Романо-германская (континентальная) семья права

(или профессорское право)

В состав данной семьи входят национальные системы, возник-

шие в континентальной Европе на основе соединения римских,

канонических и местных традиций (Франция, Германия, Испа-

ния, Швеция и др.). Все эти страны в той или иной мере реципи-

См.: Бехруз X. Сравнительное правоведение. М., 2008.

См.: Леже Р. Великие правовые системы современности: сравнительно-пра-

вовой подход. М., 2010. С. 105—111.

I Общая часть

 

I папа 3. Понятие и виды юридической техники

кретный случай, правоприменитель должен прежде всего решить,

к какой отрасли права относится дело, а потом в ее составе искать

соответствующую норму права.

Право стран данной правовой семьи хорошо систематизирова-

но. Старые, сложившиеся отрасли права подвергаются кодифика-

ции, т. е. глубокой переработке, в результате которой создается ор-

ганичный акт, обычно называемый кодексом.

Между нормативными актами существует иерархическая зависи-

мость, смысл которой сводится к следующему: нормативный акт,

принятый вышестоящим органом, имеет преимущество перед

нормативным актом, принятым органом, нижестоящим в государ-

ственной иерархии, и в случае противоречия между ними отменя-

которая описывается в прецедентном решении.

Схема 3.5. Англосаксонское право ми-практиками на основе рассмотрения ими конкретных право- вых казусов. Особенности общего права следующие (схема 3.5). Основным источником права является прецедент. На сегодня он составляет около 50% общего числа других форм права, но ранее этот про- цент был гораздо выше. Законы (статуты) все больше используют- ся и правовом регулировании. Их доля уже составляет около 40%. Если в Европе право рассматривают как совокупность предусмот- ренных законом правил, то для англичанина право — в основном то, к чему приведет судебное рассмотрение. Более того, закон не считается таковым до тех пор, пока судебная практика его не ап- робирует и пока не накопится опыт его применения. Используются и обычаи, но они имеют второстепенное значе- ние. Юридическую доктрину в Великобритании недооценивают, так как английское право обязано больше судьям, чем ученым. Прецедентной семье права свойственна прагматичность. Это означает, что любое дело должно быть доведено до конца, даже ес- ли пет нормы закона. Казуистичность английского права связана с тем, что преце- денты создаются применительно к конкретному случаю. Принцип разрешения дела формулируется после описания всех признаков дела и исследования всех доказательств. Другой судья, прежде чем применить этот принцип, должен сравнить рассматриваемую си- туацию с той,

ет положения акта нижестоящего. Существует иерархия и между

источниками права: законодательные акты имеют преимущество

перед всеми другими формами права (прецедентом, обычаем). Все

дело в том, что в этих странах в правовом регулировании велика

роль государства.

Материальное право важнее процессуального, призванного об-

служивать его применение. Это означает, что, если отсутствуют

доказательства по делу, нельзя отказать в принятии его к рассмот-

рению. Однако если в процессе рассмотрения дела доказательства

не будут в наличии, дело будет проиграно.

Такое правило отчасти существует потому, что в странах этой

системы используется инквизиционный процесс, когда суд является

активным субъектом в процессе и сам принимает меры по сбору

доказательств. В гражданском процессе, конечно, велика роль со-

стязательности, но и здесь суд может быть очень активным.

В этих странах иерархична и судебная система (местные суды,

апелляционные, кассационные, высшие). За всеми судами кон-

троль ведет министерство юстиции.

 

Англосаксонское право (семья общего права, прецедентное право,

Судейское право)

В состав англосаксонской семьи права входят Великобритания

и страны, которые исторически входили в британскую колониаль-

ную систему (США, Австралия, Канада и др.). В настоящее время

в британское Содружество входят 36 государств, треть мира. Анг-

лосаксонское право развивалось не учеными-юристами, а юриста-

Общая часть

V Понятие и виды юридической техники

Мусульманская семья права В эту группу входят страны Арабского Востока и некоторые аф- риканские страны (например, Нигерия). К мусульманской семье права принадлежит 51 государство, где проживает в общей слож- ности 900 млн человек. Мусульманское право — это система норм, выражающих в рели- гиозной форме волю религиозной знати. Ислам исходит из того, что право пришло от Аллаха, который открыл его через своего пророка Мухаммеда. Право Аллаха дано человечеству раз и навсегда, поэтому им на- до руководствоваться, а не создавать его под влиянием изменяю- щихся условий социальной жизни. Вот примеры правовых норм ислама: мусульманин имеет преимущество перед немусульманином (например, в Сирии президентом страны может стать только му- сульманин); мужчина имеет преимущество перед женщиной; женщины не избирают и не избираются; женщины наследуют половину доли, которую унаследовал бы мужчина; жена не имеет права подавать на развод. Такое право при- надлежит только мужу; показания двух женщин равны показаниям одного мужчины; в Иране (согласно Уголовному кодексу) женщина, появив- шаяся без паранджи, наказывается 74 ударами плетьми. эта семья права имеет религиозное содержание. Основным ис- точником права является Коран, представляющий собой 4 тыс. коротких фрагментов, среди которых встречаются правовые стро- фы (их около 250, в том числе 70 по вопросам гражданского права, 30 - уголовного права, 15 — уголовного процесса, 70 — по вопро- сам правового положения личности мужчины). Коран органиче- ски дополняется Сунной (правила, записанные учениками Му- хаммеда), в которой выделяется раздел Иджма, где содержатся правовые нормы, введенные богословами и юристами путем тол- копания правовых строф Корана и Сунны. Вот почему современ- ный судья ищет правовые основания для дела не в Коране и Сун- не, а в Иджме и не обращается к Корану, а ссылается на автора, авторитет которого общепризнан. Основная задача мусульманско- го права — сохранить связь между законодательством (государст- вом) и Кораном (Аллахом).

Представление о том, что прецедент сковывает судью, во многом

обманчиво именно потому, что судья сам решает, совпадает дан-

ная ситуация с той, на основе которой вынесен прецедент, или

нет. Поскольку полного совпадения никогда не бывает, судья мо-

жет прецедент отбросить.

Отсутствие выраженной системы правовых норм — отличитель-

ная черта.

Это относится не только к прецедентам, которые создавались

по мере необходимости, но и к статутам, поскольку законы фор-

мировались под воздействием судебной практики, не отличаю-

щейся системностью. Здесь нет деления права на отрасли. Правда,

имеет место такое понятие, как «институты права». Вопрос о том,

к какой отрасли права относится тот или иной казус, поставит в

тупик любого английского юриста. Однако не стоит отрицать сис-

тематизацию в виде сборников и обзоров судебной практики.

Прецедентное право не приемлет деления права на частное и

публичное.

Между прецедентами нет иерархии. Они фактически главенст-

вуют над законами в том смысле, что закон, не получивший су-

дейского толкования, т. е. «не обросший» или не опосредован-

ный прецедентами, еще не считается настоящим законом. Тако-

вым он станет, когда будет представлен на фоне конкретного

случая.

Все это означает, что государство выполняет минимальную

роль в правотворчестве.

Процессуальное право в странах, составляющих эту семью, име-

ет приоритет перед материальным. Это результат жесткого прави-

ла: любое дело должно получить разрешение. Если нет материаль-

ной нормы, судья может ее создать, но если нет доказательств, ни-

что не поможет: ведь решение должно быть мотивированным и

отличаться развернутым анализом доказательств.

Процесс рассмотрения дел состязательный. Это касается как

гражданского, так и уголовного процесса.

Для результатов рассмотрения дела вина особого значения не

имеет. Внимание судьи прежде всего приковано к выяснению то-

го, имел ли место в действительности сам факт (преступления,

причинения ущерба). Может быть, поэтому в англосаксонской се-

мье права распространены сделки о вине (мы не можем доказать

факт убийства, но накажем подсудимого за неуплату налогов).

		I Общая часть

 

 

I папа 3. Понятие и виды юридической техники

Таким образом, труды ученых (богословов и юристов), зафик- сированные в Иджме, а также в учебниках, имеют обязательную силу и защищаются судами. Различить, где религиозная, а где юри- дическая доктрина, весьма трудно. Скорее всего, мусульманское право представляет собой религиозно-юридические комментарии. Европейцы пытались помочь арабам в правовом урегулирова- нии жизни. Удалось сделать многое: были созданы законы и даже некоторые кодексы. Такие вопросы, как, например, управление государством, использование государственных финансов, наказа- ния за преступления, получили отражение в законодательных ак- тах (удельный вес которых около 30%). Сейчас процесс создания законодательных норм набирает силу. Ориентиром при этом слу- жит опыт европейских стран. Однако в сфере мусульманского права прочно остались: — вопросы правового положения личности; — семейные вопросы; — наследование. Небольшое количество уголовных и гражданских вопросов по- лучили урегулирование с помощью прецедентов (схема 3.6). Одна- ко их удельный вес составляет не более 10%. Обычаи применяются, если они не противоречат религиозным нормам и если религиозные нормы не регулируют ситуацию. Таким образом, постепенно идет сужение применения религи- озных норм. Сейчас уже можно говорить о существовании в этих странах двух независимых систем права: светской и мусульманской.

Процесс формирования светского законодательства, по мне-

нию теологов ислама, не подрывает его основы. Большое значение

в этом отношении имеют два постулата:

1)если законы противоречат исламскому праву, вся ответ-

ственность за это ложится на органы государства (мусульманина

упрекнуть не в чем);

2) согласно Корану, верующие должны соблюдать законы, по-

скольку сам Коран предписывает им подчиняться властям.

Для мусульманского права характерна достаточная степень ка-

зуистичности. Она задана религиозными источниками, в которых

содержатся конкретные правоположения. Абстрактность не явля-

ется отличительной чертой исламского права.

В мусульманском праве нет четкости и строгости формулиро-

вок, даже если эти правила применяются. Например, непонятно,

когда мужчина имеет преимущество перед женщиной: при входе в

автобус, при покупке товаров? Для европейцев это кажется неве-

роятным.

В религиозных источниках нет структурированности и систем-

ности. Применительно к мусульманскому праву невозможно вес-

ти речь о четком выделении отраслей права. В параллельной свет-

ской системе права деление на отрасли все же просматривается.

Выделяют уголовное, гражданское, судебное право, а также власт-

ное право — государственное и административное. Но и в свет-

ской системе права отсутствует понятие о частном и публичном

праве.

Мусульманский суд состоит из одного судьи (кади). При этом

отсутствуют кассационные и надзорные инстанции, не считая гла-

вы государства. Однако во многих странах стали создавать много-

ступенчатую систему судов. Первая страна, которая совершила

прорыв в этом отношении, — Турция. По ее пути движутся Еги-

пет, Сирия и др. Самым стойким приверженцем норм мусульман-

ского права является Иран.