному в ст. 67 АПК РФ.

 

Постановление ФАС Поволжского округа от 13.05.2011 по делу N А55-16741/2010

Суд установил, что осмотр помещения производился после прекращения организацией деятельности в нем и за пределами проверяемого периода. Поэтому результаты осмотра не были приняты судом в качестве доказательства правонарушения.

Аналогичные выводы содержит:

Постановление ФАС Северо-Западного округа от 26.04.2011 по делу N А05-6756/2010

 

Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 26.01.2010 по делу N А63-5939/2009-С4-17

Суд установил, что размеры помещения, используемого налогоплательщиком, изменились. Поэтому результаты осмотра, произведенного позднее проверяемого периода, не могут являться надлежащим доказательством.

 

Постановление ФАС Центрального округа от 28.02.2012 по делу N А35-3477/2011

Суд указал, что протоколы осмотра помещений, составленные позже проверяемого периода, не являются доказательством характера использования этих помещений в проверяемом периоде.

Аналогичные выводы содержит:

Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 15.07.2009 по делу N А17-5639/2008

Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 15.06.2007 по делу N А29-6187/2006А

Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 14.02.2007 N А19-18182/06-Ф02-224/07 по делу N А19-18182/06

Постановление ФАС Московского округа от 01.02.2012 по делу N А41-25894/10

Постановление ФАС Московского округа от 31.01.2012 по делу N А40-27092/11-90-114

Консультация эксперта, 2009

 

Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 16.07.2007 N Ф08-3756/2007-1517А по делу N А63-11989/2006-С4

Суд пришел к выводу о том, что протокол осмотра земельного участка, составленный позднее проверяемого периода, не является доказательством характера использования земли в проверяемом периоде.

 

УЧАСТИЕ НАЛОГОПЛАТЕЛЬЩИКА В ПРОВЕДЕНИИ ОСМОТРА

 

2.1. Должен ли налоговый орган уведомить налогоплательщика о проведении осмотра (п. 3 ст. 92 НК РФ)? >>>

2.2. Является ли допустимым доказательством результат осмотра, если участвовавший в нем представитель налогоплательщика не имел необходимых полномочий (п. 3 ст. 92 НК РФ)? >>>

 

Должен ли налоговый орган уведомить налогоплательщика о проведении осмотра (п. 3 ст. 92 НК РФ)?

 

Согласно п. 3 ст. 92 НК РФ при проведении осмотра вправе участвовать лицо, в отношении которого осуществляется налоговая проверка, или его представитель, а также специалисты. При этом не разъяснено, должна ли инспекция уведомить налогоплательщика о проведении осмотра.

По данному вопросу есть две точки зрения.

Официальной позиции нет.

Имеются судебные решения и работы авторов, согласно которым проведение осмотра без извещения налогоплательщика неправомерно.

В то же время есть судебное решение, в котором указано, что проведение осмотра без извещения налогоплательщика является правомерным.

 

Подробнее см. документы

 

Позиция 1. Проведение осмотра без извещения налогоплательщика неправомерно

 

Постановление ФАС Дальневосточного округа от 16.09.2010 N Ф03-6398/2010 по делу N А37-2315/2009

Суд установил, что осмотр произведен с нарушением законодательства. Основанием для такого вывода послужило то, что в осмотре не участвовал представитель налогоплательщика, которого инспекция не известила о проведении данного осмотра.

Аналогичные выводы содержит:

Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 05.07.2007 N Ф04-4464/2007(35955-А46-7) по делу N А46-15109/2006

Постановление ФАС Московского округа от 19.08.2009 N КА-А41/8084-09 по делу N А41-11538/08

Постановление ФАС Московского округа от 13.11.2008 N КА-А40/10440-08 по делу N А40-7131/08-35-33

Постановление ФАС Поволжского округа от 19.08.2010 по делу N А65-31775/2009

Постановление ФАС Поволжского округа от 14.08.2007 по делу N А65-25812/2006-СА3-48

Постановление ФАС Северо-Западного округа от 08.07.2009 по делу N А52-4919/2008

Постановление ФАС Северо-Западного округа от 26.07.2007 по делу N А21-409/2007

Постановление ФАС Северо-Западного округа от 13.02.2007 по делу N А05-10481/2006-20

Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 16.07.2007 N Ф08-3756/2007-1517А по делу N А63-11989/2006-С4

Постановление ФАС Центрального округа от 12.03.2008 по делу N А36-1533/2007

Постановление ФАС Центрального округа от 18.06.2007 по делу N А35-1857/06-С18

Консультация эксперта, 2011

 

Постановление ФАС Поволжского округа от 21.08.2008 по делу N А06-5630/07-13

Суд установил, что инспекция не известила налогоплательщика о проведении осмотра. Поэтому данный осмотр произведен с нарушением законодательства.

Аналогичные выводы содержит:

Постановление ФАС Поволжского округа от 08.11.2007 по делу N А65-28819/2006 (Определением ВАС РФ от 22.02.2008 N 2362/08 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ)

Постановление ФАС Северо-Западного округа от 22.02.2007 по делу N А05-10406/2006-20

Постановление ФАС Северо-Западного округа от 12.02.2007 по делу N А05-10482/2006-31

Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 19.06.2008 N Ф08-3297/2008 по делу N А32-16630/2007-19/428

Постановление ФАС Центрального округа от 11.07.2008 по делу N А64-6856/07-19

 

Тематический выпуск: Учетная политика предприятия для целей налогообложения на 2010 год (Брызгалин А.В., Щербакова Е.С., Головкин А.Н., Берник В.Р., Королева М.В., Симонов М.В., Байгозин К.И., Федорова О.С., Вятчинова Т.И., Анферова О.В., Тарибо Е.В., Ильин А.В., Ким С.Т., Горлова Е.Н., Чермянинов Д.В.) ("Налоги и финансовое право", 2009, N 12)

По мнению автора, отсутствие при осмотре налогоплательщика, который был должным образом извещен, но отказался от участия в нем, не является основанием для признания осмотра незаконным.

 

Позиция 2. Проведение осмотра без извещения налогоплательщика правомерно

 

Постановление ФАС Северо-Западного округа от 29.11.2007 по делу N А56-21109/2006

Суд указал, что обязанность предварительно извещать налогоплательщика о проведении осмотра Налоговым кодексом РФ не предусмотрена, равно как и его обязательное участие в данном мероприятии.