Повторність злочинів, не пов’язана із засудженням винного за раніше вчинений ним злочин (фактична повторність).

Фактичну повторність можна визначити як таку форму множинності, яка полягає у вчиненні кількома окре­мими діяннями в різний час (або у різних ситуаціях) кількох тотож­них, однорідних або різних злочи­нів, за жоден з яких — на момент вчинення останнього діяння (яке може містити кілька злочинів: ви­падки ідеальної сукупності) — особа не була засуджена[139].

Її зміст роз­кривається через аналіз її видів, певний характер злочинів, які створю­ють її. Це такі види: повторність тотожних злочинів і повторність однорідних злочинів. Саме в ч. 1 ст. 32 КК говориться про повторність тотожних злочинів, тобто передбачених тією ж статтею або частиною статті КК, а в ч. 3 ст. 32 КК – про повторність однорідних злочинів, передбачених у різних статтях Особливої частини КК.

Кваліфікація повторності тотожних злочинів. Така повторність наявна, якщо злочини, що утворюють її, містять ознаки того ж складу злочину (наприклад, вчинені послідовно дві крадіж­ки чи два заволодін­ня транспортними засобами). Обидва злочини, що утворюють таку повтор­ність, охоплює одна стаття КК, в якій встановлена відповідальність за повторне вчинення цього злочину.

В судово-слідчій практиці трапляються випадки неправильного визначення повторності злочинів.

Так вироком Красногвардійського районного суду АР Крим від 20 лютого 2003 року Л. засуджена за ч.1 ст. 366 КК України на 3 роки обмеження волі з позбавленням права займати посади, пов'язані з випискою рецептів на придбання транквілізаторів, строком на 1 рік, за ч.2 ст. 307, ст. 69 КК України на 3 роки позбавлення волі без конфіскації майна, за ч.2 ст. 308, ст. 69 на 3 роки позбавлення волі без конфіскації майна з позбавленням права займати посади, пов'язані з випискою рецептів на придбання транквілізаторів, строком на 1 рік, у відповідності до ст. 70 КК України за сукупністю злочинів на 5 років позбавлення волі без конфіскації майна з позбавленням права займати посади, пов'язані з випискою рецептів на придбання транквілізаторів, строком на 2 роки; на підставі ст. 75 КК України звільнена від відбування основного і додаткового покарання з іспитовим строком на 2 роки, згідно ст. 76 КК України зобов'язана 1 раз у три місяці з'являтися для реєстрації в органи кримінально-виконавчої системи.

В апеляційному порядку справа не переглядалася.

За вироком засуджена Л. визнана винною у тому, що вона, працюючи в період з червня по грудень 2002 року дільничним лікарем-терапевтом 3-го міського поліклінічного об'єднання м. Сімферополя і будучи службовою особою, з корисливих мотивів з метою заволодіння психотропними речовинами та їх подальшого збуту, умисно, зловживаючи службовим становищем, вносила в офіційні документи - рецептурні бланки завідомо неправдиві відомості і придбавала зазначені медичні препарати.

Так, 18 жовтня 2002 року вона, внісши в рецептурний бланк серії ГЕ №447242 на ім'я Т. завідомо неправдиві відомості на придбання медичного препарату "Сібазон №20", придбала того ж дня в аптеці №221 м. Сімферополя упаковку на 20 таблеток цього препарату з метою його збуту.

14 листопада 2002 року, внісши в рецептурний бланк серії ГЕ №507301 на ім'я Б. завідомо неправдиві відомості на придбання медичного препарату "Феназепам №50", придбала того ж дня в аптеці №221 м. Сімферополя упаковку на 50 таблеток цього препарату з метою його збуту.

20 листопада 2002 року, внісши в рецептурний бланк серії ГЕ №507320 на ім'я С. завідомо неправдиві відомості на придбання медичного препарату "Реланіум", придбала того ж дня в аптеці №221 м. Сімферополя упаковку на 20 таблеток медичного препарату "Реланіум-тархомін. Діазепам" з метою його збуту.

Крім того, за період з червня по листопад 2002 року Л. за невстановлених обставин придбала в м. Сімферополі 2 упаковки медичного препарату "Мазепам Юмг. Оксазепам" по 50 таблеток у кожній з метою їх збуту.

Незаконно придбані вказані медичні препарати, які містять у собі психотропні речовини, Л. в період з червня по 1 грудня 2002 року незаконно перевозила в смт. Красногвардійське АР Крим і там повторно збувала їх в місцях масового перебування громадян - на речовому ринку "Компакт".

У касаційному поданні прокурор стверджує, що вирок Красногвардійського районного суду АР Крим від 20 лютого 2003 року щодо засудженої Л. підлягає скасуванню у зв'язку з неправильним застосуванням кримінального закону з направленням справи на нове розслідування.

У поданні, зокрема, з посиланням на постанову № 4 Пленуму Верховного Суду України від 26 квітня 2002 року "Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів" зазначається, що кваліфікація дій Л. за ч.1 ст. 366 КК України є неправильною, оскільки у відповідності до п. 18 названої постанови Пленуму видача лікарем повторно рецепта на право придбання психотропних речовин усупереч правилам, встановленими МОЗ, із корисливих мотивів чи в інших особистих інтересах тягне відповідальність за ч.2 ст. 319 КК України, а повторне використання підроблених документів, які дають право на отримання психотропних речовин, кваліфікується ще й за ч.2 ст. 318 КК України.

У вказаному поданні також зазначається, що при кваліфікації дій засудженої за ч.2 ст. 308 КК України органами досудового слідства і судом помилково пропущена кваліфікуюча ознака "повторності" вчинення злочину.

Заслухавши доповідача, прокурора, яка підтримала доводи касаційного подання, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касатора, колегії суддів Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України вважає, що касаційне подання підлягає задоволенню з таких підстав.

Слідчими органами і судом при кваліфікації дій Л. не оговорено питання, чому саме щодо останньої застосована ч.1 ст. 366 КК України, а не ч.2 ст. 319 і ч.2 ст. 318 КК України з відповідними кваліфікуючими ознаками.

Тому, згідно Ухвали колегії суддів Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України від 8 січня 2004 року, усунення вказаних недоліків по справі згідно з чинним законодавством можливе при новому провадженні зі стадії досудового слідства. У зв'язку з цим вирок по справі підлягає скасуванню, а справа - направленню на нове розслідування.

Враховуючи такі поширені помилки, Пленум ВСУ був змушений присвятити окремі положення власних постанов питанням кваліфікації повторності тотожних злочинів.

Так згідно п. 15 постанови ПВСУ від 26 квітня 2002 р. № 5 "Про судову практику у справах про хабарництво", повторністю охоплюються як перший, так і наступні злочини, тому кваліфікувати перший із них додатково ще й за ч. 1 ст. 368 чи 369 КК не потрібно. Це не стосується тих випадків, коли одні злочини були закінченими, а інші — ні, і випадків, коли особа одні злочини вчинила як виконавець, а інші — як організатор, підбурювач або пособник, оскільки незакінчені злочини і злочини, які особа вчинила не як виконавець, повинні одержувати окрему кваліфікацію з посиланням на відповідну частину ст. 15 чи ст. 27 КК.

Одночасне одержання службовою особою хабара від декількох осіб належить кваліфікувати як вчинене повторно тоді, коли він дається за вчинення дій в інтересах кожної особи, яка дає хабар, а службова особа усвідомлює, що одержує його від декількох осіб.

Така кваліфікація відбувається лише у випадках, коли злочини, належні до повторності, всі є закінченими чи всі є замахами на зло­чин або готуванням до нього. В інших випадках при повторності то­тожних злочинів настають такі правила її кваліфікації. Ці правила зводяться до того, що в разі, якщо один зі злочинів є закінчений, а інший – замах (або навпаки), вчинене потребує кваліфікації кож­ного злочину окремо, за відповідною частиною застосовуваної однієї і тієї ж статті КК. Так, згідно п.17 постанови ПВСУ від 7 лютого 2003 р. № 2 „Про судову практику у справах про злочини проти життя та здоров’я особи” окремо кваліфікуються діяння й у випадках, коли спочатку було вчинено закінчене умисне вбивство, а потім - готування до такого ж злочину чи замах на нього.

Повторність тотожних злочинів, якщо вона прямо не передбаче­на в статті Особливої частини КК (наприклад, особа вчинила послідов­но два умисних тяжких тілесних ушкодження), розглядається в п. 1 ст. 67 КК як обставина, що обтяжує покарання.

У зв’язку з цим, на нашу думку, є неточним формулювання кваліфікації передбаченої в п.17 постанови ПВСУ від 7 лютого 2003 р. № 2 „Про судову практику у справах про злочини проти життя та здоров’я особи”, а саме, „якщо винний не був засуджений за раніше вчинене вбивство чи готування до нього або замах на нього, ці його дії підлягають самостійній кваліфікації, а повторно вчинене вбивство кваліфікується за п. 13 ч. 2 ст. 115 КК”. Тобто формула кваліфікації повторного вбивства повинна складатися лише із сукупності кримінально-правових норм. Така формула кваліфікації викликає обґрунтовані сумніви. Вона не може, на нашу думку, бути застосована при вчиненні першого вбивства передбаченого ч.1 ст. 115 КК і наступного (повторного) вбивства передбаченого ст. 115 КК, тому що, це б суперечило вищезазначеним правилам кваліфікації повторності злочинів.

В інших ситуаціях вона може бути застосована, про що далі згадується в п.17 постанови ПВСУ від 7 лютого 2003 р. № 2 „Про судову практику у справах про злочини проти життя та здоров’я особи”.

У спеціальній літературі можна зустріти підхід, який полягає в побудові ланцюгів статей та/або частин статті Особли­вої частини КК та рекомендації зас­тосування відповідної статті та/або частини статті Особливої частини КК залежно від їх місця у згада­ному ланцюгу.

Зокрема, А. Ришелюк вважає, що у разі, коли пов­торність передбачена КК як ква­ліфікуюча ознака відповідного злочину, вчинення двох чи більше таких злочинів, передбачених одні­єю статтею, кваліфікується за тією частиною статті, якою передбачено цю ознаку. Якщо ж один чи кілька з вчинених винним повторних злочинів підпадають під норми КК, які є особливо кваліфіковани­ми складами (наприклад, ч. ч. 3, 4, 5 ст. 185 КК, ч. ч. 3, 4, 5 ст. 186 КК), вчинене кваліфікується за тією час­тиною відповідної статті, яка передбачає найбільш тяжке пока­рання. Окрема кваліфікація за оз­накою повторності у цих випадках не потрібна, проте у відповідних процесуальних документах (обви­нувальному висновку, вироку тощо) обов'язково має бути вказа­на і така ознака вчинених злочи­нів, як повторність[140].

Таку позицію А. Стрижевська вважає надто спрощеною. Дослідниця рахує, що повторність злочинів — це така форма їх мно­жинності, яка характеризується вчиненням однією і тією особою в різний час двох або більше злочи­нів, передбачених: а) тією самою статтею чи частиною (частинами) статті; б) різними статтями у ви­падках, спеціально передбачених в Особливій частині КК, — неза­лежно від того була особа засуд­жена за попередній злочин чи ні. Невиправданість універсалізму при виробленні правил кваліфіка­ції вчинення двох або більше зло­чинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особ­ливої частини КК, підтверджуєть­ся ще й тим, що у статтях Особли­вої частини КК, як правило, не передбачена повторність як квалі­фікуюча ознака при вчиненні кіль­кох необережних злочинів, а також кількох злочинів, один із яких є необережним. Беручи це до уваги, А Стрижевська робить висновок, що пов­торність як кваліфікуюча ознака з позиції кримінального закону має місце лише в умисних злочинах. Однак не виключається, на її погляд, врахування вчиненого пов­торно необережного злочину як об­ставини, що обтяжує покарання (пункт 1 ч. 1 ст. 67 КК), при ско­єнні особою кількох тотожних не­обережних злочинів, наприклад двох вбивств через необережність (ст. 119 КК)[141].

При кваліфікації повторності тотожних злочинів є один виняток, який стосується правової оцінки різних зґвалтувань. Так судово-слідча практика свідчить, що зґвалтування потерпілої особи без обтяжуючих ознак цього злочину, а потім повторне зґвалтування за наявністю ознак, передбачених ч.3 чи ч.4 ст.152 КК повинні кваліфікуватися за сукупністю злочинів, передбачених ч.1 ст.152 КК та відповідно ч.3 чи ч.4 цієї статті. В таких ситуаціях кваліфікація дій винного за другою частиною цієї статті не потрібна. Проте, вказана ознака має бути зазначена в постанові про притягнення особи як обвинуваченого, обвинувальному висновку та у вироку, тому що вона може бути визнана, згідно п.1 ч.1 ст.67 КК, обставиною, що обтяжує покарання.

Правила кваліфікації при вчиненні тотожних повторних злочинів:

1) злочини кваліфікуються за кваліфікуючою ознакою повторність відповідної статті Особливої частини КК (ч. 2 ст. 186 КК);

2) якщо один зі злочинів був закінченим, а інший — ні, кваліфікація здійснюється окремо за відповідною частиною статті Особливої частини КК (ч. 1 ст. 185 КК), а наступний злочин кваліфікується за ч.1 ст. 14 (готування) або ч.1, 2,3 ст. 15 (замах) і кваліфікуючою ознакою повторність цієї статті Особливої частини КК (ч. 2 ст. 185 КК);

3) якщо особа перший злочин вчинила як виконавець, а інший — як організатор, підбурювач або пособник (при цьому була попередня змова між співучасниками), кваліфікація здійснюється окремо за відповідною частиною статті Особливої частини КК (ч. 1 ст. 185 КК), а наступний злочин кваліфікується за ч. 3, 4, 5 ст. 27 і кваліфікуючою ознакою повторність цієї статті Особливої частини КК (ч. 2 ст. 185 КК);

4) якщо ж один чи кілька з вчинених винним повторних злочинів підпадають під норми КК, які є особливо кваліфіковани­ми складами (наприклад, ч. ч. 3, 4 ст. 190 КК), вчинене кваліфікується за тією час­тиною відповідної статті, яка передбачає найбільш тяжке пока­рання. Окрема кваліфікація за оз­накою повторності у цих випадках не потрібна, проте у відповідних процесуальних документах (обви­нувальному висновку, вироку тощо) обов'язково має бути вказа­на і така ознака вчинених злочи­нів, як повторність;

5) при зґвалтуванні потерпілої особи без обтяжуючих ознак цього злочину (ч. 1 ст. 152 КК), а потім повторне зґвалтування за наявністю ознак, передбачених ч.3 чи ч.4 ст. 152 КК дії особи повинні кваліфікуватися за сукупністю злочинів, передбачених ч. 1 ст. 152 КК та відповідно ч.3 чи ч.4 цієї статті.

Кваліфікація повторності однорідних злочинів, тобто злочинів, які мають тотожні чи подібні безпосередні об’єкти та вчинені з однією формою вини, не викликає якихось ускладнень. При цьому до таких злочинів відносяться, хоча, на перший погляд, неоднорідні злочини, але які мають однакові безпосередні об’єкти (в незалежності від того, чи це основний, чи додатковий). Так, згідно п.17 постанови ПВСУ від 7 лютого 2003 р. № 2 „Про судову практику у справах про злочини проти життя та здоров’я особи” під раніше вчиненим умисним вбивством (для визначення повторності) розуміються й убивства, відповідальність за які передбачена іншими статтями КК (статті 112, 348, 379, 400, ч. 4 ст. 404, ст. 443 КК 2001 р. чи відповідні статті КК 1960 р.). Тобто всі перераховані спеціальні види вбивства мають різні родові та основні безпосередні об’єкти, але їх обов’язковий додатковий безпосередній об’єкт (життя) співпадає з основним безпосереднім об’єктом вбивства (ст. 115 КК).

Тому кожний злочин, що утворює таку повторність, має отримати самостійну кваліфікацію за відповідною статтею КК, причому наступний злочин кваліфікується за ознакою повторності. Так, якщо особа вчинила послідовно розбій і крадіжку, вчинене підпадає під ознаки ч. 1 ст. 187 і ч. 2 ст. 185 КК (за ознакою повторності). Хоча розбій після крадіжки не буде вважатися повторним, згідно ч. 2 ст. 187 КК.

Не можна у повній мірі погодитися з положеннями, викладеними у п. 10 постанови Пленуму Верховного Суду України від 26 квітня 2002 р. № 4 „Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів”.

Так Пленум вважає, що незаконне заволодіння наркотичними засобами, психотропними речовинами, їх аналогами та наступне їх зберігання, перевезення, пересилання з метою збуту чи без такої мети, а також їх незаконний збут утворюють сукупність злочинів, передбачених ст. 308 і ст. 307 чи ст. 309 КК, проте не утворюють ознаки повторності, передбаченої ч. 2 ст. 307 або ч. 2 ст. 309 КК. Сукупність має місце й тоді, коли з викрадених наркотиковмісних рослин виготовляється наркотичний засіб нового виду (з коноплі — гашиш, анаша, настойка та екстракт, марихуана; з макової соломи — екстракційний або ацетильований опій тощо). Повторності в цьому разі також немає.

В даному випадку ми маємо однорідні злочини, повторність яких визначена ч. 2 ст. 307 (вчинення злочину особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених статтями 308–310, 312, 314, 315, 317 КК) або ч. 2 ст. 309 КК вчинення злочину особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених статтями 307, 308, 310, 317 КК). Тому не можна посилатися на, перший погляд, аналогічну кваліфікацію за п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України від 26 квітня 2002 р. № 3 „Про судову практику в справах про викрадення та інше незаконне поводження зі зброєю, бойовими припасами, вибуховими речовинами, вибуховими пристроями чи радіоактивними матеріалами”: „Оскільки незаконне заволодіння вогнепальною зброєю (крім гладкоствольної мисливської), бойовими припасами, вибуховими речовинами, вибуховими пристроями є самостійним складом злочину, подальші їх носіння, зберігання, ремонт, передача чи збут утворюють реальну сукупність злочинів, передбачених ст. 262 та ч. 1 ст. 263 КК”. Це пов’язано з тим, що у ст. 263 КК відсутня взагалі така ознака як повторність, на відміну від ст. ст. 307, 309 КК.

Те, що одиничні злочини, які утворюють повторність, вчиняються фактично одно­часно не є зовсім точним. Особа спочатку викрадає наркотичний засіб, потім зберігає, збуває або, як зазначалося, викрадає, а потім з викрадених наркотиковмісних рослин виготовляє наркотичний засіб нового виду, тобто ці дії віддалені один від одного певним проміжком часу.

Тому вважаємо більш правильнішим говорити про повторність злочинів у такій ситуації.

Правила кваліфікації при вчиненні однорідних повторних злочинів: перший злочин кваліфікується окремо за відповідною частиною статті Особливої частини КК (ч. 1 ст. 185 КК), а наступний злочин кваліфікується за кваліфікуючою ознакою повторність відповідної іншої статті Особливої частини КК (ч. 2 ст. 186 КК) у випадках передбачених нормами Особливої частини КК.

2) повторність злочинів, пов’язана із засудженням винного за рані­ше вчинений ним злочин.

Цей вид повторності в теорії кримінального права іноді ототожнюють із рецидивом. Це пов’язано з тим, що особа є засудженою за злочин і знову вчиняє злочин. Та законодавець не відмовився від рецидиву, тому потрібно розмежувати цей вид повторності та рецидив. Відмінність полягає в об’єктивних і суб’єктивних ознаках.

При повторності особа вчиняє однорідні чи тотожні злочини, а для ре­цидиву така умова не є обов’язковою. При повторності особа може вчиняти як умисні (ч. 2 ст. 185) так і необережні (ч. 2 ст. 286 та ч. 2 ст. 286) злочини, а при рецидиві, як відомо, мають бути наявні тільки умисні злочини.

Виникає питання, а як бути з рецидивом, визначеним як кваліфікуюча ознака (ч. 3 ст. 296, ч. 2 ст. 201 та ін.) певних злочинів. На нашу думку, в ситуаціях, коли законодавець прямо вказує в диспозиції норми на “вчинення діяння особою раніше судимою” – слід говорити про рецидив, у всіх інших випадках, при наявності підстав, буде лише різновид загального рецидиву.

Зрозуміло, що ця проблема потребує законодавчого рішення та можливий такий варіант: залишення двох видів множини сукупності та повторності злочинів.

На практиці не завжди суди встановлюють правильно зазначений вид повторності.

Так за вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 25 жовтня 2002 року І. засуджено за ч. 1 ст. 309 КК України на 1 рік 6 місяців позбавлення волі умовно на підставі ст. 45 КК України 1960 року, з іспитовим строком 1 рік.

Його було визнано винним в тому, що він 22 липня 2001 року, близько 9-ої години 40 хвилин на вул. Колгоспній в м. Дніпропетровську незаконно придбав у невстановленої слідством особи наркотичний засіб - макову соломку (висушену), вагою 11,4 гр., без мети збуту, яку зберігав при собі до моменту його затримання цього ж дня, близько 10-ої години.

В апеляційному порядку справа не розглядалася.

У касаційному поданні прокурор зазначає про те, що суд при розгляді справи не взяв до уваги факт засудження І. вироком від 23 листопада 2001 року за аналогічний злочин, а тому неправильно застосував кримінальний закон, оскільки дії І. необхідно було б кваліфікувати за ч. 2 ст. 309 КК України за ознакою повторності.

Крім того, суб'єкт внесення подання посилається на м'якість призначеного засудженому покарання.

З урахуванням таких приведених доводів порушує питання про скасування вироку і направлення справи на новий судовий розгляд.

Заслухавши доповідача, міркування прокурора про можливість часткового задоволення касаційного подання, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи подання, колегія суддів вважає його таким, що підлягає задоволенню частково.

Як вбачається з копії вироку Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 23 листопада 2001 року, І. було засуджено за незаконне придбання і зберігання наркотичного засобу, умовно.

Тому згідно Ухвали колегії суддів Судової палати Верховного Суду України у кримінальних справах від 6 листопада 2003 року, оскільки І. раніше був засуджений за аналогічний злочин, оспорюваний вирок в частині кваліфікації злочинних дій засудженого та призначеного йому покарання не може бути визнаний законним та обґрунтованим, а отже його слід скасувати з направленням справи на нове розслідування, а не на новий судовий розгляд, як помилково вказано в поданні прокурора.

Правила кваліфікації повторності злочинів, пов’язаних із засудженням винного за рані­ше вчинений ним злочин аналогічні правилам кваліфікації тотожних таоднорідних повторних злочинів.

При цьому важливо встановити чи не було погашено або знято судимість за перший злочин, бо якщо це буде встановлено, то відсутня взагалі повторність, а діяння кваліфікується за відповідною частиною статті Особливої частини як одиничний злочин.