Является ли допустимым доказательством результат осмотра, если участвовавший в нем представитель налогоплательщика не имел необходимых полномочий (П. 3 ст. 92 НК РФ).

 

Согласно п. 3 ст. 92 НК РФ при проведении осмотра вправе участвовать лицо, в отношении которого осуществляется налоговая проверка, или его представитель, а также специалисты. В силу п. 3 ст. 29 НК РФ уполномоченный представитель налогоплательщика-организации осуществляет свои полномочия на основании доверенности, выдаваемой в порядке, установленном гражданским законодательством РФ.

При этом в Налоговом кодексе РФ не разъяснено, необходимо ли подтверждение полномочий представителя налогоплательщика при проведении осмотра.

По данному вопросу есть две точки зрения.

Официальной позиции нет.

Имеются судебные решения, в которых указано, что протокол осмотра не является допустимым доказательством, если участвовавший в нем представитель налогоплательщика не имел необходимых полномочий.

В то же время есть примеры судебных решений, согласно которым присутствие при осмотре сотрудника налогоплательщика, не наделенного необходимыми полномочиями, не является основанием для признания протокола осмотра ненадлежащим доказательством.

 

Подробнее см. документы

 

Позиция 1. Протокол осмотра не является допустимым доказательством, если участвовавший в осмотре представитель налогоплательщика не имел на то полномочий

 

Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 13.05.2009 по делу N А32-6053/2007-59/92-2008-56/74 (Определением ВАС РФ от 15.10.2009 N ВАС-11471/09 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ)

Суд указал, что одним из оснований для признания протокола осмотра ненадлежащим доказательством является отсутствие подтверждения полномочий сотрудника налогоплательщика представлять его интересы.

Аналогичные выводы содержит:

Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 15.05.2007 по делу N А82-2694/2006-27

Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 19.04.2007 N А33-16714/06-Ф02-1838/07 по делу N А33-16714/06

Постановление ФАС Московского округа от 23.06.2009 N КА-А41/4743-09 по делу N А41-12589/08

Постановление ФАС Московского округа от 17.03.2009 N КА-А41/1581-09 по делу N А41-12596/08

Постановление ФАС Московского округа от 13.11.2008 N КА-А40/10440-08 по делу N А40-7131/08-35-33

Постановление ФАС Московского округа от 26.11.2007 N КА-А40/12446-07 по делу N А40-64855/06-118-488

Постановление ФАС Поволжского округа от 08.11.2007 по делу N А65-28819/2006 (Определением ВАС РФ от 22.02.2008 N 2362/08 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ)

Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 19.06.2008 N Ф08-3297/2008 по делу N А32-16630/2007-19/428

Постановление ФАС Центрального округа от 11.07.2008 по делу N А64-6856/07-19

Постановление ФАС Центрального округа от 24.06.2008 по делу N А64-7093/07-19

Постановление ФАС Центрального округа от 12.03.2008 по делу N А36-1533/2007

Постановление ФАС Центрального округа от 30.11.2007 по делу N А08-8356/06-25 (Определением ВАС РФ от 18.04.2008 N 3343/08 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ)

Постановление ФАС Центрального округа от 27.09.2007 по делу N А64-5520/06-11

Постановление ФАС Центрального округа от 03.08.2007 по делу N А14-13603-206/467/24 (Определением ВАС РФ от 14.11.2007 N 14266/07 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ)

Постановление ФАС Центрального округа от 18.06.2007 по делу N А35-1857/06-С18

 

Постановление ФАС Центрального округа от 18.09.2008 по делу N А68-2255/07-61/18

Суд не принял в качестве надлежащего доказательства протокол осмотра. Он указал, что имевшаяся у представителя налогоплательщика доверенность не наделяла его правом представлять интересы общества в мероприятиях налогового контроля.

 

Позиция 2. Протокол осмотра не является ненадлежащим доказательством, если присутствовавший при осмотре работник налогоплательщика не был наделен необходимыми полномочиями

 

Постановление ФАС Поволжского округа от 13.03.2008 по делу N А57-12358/07

Суд установил, что при осмотре присутствовал только сотрудник налогоплательщика, у которого не было необходимых полномочий. Суд указал, что отсутствие законного представителя налогоплательщика при проведении осмотра не является безусловным основанием для признания протокола данного осмотра ненадлежащим доказательством.

Аналогичные выводы содержит:

Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 01.08.2007 N Ф08-4792/2007-1843А по делу N А53-18253/2006-С5-23 (Определением ВАС РФ от 04.12.2007 N 15671/07 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ)

 

Постановление ФАС Северо-Западного округа от 21.03.2007 по делу N А05-9051/2006-11 (Определением ВАС РФ от 17.05.2007 N 5167/07 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ)

Суд отметил, что присутствие при осмотре работника налогоплательщика и подписание им протокола без возражений означают, что он действовал как законный представитель.

 

УЧАСТИЕ ПОНЯТЫХ ПРИ ПРОВЕДЕНИИ ОСМОТРА

 

3.1. Является ли допустимым доказательством протокол осмотра, если в качестве понятых участвовали работники налогоплательщика (сам налогоплательщик) (п. 3 ст. 92, п. 3 ст. 98 НК РФ)? >>>

3.2. Является ли допустимым доказательством протокол осмотра, если в качестве понятых участвовали сотрудники налогового органа (п. 3 ст. 92, п. п. 3, 4 ст. 98 НК РФ)? >>>

 

Является ли допустимым доказательством протокол осмотра, если в качестве понятых участвовали работники налогоплательщика (сам налогоплательщик) (п. 3 ст. 92, п. 3 ст. 98 НК РФ)?

 

Согласно п. 3 ст. 92 НК РФ осмотр производится в присутствии понятых. В соответствии с п. 3 ст. 98 НК РФ в качестве понятых могут быть вызваны любые не заинтересованные в исходе дела физические лица.

Возникает вопрос: могут ли быть понятыми работники налогоплательщика (сам налогоплательщик) и является ли это основанием для признания протокола осмотра ненадлежащим доказательством?

По данному вопросу есть две точки зрения.

Официальной позиции нет.

Есть судебные акты, согласно которым сотрудники налогоплательщика (сам налогоплательщик) не могут быть понятыми. Такое же мнение выражено авторами.

Вместе с тем имеется авторская работа с противоположным выводом.

 

Подробнее см. документы

 

Позиция 1. Налоговый орган не вправе привлекать в качестве понятых работников налогоплательщика. Протокол осмотра, составленный с их участием, не является допустимым доказательством

 

Постановление ФАС Северо-Западного округа от 24.08.2009 по делу N А13-5138/2008

Суд не принял довод инспекции о том, что работник налогоплательщика может быть привлечен в качестве понятого. Суд установил, что одним из двух понятых являлся работник налогоплательщика. Таким образом, осмотр фактически производился в присутствии только одного понятого, что является основанием для признания протокола осмотра ненадлежащим доказательством.

 

Постановление ФАС Московского округа от 03.12.2010 N КА-А40/15062-10 по делу N А40-6293/10-13-36

Суд указал, что приглашенные в качестве понятых работники налогоплательщика являлись заинтересованными лицами и не могли быть понятыми. Следовательно, осмотр производился при отсутствии понятых и протокол такого осмотра не является надлежащим доказательством.

Аналогичные выводы содержит:

Постановление ФАС Северо-Западного округа от 13.09.2007 по делу N А05-419/2007 (Определением ВАС РФ от 21.11.2007 N 15627/07 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ)

Постановление ФАС Уральского округа от 16.10.2008 N Ф09-7499/08-С3 по делу N А07-4940/08

 

Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 24.09.2007 N Ф08-6203/2007-2304А по делу N А32-27496/2006-45/407-2007-59/7 (Определением ВАС РФ от 14.12.2007 N 16389/07 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ)

Суд установил, что протокол осмотра составлен с привлечением двух понятых, одним из которых был сам налогоплательщик-предприниматель. Суд указал, что привлечение в качестве понятого проверяемого налогоплательщика недопустимо.

 

Статья: Внимание: в компании идет проверка (обращаем внимание на ошибки, допущенные инспекторами при проведении выездной налоговой проверки) (Сметанникова Е.Н.) ("Главная книга", 2009, N 21)

По мнению автора, в качестве понятых не могут быть приглашены работники проверяемого налогоплательщика.

Аналогичные выводы содержит:

Книга: Налоговые проверки: проблемы, анализ, решение (Караханян С.Г., Баталова И.С.) ("Бератор-Паблишинг", 2008)

 

Позиция 2. Налоговый орган вправе привлекать в качестве понятых работников налогоплательщика. Протокол осмотра, составленный с их участием, является допустимым доказательством

 

Консультация эксперта, 2012

По мнению автора, в ходе выездной проверки при проведении осмотра помещений проверяемого налогоплательщика инспекция вправе привлекать в качестве понятых его работников. При этом автор ссылается на ст. 98 НК РФ, которая допускает возможность участия в качестве понятых лиц, не имеющих заинтересованности в исходе дела и не являющихся должностными лицами налогового органа.