Является ли надлежащим доказательством протокол допроса, в котором отсутствует отметка О разъяснении свидетелю его конституционных прав (ст. 90 НК РФ).

 

Согласно п. 3 ст. 90 НК РФ физическое лицо вправе отказаться от дачи показаний по основаниям, предусмотренным законодательством РФ. Никто не обязан свидетельствовать против себя самого, своего супруга и близких родственников (ст. 51 Конституции РФ).

Налоговый кодекс РФ не содержит разъяснений о том, должен ли свидетель, опрашиваемый в порядке ст. 90 НК РФ, быть предупрежден о его конституционных правах.

По данному вопросу существует две точки зрения.

Официальной позиции нет.

Есть судебные решения, согласно которым протокол допроса не является надлежащим доказательством, если в нем отсутствует отметка о разъяснении свидетелю его прав.

В то же время имеются судебные решения, в которых сделан противоположный вывод.

 

Подробнее см. документы

 

Позиция 1. Протокол допроса не является надлежащим доказательством, если свидетелю не были разъяснены его права

 

Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 28.07.2010 по делу N А19-15652/09

Суд признал протокол допроса ненадлежащим доказательством в том числе в связи с тем, что свидетелю не было разъяснено его право отказаться от дачи показаний.

Аналогичные выводы содержит:

Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 03.05.2007 N А33-29068/05-Ф02-2399/07 по делу N А33-29068/05

Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 01.02.2010 по делу N А45-5804/2009

Постановление ФАС Московского округа от 09.07.2010 N КА-А40/7116-10 по делу N А40-118797/09-118-940

 

Постановление ФАС Поволжского округа от 15.09.2009 по делу N А55-20385/2008

Суд указал следующее: если свидетелю не разъяснялись его конституционные права, то протокол допроса не является надлежащим доказательством.

 

Позиция 2. Протокол допроса является надлежащим доказательством независимо от наличия в нем отметки о разъяснении свидетелю его прав

 

Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 22.02.2012 по делу N А27-5612/2011

Как указал суд, налоговое законодательство не устанавливает обязанности налоговых органов при составлении протокола допроса разъяснять свидетелю положения ст. 51 Конституции РФ. Протокол не может быть признан ненадлежащим доказательством только по причине неразъяснения свидетелю его конституционных прав, знание которых предполагается.

Аналогичные выводы содержит:

Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 30.09.2011 по делу N А45-22219/2010

Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 21.01.2011 по делу N А03-4890/2010

 

Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 08.02.2012 по делу N А67-2331/2011 (Определением ВАС РФ от 22.05.2012 N ВАС-6060/12 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ)

Суд указал, что неразъяснение свидетелю положений ст. 51 Конституции РФ не является основанием для признания протокола допроса ненадлежащим доказательством. Налоговое законодательство РФ не устанавливает такой обязанности.

 

Постановление ФАС Московского округа от 29.07.2009 N КА-А40/6707-09 по делу N А40-70486/08-151-327 (Определением ВАС РФ от 25.08.2009 N ВАС-11179/09 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ)

Суд указал, что отсутствие в протоколе допроса ссылки на ст. 51 Конституции РФ не лишает его доказательственной силы.

 

Является ли допустимым доказательством протокол допроса, если подпись свидетеля поставлена не в отведенной для этого графе (п. 1 ст. 90 НК РФ)?

 

Согласно п. 1 ст. 90 НК РФ показания свидетеля заносятся в протокол. Его форма утверждена Приказом ФНС России от 08.05.2015 N ММВ-7-2/189@ (до 11.06.2015 (включительно) действовала форма, утвержденная Приказом ФНС России от 31.05.2007 N ММ-3-06/338@).

Официальной позиции нет.

Есть судебный акт и работа автора, согласно которым протокол допроса не признается надлежащим доказательством, если подпись свидетеля поставлена не в отведенной для этого графе.

 

Подробнее см. документы

 

Постановление ФАС Уральского округа от 05.03.2009 N Ф09-1047/09-С2 по делу N А76-6862/2008-39-127

Суд не принял в качестве доказательства протокол допроса, в котором подпись свидетеля поставлена в конце протокола, а не в отведенной для этого графе.

Аналогичные выводы содержит:

Консультация эксперта, 2011

 

Является ли допустимым доказательством протокол допроса, если он не подписан лицом, проводившим допрос (п. 1 ст. 90, п. 4 ст. 99 НК РФ)?

 

Согласно п. 1 ст. 90 НК РФ показания свидетеля заносятся в протокол. Форма протокола, утвержденная Приказом ФНС России от 08.05.2015 N ММВ-7-2/189@ (до 11.06.2015 (включительно) - форма, утвержденная Приказом ФНС России от 31.05.2007 N ММ-3-06/338@), предусматривает его подписание должностным лицом налогового органа. Кроме того, требование о подписании протокола содержится в п. 4 ст. 99 НК РФ.

Официальной позиции нет.

Есть судебные акты, согласно которым протокол допроса является ненадлежащим доказательством, если в нем отсутствует подпись должностного лица, проводившего допрос.

 

Подробнее см. документы

 

Постановление ФАС Московского округа от 18.03.2010 N КГ-А40/786-10-П по делу N А40-36349/08-127-90

Суд признал ненадлежащим доказательством протокол допроса, в котором отсутствует подпись должностного лица, проводившего допрос свидетеля.

Аналогичные выводы содержит:

Постановление ФАС Дальневосточного округа от 15.06.2009 N Ф03-2571/2009 по делу N А37-1235/2008

 

Постановление ФАС Московского округа от 26.10.2009 N КА-А40/10919-09 по делу N А40-96441/08-4-462

Суд указал в качестве одного из оснований для признания протокола допроса ненадлежащим доказательством отсутствие подписи должностного лица, проводившего допрос свидетеля.

Аналогичные выводы содержит:

Постановление ФАС Московского округа от 11.02.2010 N КА-А40/438-10 по делу N А40-42670/09-87-124

Постановление ФАС Московского округа от 24.11.2008 N КА-А40/10732-08-2 по делу N А40-68228/07-87-392

Постановление ФАС Центрального округа от 25.05.2009 по делу N А48-3866/08-17

 

Является ли допустимым доказательством протокол допроса, в котором отсутствуют паспортные данные свидетеля (п. 1 ст. 90, п. 2 ст. 99 НК РФ)?

 

Согласно п. 1 ст. 90 НК РФ показания свидетеля заносятся в протокол. Форма протокола, утвержденная Приказом ФНС России от 08.05.2015 N ММВ-7-2/189@, предусматривает указание данных паспорта свидетеля или иного документа, удостоверяющего его личность. Предыдущая форма протокола, утвержденная Приказом ФНС России от 31.05.2007 N ММ-3-06/338@, также предусматривала отражение этих данных.

В соответствии с п. 2 ст. 99 НК РФ в протоколе, составленном при производстве действий по осуществлению налогового контроля, указываются фамилия, имя, отчество физического лица, участвовавшего в действии или присутствовавшего при его проведении, а в необходимых случаях - его адрес, гражданство, сведения о том, владеет ли он русским языком.

По рассматриваемому вопросу существует две точки зрения.

Официальной позиции нет.

Есть судебные акты, согласно которым протокол допроса признается ненадлежащим доказательством, если в нем отсутствуют паспортные данные свидетеля.

Однако есть постановление суда, в котором указано, что отсутствие в протоколе паспортных данных допрашиваемых лиц не является основанием для признания его ненадлежащим доказательством.

 

Подробнее см. документы

 

Позиция 1. Протокол допроса, в котором отсутствуют паспортные данные свидетеля, является ненадлежащим доказательством

 

Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 25.10.2012 по делу N А78-10704/2011

Суд установил, что в протоколах допросов свидетелей отсутствуют: указание на установление личностей допрошенных; сведения о документах, устанавливающих личности; информация о документах, на основании которых их личности установлены. В связи с этим названные протоколы не были приняты в качестве надлежащих доказательств.

 

Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 28.07.2010 по делу N А19-15652/09

Суд указал, что отсутствие паспортных данных является одним из оснований для признания протокола допроса ненадлежащим доказательством.

Аналогичные выводы содержит:

Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 03.05.2007 N А33-29068/05-Ф02-2399/07 по делу N А33-29068/05

Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 01.02.2010 по делу N А45-5804/2009

 

Позиция 2. Протокол допроса, в котором отсутствуют паспортные данные свидетеля, является надлежащим доказательством

 

Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 21.04.2009 N А78-3516/08-С3-11/111-Ф02-1481/09 по делу N А78-3516/08-С3-11/111

Суд указал следующее: то обстоятельство, что в протоколах отсутствуют паспортные данные допрашиваемых лиц, не свидетельствует о недостоверности содержащихся в этих протоколах сведений.