Кваліфікація окремих видів замаху на злочин.

Замах на злочин є другою стадією його вчинення.

Об’єктивні ознаки замаху на злочин:

1) вчинення діяння (дії чи бездіяльності), безпосередньо спрямованого на вчинення злочину;

2) в часі відбувається після готування до злочину;

3) є логічним продовженням створення умов для вчинення злочину;

4) діяння є суспільно небезпечними, тому що відбувається створення реальної загрози для заподіяння шкоди суспільним відносинам або така шкода завдається частково;

5) діяння частково чи повністю (при цьому відсутні наслідки в матеріальному складі злочину) охоплюються об’єктивною стороною задуманого злочину, передбаченого Особливою частиною КК;

6) діяння безпосередньо наближено до об’єкту злочину. Шкода об’єкту злочину замахом або не спричиняється, або спричиняється лише частково.

7) особливістю замаху є те, що він вчинюється шляхом діяння (дії чи бездіяльності).

8) при замаху на злочин злочинна діяльність не доводиться до кінця з причин, що не залежать від волі винного;

9) замах на злочин охоплює попередні дії по створенню умов для вчинення злочину (готування до злочину).

Під діянням, безпосередньо спрямованим на вчинення злочину, слід розуміти діяння, що безпосередньо посягає на об’єкт, який знаходиться під охороною закону, створює безпосередню небезпеку спричинення йому шкоди. Тут вже починається виконання об’єктивної сторони злочину і найчастіше вчиняються діяння, передбачені диспозицією певної статті Особливої частини КК як обов’язкові ознаки об’єктивної сторони складу злочину (наприклад, проникнення в житло з метою крадіжки майна, спроба запустити мотор з метою заволодіння автомобілем та ін.). У конкретних злочинах обсяг виконання об’єктивної сторони складу злочину може бути різним.

Недоведення злочину до кінця вказує на незавершеність об’єктивної сторони злочину. Вона не одержує свого повного розвитку, тобто повною мірою не здійснена. Особа або не виконує всі дії, що утворюють об’єктивну сторону (наприклад, хабародавець намагається передати гроші службовій особі), або не настають наслідки, вказані у відповідній кримінально-правовій нормі (наприклад, смерть потерпілого не настала, бо вбивця промахнувся чи заподіяв тілесне ушкодження). Наприклад, згідно п.10 постанови ПВСУ від 26 квітня 2002 р. № 5 „Про судову практику у справах про хабарництво” злочини, передбачені статтями 368, 369 КК, вважаються закінченими з моменту, коли службова особа прийняла хоча б частину хабара. У випадках, коли вона відмовилася прийняти запропоновані гроші, цінності, послуги, дії того, хто намагався дати хабар, належить кваліфікувати як замах на його давання[10].

Замах на злочин — це невдала спроба посягання на об’єкт, коли діяння винного не спричинили шкоди об’єкту. Замах на злочин характеризується недоведенням злочину до кінця з причин, які не залежали від волі винного. Злочин припиняється, переривається, не завершується всупереч бажанню особи довести його до кінця. Так згідно п.10 вищевказаної постанови, якщо ж службова особа виконала певні дії, спрямовані на одержання хабара, але не одержала його з причин, які не залежали від її волі, такі дії належить кваліфікувати як замах на вчинення цього злочину.

Причини недоведення злочину до кінця можуть бути різноманітними (опір жертви, невміння користуватися зброєю, затримання злочинця тощо). Якщо злочин не доведено до кінця з власної волі особи, кримінально-караного замаху на злочин немає внаслідок добровільної відмови (ст. 17 КК). Причини, з яких злочин не було доведено до кінця, повинні бути виявлені та вказані у вироку суду.

Замах на злочин має такі основні суб’єктивні ознаки:

1) діяння вчинюється з прямим умислом. Раніше КК 1960 р. спеціально не передбачало, що при цьому має місце прямий умисел. Мова йшла про умисні дії без конкретизації виду умислу;

2) наявність у особи при вчиненні діяння мети – доведення злочину до кінця, тобто виконання в повному обсязі об’єктивної сторони задуманого злочину, передбаченого Особливою частиною КК.

З суб’єктивної сторони замах на злочин можливий лише з прямим умислом. Якщо особа не бажала вчинення злочину, вона не може і здійснити замах на нього, тобто зробити спробу вчинити його. При замаху на злочин особа усвідомлює суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачає його суспільно небезпечні наслідки і бажає доведення початого нею злочину до кінця та настання вказаних наслідків. Так згідно п.4 постанови ПВСУ від 7 лютого 2003 р. № 2 „Про судову практику у справах про злочини проти життя та здоров’я особи” замах на вбивство може бути вчинено лише з прямим умислом (коли особа усвідомлює суспільне небезпечний характер свого діяння, передбачає його суспільно небезпечні наслідки і бажає їх настання)[11].

Але на практиці не завжди звертається увагу на доказ прямого умислу при замаху на злочин.

Так вироком Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 22 березня 1999 р. Ф. засуджено за статтями 17, 94 КК (КК 1960 р.) на сім років позбавлення волі. Ухвалою судової колегії в кримінальних справах Кіровоградського обласного суду від 18 травня 1999 р. вирок залишено без зміни. Ф. визнано винним і засуджено за вчинення замаху на умисне вбивство свого брата Ф. І. за таких обставин. 11 січня 1999 р. приблизно о 18-й годині Ф., перебуваючи у стані алкогольного сп'яніння у домоволодінні Г., під час сварки з братом Ф. І. вдарив останнього молотком по голові, заподіявши йому тяжкі тілесні ушкодження, небезпечні для життя в момент заподіяння. Смерть Ф.І. не настала завдяки своєчасно наданій медичній допомозі.

Верховний Суд України на спільному засіданні судової палати з кримінальних справ і військової палати розглянув клопотання засудженого Ф. і потерпілого Ф.І. про перегляд кримінальної справи щодо Ф. у порядку виключного провадження і, постановлюючи вирок, суд зазначив, що Ф., завдаючи потерпілому удар молотком по голові, повинен був знати про можливі наслідки таких дій, тобто дійшов висновку, що засуджений діяв із непрямим умислом на вбивство. За таких обставин дії Ф. необхідно кваліфікувати за наслідками, що фактично настали, тобто як умисне тяжке тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння [12].

Поділ замаху на злочин проведено законодавцем за суб’єктивним критерієм на закінчений і незакінчений, тобто за ставленням самого винного до вчинених ним діянь, за власним уявленням про ступінь виконання діяння у вчиненні злочину. Так з амах на вчинення злочину є закінченим, якщо особа виконала усі дії, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від її волі (ч. 2 ст. 15 КК), а з амах на вчинення злочину є незакінченим, якщо особа з причин, що не залежали від її волі, не вчинила усіх дій, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця (ч. 3 ст. 15 КК).

Закінчений замах на злочин називають невдалим. Наприклад, Д. 6.11.2002 р. біля 13 години знаходився в магазині і спробував викрасти господарських товарів на суму 106 грн. 70 коп., але під час виходу з магазину був затриманий продавцями[13]. Тут він зробив усе, щоб викрасти майно, однак наслідки не настали з обставин, що не залежали від його волі, тому злочин (крадіжка) не був доведений до кінця.

Незакінчений замах на злочин іноді в теорії кримінального права називають перерваним. Наприклад, оператор комп’ютерної системи скопіював інформацію з банку даних на дискету і намагався знищити цю інформацію на вінчестері комп’ютера, але був виявлений адміністратором і затриманий охоронцями, тобто він не вчинив всіх можливих на його думку дій для привласнення інформації, з причин, що не залежали від його волі.

Окремі вчені пропонують для розподілу замаху на злочин закінчений і незакінчений використовувати об’єктивний критерій, тобто ступінь виконання об’єктивної сторони. Вони вважають незакінченим той замах, в якому не були виконані всі дії, необхідні для закінчення злочину, а закінченим замахом на злочин — виконання всіх дій, які були необхідні для закінчення злочину. Але об’єктивний критерій непридатний для розмежування незакінченого і закінченого замаху, бо в тих випадках, коли злочинні наслідки не настали, об’єктивно не було виконано все те, що необхідно для їх настання. Таким чином, тут завжди слід констатувати незакінчений замах на злочин і не залишається місця для закінченого замаху на злочин, бо завжди якихось дій винного було недостатньо для доведення злочину до кінця. Отже, не все було зроблено, що необхідно, для спричинення наслідків.

Не можна використовувати для поділу замаху на закінчений і незакінчений змішаний критерій, тобто одночасне застосування об’єктивного і суб’єктивного критеріїв. Формула змішаного (об’єктивно-суб’єктивного) критерію, яка пропонує визнавати закінчений замах на злочин там, де зроблено все, що можливо на думку винного для вчинення злочину, невдала тому, що ставить поняття закінченого замаху в повну залежність від розсуду суддів.

Замах на злочин відрізняється від закінченого злочину об’єктивною стороною. При замаху на злочин вона не завершена, відсутні деякі її ознаки (або не доведено до кінця діяння, яке утворює об’єктивну сторону складу злочину, або відсутній неспричинений суспільно небезпечний наслідок), а при закінченому злочині об’єктивна сторона повністю виконана. Визнання здійсненого діяння замахом чи закінченим злочином залежить від опису об’єктивної сторони злочину в диспозиції закону.

Замах на злочин відрізняється від готування до злочину характером вчинених діянь, а в злочинах з матеріальним складом — і близькістю настання суспільно небезпечних наслідків. При замаху на злочин діяння безпосередньо спрямоване на вчинення злочину, а при готуванні до злочину лише створюються умови для вчинення злочину.

Кваліфікація невдалої спроби вчинити злочин з матеріальним складом, якщо фактично заподіяна шкода є ознакою складу іншого закінченого злочину. Названа ситуація має місце, наприклад, коли внаслідок пострілу з метою вбивства фактично заподіяні лише тілесні ушкодження.

У такому випадку скоєне кваліфікується як замах на вчинення більш тяжкого злочину.

Якщо діяння, скоєні особою при готуванні до одного злочину чи замаху на нього, містять у собі одночасно ознаки іншого (другого) закінченого злочину, все вчинене слід кваліфікувати за сукупністю як незакінчений злочин за ч.1 ст. 14 або за ч.2 (3) ст. 15 КК та відповідною статтею Особливої частини КК як закінчений злочин. Тут закінчений склад одного злочину одночасно є готуванням до іншого злочину чи замахом на нього. Так, наприклад, згідно п.26 постанови ПВСУ від 26 квітня 2002 р. № 3 „Про судову практику в справах про викрадення та інше незаконне поводження зі зброєю, бойовими припасами, вибуховими речовинами, вибуховими пристроями чи радіоактивними матеріалами”, якщо викрадення вогнепальної зброї (крім гладкоствольної мисливської), бойових припасів, вибухових речовин, вибухових пристроїв або радіоактивних матеріалів та їх незаконне носіння, зберігання, передача чи збут здійснені для вчинення іншого злочину, такі дії мають кваліфікуватися за сукупністю злочинів, передбачених відповідною частиною ст. 262 і ч. 1 ст. 263 або ст. 265 КК, а також як готування чи замах до вчинення іншого злочину[14].

Кваліфікація злочину, об'єктивна сторона якого включає два чи більше не альтернативних діяння. Якщо фактично виконана лише одна з дій, які входять в об'єктивну сторону відповідного злочину (наприклад, при зґвалтуванні), то скоєне кваліфікується як замах на цей злочин, а не як готування до нього. Оскільки вчинена дія, яка входить в об'єктивну сторону злочину має місце "безпосереднє вчинення злочину" - конструктивна ознака замаху, названа у ч.1 ст.15 КК України.

Кваліфікація дій співучасників у випадку коли виконавець вчинив лише замах на злочин. Інші співучасники (підмовник, організатор, пособник) також несуть відповідальність за замах на злочин, хоча б кожний з них і виконав усі дії, що вважав необхідними для досягнення спільного результату.

Коли замах на злочин невеликої тяжкості позбавлений суспільної небезпеки, відповідальність за нього не виникає відповідно до ч. 2 ст. 11 КК. Якщо не є злочином закінчене діяння, що формально і містить ознаки будь-якого злочину, воно в силу малозначності не має суспільної небезпеки, не тягне кримінальної відповідальності.

Не є злочином і замах, який не містить суспільної небезпеки (наприклад, замах на знищення чи пошкодження майна, яке не має цінності, при усвідомленні винним цього).

Як випливає із ст. 16 КК, при кваліфікації замаху на злочин необхідно посилатися на ч.2 (3) ст. 15 і статтю Особливої частини КК, яка передбачає відповідальність за закінчений злочин на який суб’єкт вчинив замах.

Наприклад, закінчений замах на вбивство кваліфікується за ч.2 ст. 15 і ч.1 ст. 115 КК. Або коли крадіжка вчинена у великих розмірах, але матеріалами справи встановлено, що умисел винного був спрямований на викрадення в особливо великих і не був здійснений з не залежних від винного обставин, вчинений злочин слід кваліфікувати як закінчений замах на таємне викрадення в особливо великих, тобто за ч.2 ст. 15 і ч. 5 ст. 185 КК.

Якщо особа вчиняє замах на злочин шляхом бездіяльності то при кваліфікації необхідно посилатися на ч.1 ст. 15 КК і статтю Особливої частини КК, яка передбачає відповідальність за закінчений злочин, на який особа вчиняє замах. Це пов’язано з тим, що ч.2 і ч.3 ст.15 КК передбачає лише замах у вигляді дії і тому неможлива кваліфікація з посиланням на ці частини при злочинній бездіяльності. Наприклад, адміністратор комп’ютерної системи банку П. не протидіє зовнішньому проникнення в цю систему з Інтернету. Це він робить для того, щоб спільник С. проникнув в систему та викрав комп’ютерну інформацію. Але іншій оператор системи банку, виявивши факт проникнення виключає живлення головного комп’ютера, що не дозволило винним отримати інформацію. Тобто дії С. слід кваліфікувати як закінчений замах на викрадення комп’ютерної інформації – ч.3 ст.15 та ч.2 ст.362 КК, а бездіяльність П. – ч.1 ст.15 та ч.2 ст.362 КК.