Ящей статьи, эта сумма считается уплаченной в качестве аванса, если не доказано иное.

1. До недавних пор задаток являлся одним из наиболее традицион­ных и распространенных способов обеспечения исполнения обяза­тельств, предназначенных прежде всего для удовлетворения личных или бытовых потребностей. Последнее обстоятельство имело свое объ­яснение, поскольку по ГК 1964 года задатком обеспечивались обяза­тельства только между гражданами либо с их участием.

Новый ГК не делает никаких разграничений по субъектному составу и задаток как достаточно эффективный способ обеспечения исполне­ния договорных обязательств может применяться также в отношениях между гражданами или с участием как граждан, занимающихся пред­принимательской деятельностью без образования юридического лица, так и юридических лиц.

2. В соответствии с п. 1 комментируемой статьи задатком признает­ся денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне в дока­зательство заключения договора и в обеспечение его исполнения.

3. Из вышеприведенного определения задатка обращают на себя внимание функции, которые он выполняет: обеспечительную, удосто­веряющую и платежную, что отличает задаток от других способов обес­печения исполнения обязательств и объясняет его специфичность.

Прежде всего задаток выступает в качестве способа обеспечения ис­полнения денежных обязательств. Такой вывод следует из предписания, что задаток выдается одной из сторон в счет причитающихся с нее пла­тежей.

Задаток всегда представляет собой денежную сумму, размер которой определяется по усмотрению сторон. Сумма задатка законом не огово­рена, поэтому размер задатка определяется сторонами. Но в любом слу­чае задаток не может быть больше, чем вся сумма платежа по договору. Поскольку сумма задатка составляет часть будущих платежей по дого­вору, то задаток должен быть внесен до наступления установленного до­говором срока платежей.

Задатком может обеспечиваться денежное обязательство, основан­ное только на договоре (купли-продажи, найма, подряда и т.п.). И на­оборот, не могут быть обеспечены задатком внедоговорные обязатель­ства (например, обязательства, возникающие вследствие причинения вреда или неосновательного обогащения).

675

Наконец, задаток выступает не только как способ обеспечения ис­полнения обязательств, но является одновременно и доказательством заключения договора. Последнее означает, что если договором преду­смотрена уплата задатка, то договор будет считаться заключенным толь­ко после исполнения надлежащей стороной этой обязанности. Равным образом договор считается заключенным, если налицо факт выдачи (получения) задатка, хотя бы стороны и оспаривали то обстоятельство, что они вступили в договорные отношения.

4. В этой связи законодатель сформулировал императивную норму относительно соглашения о задатке: в отличие от правил, установлен­ных ст. 162 ГК (см. соответствующий комментарий), соглашение о за­датке независимо от суммы задатка должно быть совершено в письмен­ной форме.

На практике не исключены случаи, когда сам договор может быть за­ключен в устной форме, тогда как задаток в обеспечение его исполне­ния – в письменной. Несоблюдение письменной формы соглашения о задатке не только лишает стороны права ссылаться в его подтверждение на свидетельские показания, но делает невозможным ссылку на факт уп­латы денежных сумм в качестве задатка как на подтверждение заключе­ния договора, а также на применение к стороне, нарушившей договор, последствий, предусмотренных ст. 352 ГК, если только факт уплаты за­датка не будет подтвержден иными письменными доказательствами.

5. Пунктом 3 комментируемой статьи прямо предусмотрено, что в случае сомнения в отношении того, является ли сумма, уплаченная в счет причитающихся со стороны по договору платежей, задатком, в ча­стности, вследствие несоблюдения правила о письменной форме согла­шения о задатке, эта сумма считается уплаченной в качестве аванса, ес­ли не доказано иное. Аванс же отличается от задатка тем, что он не вы­ступает в качестве способа обеспечения исполнения обязательств и не удостоверяет заключение договора. Сторона, получившая аванс, в слу­чае неисполнения договора возвращает его уплатившей стороне, за ис­ключением случаев, когда в силу законодательства или договора право на вознаграждение сохраняется и при неисполнении договора.