Кваліфікація дій організатора, підбурювача та пособника.

Організатором є особа (ч. 3 ст. 27 КК):

1) яка організувала вчинення злочину: залучення до вчинення, об’єднання та координацію зусиль як співучасників всіх видів або лише одного (наприклад, виконавця) чи двох. Організація може відбуватися у формі наказу, угоди, прохання, підкупу, доручення, замовлення тощо;

2) яка керувала підготовкою або вчи­ненням злочину: тут йдеться про головну роль при вчиненні конкрет­ного злочину (особа готується до вчинення конкретного злочину, роз­поряджається на місці його вчинення, дає завдання, орієнтує на вчи­нення яких-небудь конкретних дій, розподіляє обов'язки тощо).

Згідно п. п. 22, 23 проекту постанови Пленуму Верховного Суду України „Про судову практику розгляду кримінальних справ про злочини, які вчинюються організованими злочинними об’єднаннями”, суть керування підготовкою злочину (злочинів) полягає у спрямуванні дій виконавця, пособника чи підбурювача на готування до одного чи декількох злочинів, наприклад, на: проведенні інструктажу співучасників щодо виконання ними відповідних злочинних дій (бездіяльності), відпрацюванні заходів щодо нейтралізації діяльності правоохоронних органів (організація підкупу, застосування насильства до працівників такого органу чи його близьких родичів, усунення його з посади чи інше блокування його діяльності, яка може перешкодити вчиненню злочину) тощо. Керування вчиненням злочину (злочинів) передбачає спрямування зусиль інших співучасників на безпосереднє виконання об’єктивної сторони злочину (дій виконавця) чи забезпечення такого виконання (дій пособника та підбурювача). Особливістю цього виду організаторських дій є те, що вони пов’язані з безпосереднім виконанням об’єктивної сторони злочину і здійснюються в процесі вчинення злочину або перед його початком;

2) що створила органі­зовану групу чи злочинну організацію або керувала ними. Причому вона може очолювати одну злочинну групу чи навіть керувати об’єднанням із двох або більше груп. Керування організованою групою чи злочинною організацією, на відміну від їхнього утворення, передбачає збереження уже створеного, реально існуючого злочинного об’єднання, і полягає у проведенні сукупності таких дій, які б забезпечили дотримання усіма учасниками об’єднання відповідних правил поведінки, підтримання дисципліни, перерозподіл обов’язків між учасниками і структурними частинами, удосконалення структури об’єднання і заходи щодо пошуків нових членів, приховання злочинної діяльності і забезпечення її фінансування;

3) що забезпечує фінансу­вання злочинної діяльності організованої групи чи злочинної орга­нізації. Дії щодо забезпечення фінансування діяльності стійкого злочинного об’єднання можуть полягати як в організації винним постачання учасникам цих об’єднань фінансів іншими особами, так в здійсненні такого постачання ним безпосередньо. У такий спосіб кошти можуть спрямовуватись як на забезпечення злочинної діяльності організованої групи чи злочинної організації (придбавання авто-технічних засобів, зброї чи інше майна, оренди приміщення, видачу коштів членам таких об’єднань як плату за виконання ними відповідних функцій, підкуп представників влади, здійснення розвідувальної діяльності, вкладання коштів у незаконну підприємницьку діяльність, виплата винагороди виконавцям та іншим співучасникам тощо);

4) що організувала при­ховування злочинної діяльності організованої групи чи злочинної організації.

Це є специфічною формою пособницької діяльності у вигляді переховування учасника такого об’єднання, знарядь чи засобів вчинення ними злочину, його слідів або предметів, здобутих злочинним шляхом, іншого приховування злочинної діяльності цих об’єднань. Приховування злочинної діяльності організованих об’єднань може проявлятися в організації: легалізації (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом, підкупі осіб, уповноважених на виконання функцій держави, виїзду учасників такої діяльності за межі регіону чи країни, збуту предметів, здобутих злочинних шляхом, маскування слідів злочину, фізичного знищення потерпілих, свідків злочинної діяльності.

У тому разі, якщо приховування, на організацію якого були спрямовані дії особи, саме по собі утворює склад окремого злочину (знищення чи пошкодження майна, вбивство, давання хабара) і це охоплювалось умислом особи, її дії належить додатково розцінювати ще й як організація відповідного злочину.

З об'єктивної сторони організаторська діяльність повинна від­повідати вимогам спільності. І з цього погляду дії організатора зав­жди причинно пов'язані з тим злочином чи злочинами, що вчиняє виконавець (співвиконавці).

З суб'єктивної сторони умислом організатора охоплюється той злочин, що повинен вчинити виконавець (виконавці). Організатор бажає вчинення цього злочину і направляє свою діяльність на орга­нізацію його вчинення. У великих організованих групах, що харак­теризуються ієрархією і різноманітними зв'язками, організатор на­віть може не знати конкретного виконавця (співвиконавця), але його умислом охоплюється вчинення певних злочинів, що входять до плану відповідної злочинної групи. Він не тільки передбачає, що в результаті його організаторських дій будуть вчинені або вчиняють­ся відповідні злочини, але й бажає цього.

Жодні додаткові функції та ролі, які може виконувати організатор, не збільшують ступеня його небезпеки і тому не повинні змінювати кваліфікацію дій останнього[28].

В судово-слідчій практиці виникають часто помилки у кваліфікації дій організатора, коли його визнають пособником у вчиненні злочину.

Можна погодитися з висловленою в літературі думкою, що пособник ніколи не може бути організатором[29]. Для того, щоб бути організатором, пособнику необхідно стати ініціатором злочину і взяти на себе обов’язки щодо керівництва вчиненням злочину. Таких засобів вчинення злочину в арсеналі у пособника немає. Тому не можна погодитися з позицією М. Ковальова, що організаторами можуть бути і пособники, і підбурювачі, і виконавці [30]. Якщо організатор розпочав з підбурювання до вчинення певного злочину, а потім виконав функції пособника, то це не стосується того, що він спочатку виступав у ролі підбурювача чи пособника. Так само підбурювач і пособник, що насправді стали організаторами, вже не є ні пособником ні підбурювачем. Виконавець може лише суміщати свою виконавську діяльність з організаторською, як і організатор з виконавською.

У зв’язку з цим виникає питання, якщо особа створила злочинну організацію з метою вчинення тяжкого чи особливо тяжкого злочину, а також здійснювала керівництво такою організацією (ч. 1 ст. 255, ст. 257 КК), то вона є організатором чи виконавцем вчинення злочину? Виходячи зі змісту ч.1 ст. 255 КК та враховуючи ч. 3 ст. 27 така особа є організатором вчинення злочину, але, фактично, особа виконує об’єктивну сторону злочину і тому може бути визнана на підставі ч.2 ст. 27 КК виконавцем злочину.

Відповідь на це питання нам дає п. 25 проекту постанови Пленуму Верховного Суду України „Про судову практику розгляду кримінальних справ про злочини, які вчинюються організованими злочинними об’єднаннями”: „У тих випадках, коли конкретні дії організаційного характеру (організація стійкого злочинного об’єднання або керування ним) за своїми ознаками утворюють самостійний склад злочину, особа, яка утворила таке об’єднання чи керувала ним, має визнаватись виконавцем такого злочину, а її дії належить кваліфікувати за відповідною статтею Особливої частини КК”.

Підбурювачем вважається особа, яка умовлянням, підкупом, погрозою, примусом або іншим чином схилила іншого співучасника до вчинення злочин (ч. 4 ст. 27 КК). Тобто під­бурювач — це особа, яка викликала у виконавця або в інших спів­учасників рішучість, бажання вчинити злочин, тобто умисел на вчи­нення злочину.

З об'єктивної сторони саме тим, що підбурювач викликає бажан­ня вчинити злочин, він і ставить свої дії в причинний зв'язок з тим злочином, що буде вчинений виконавцем. У цьому виражається спільність діяння підбурювача з іншими співучасниками.

З суб'єктивної сторони підбурювач має прямий умисел на вчи­нення виконавцем певного, конкретного злочину. Підбурювання можливе лише на вчинення конкретного злочину Не підбурювання взагалі, а підбурювання до вчинення певного злочину (крадіжки, вбивства, зґвалтування).

Невдале підбурювання має місце там, де можливий (передбачуваний, потенційний) виконавець відхиляє про­позицію вчинити злочин (брати участь у вчиненні злочину), що може виходити від підбурювача, пособника чи навіть організатора. Напри­клад, підбурювач умовляє виконавця вчинити вбивство, обіцяючи за це грошову винагороду. Однак виконавець відхиляє цю пропозицію підбурювача, не погоджується з ним, хоча б тому, що боїться викрит­тя і можливого покарання.

У таких випадках відсутня змова, яка є обов'язковою ознакою співучасті, тут немає змови на спільне вчинення злочину, вона не відбулася, тому що пропозиція брати участь у злочині не була прий­нята (була відхилена) виконавцем.. Тому відповідальність за правилами про спів­участь тут виключається, ст. 27 застосована не може бути. Але як же вирішується в цих випадках питання про відповідальність? У таких ситуаціях потенційний (передбачуваний) виконавець кримінальної відповідальності не несе, а інші співучасники відповідають за готу­вання до злочину, який вони бажали вчинити, — тобто за ч. 1 ст. 14 і відповідною статтею Особливої частини КК, оскільки їх діяльність з підшукування співучасників є не що інше, як готування до злочи­ну, прямо зазначене у цій статті КК. У нашому прикладі підбурювач буде нести відповідальність за готування до вбивства.

Пособником визнається особа, яка по­радами, вказівками, наданням засобів чи знарядь або усуненням пе­решкод сприяла вчиненню злочину іншими співучасниками, а також особа, яка заздалегідь обіцяла переховати злочинця, знаряддя чи засоби вчинення злочину, сліди злочину чи предмети, здобуті злочинним шляхом, придбати чи збути такі предмети, або іншим чином сприяти приховуванню злочину (ч. 5 ст. 27 КК).

Що має на увазі закон, говорячи про те, що особа сприяла вчи­ненню злочину? Ці слова закону означають, що пособник зміцнює своїми діями або бездіяльністю бажання, рішучість у виконавця або інших співучасників на вчинення злочину. Пособник не викликає своїми діями такої рішучості (на відміну від підбурювача), вона (ця рішучість) вже має місце незалежно від пособника, він (пособник) лише зміцнює таку рішучість.

З об'єктивної сторони спільність у поведінці пособника вияв­ляється в тому, що, укріплюючи своїми діями або бездіяльністю рі­шучість вчинити злочин, він ставить свою діяльність у причинний зв'язок з тим злочином, який вчиняється виконавцем.

З суб'єктивної сторони пособник обов'язково повинен бути по­інформований про злочинні наміри співучасників (у всякому разі про злочинні наміри виконавця). Тим самим він передбачає, що злочин, саме конкретний злочин, буде вчинений і бажає цього або свідомо припускає його вчинення.

У частині 5 ст. 27 законодавець не тільки дає загальну характе­ристику пособництва, але й перелічує види пособництва. З цього погляду всі пособницькі дії поділяються на два види:

а) пособництво фізичне, описане в законі словами: наданням засобів чи знарядь або усуненням перешкод або іншим чином вира­жене сприяти приховуванню злочину; б) пособництво інтелектуальне полягає у наданні порад, вказівок, а також у заздалегідь обіцяному приховуванні злочинця, за­собів чи знарядь вчинення злочину, слідів злочину або предметів, здобутих злочинним шляхом, або у придбані чи збуті таких пред­метів.

В судово-слідчій практиці суди не завжди правильно визначають роль кожного співучасника у вчиненні злочину.

Так вироком Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 19 листопада 2002 року. А. засуджено за ст. 296 ч. 1 КК України на 2 роки 6 місяців обмеження волі. За ст. ст. 27 ч. 5, 115 ч. 1 КК України виправдано; П засуджений за ст. 296 ч. 1 КК України на 3 роки обмеження волі, за ст. 115 ч. 1 КК України на 15 років позбавлення волі, за ст. 296 ч. 4 КК України на 6 років позбавлення волі, за ст. 309 ч. 1 КК України на 2 роки позбавлення волі, а на підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів остаточно призначено 15 років позбавлення волі.

Ухвалою апеляційного суду Запорізької області від 3 березня 2003 року вирок відносно П. змінено, його дії перекваліфіковано з ч. 4 ст. 296 КК України на ч. 1 ст. 296 КК України і призначено 3 роки обмеження волі, на підставі ст. 70 КК України П. остаточно призначено 15 років позбавлення волі. В решті вирок залишений без зміни.

За вироком суду А. і П. визнано винними у тому, що вони в ніч з 23 на 24 лютого 2001 року, після закриття кафе "Молодіжне", що по вулиці Воєнбуд, 69-а в м. Запоріжжі, де разом вживали спиртні напої, спускаючись сходинами зустрівши раніше не знайомого їм З., під мізерним приводом спровокували сварку, яка переросла в бійку, під час якої А., нецензурно висловлюючись, разом із П. наносили З. численні удари руками в обличчя і по тілу, чим грубо порушували громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства.

Присутні Ш., О. і В. припинили неправомірну поведінку А.. і П..

Крім того, органами досудового слідства А. обвинувачувався в тому, що він разом із П. вийшовши з кафе, пішли із З. повз гаражі, прилеглі до будівлі кафе, де продовжили бійку, під час якої А. і П.., перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння, нанесли З. численні удари руками в обличчя.

Після чого, П. діючи навмисно, з метою вбивства З., реалізуючи намір, який сформувався у нього на ґрунті виниклих, під час бійки, неприязних відносин, дістав з кишені одягу ніж, яким став наносити численні удари З. в живіт, грудну клітину спереду та ззаду. В. та О., бажаючи запобігти вбивству З., намагалися наблизитися до П. та відвести його від потерпілого.

Але, А. став розмахувати ножем перед обличчям О. та В., які бажали відвернути вбивство З., тим самим позбавляючи їх можливості наблизитися до П., в той час, як П. продовжував наносити ножем, який був у нього, численні удари З. в життєво важливі органи, спричинивши йому одинадцять колото-різаних поранень живота, грудної клітки та спини, від отримання яких настала смерть З.

Суд виправдав Аристархова М.В. за цим обвинуваченням.

У касаційному поданні заступник прокурора області порушує питання про скасування вироку через невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, що призвело до безпідставного виправдання Аристархова М.В. за пособництво в умисному вбивстві.

Просить справу повернути на новий судовий розгляд. Вказує, що судом не дано юридичної оцінки діям і ролі А. в момент, коли П. наносив ножові поранення З.

Крім того, вважає, що суд апеляційної інстанції безпідставно перекваліфікував дії П. на ч. 1 ст. 296 КК України, оскільки з показань свідків вбачається, що П. при вчиненні хуліганських дій розмахував ножем.

Заслухавши доповідь судді Верховного Суду України К., міркування прокурора С., який підтримав касаційне подання і просив вирок щодо обох засуджених скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд, обговоривши доводи касаційного подання та перевіривши матеріали справи, колегія суддів вважає, що касаційне подання заступника прокурора Запорізької області підлягає задоволенню з наступних підстав.

Суд, обґрунтовуючи висновок про недоведеність умислу А. на пособництво П. у вчиненні ним умисного вбивства З. і виправдовуючи його за цим обвинуваченням, взяв до уваги лише показання самих засуджених А. і По. та вибірково послався на показання свідків О., В., М., Л. про те, що А. ножових поранень потерпілому не наносив.

Проте, матеріалами справи встановлено і про це зазначено у вироку, що після того, як всі вийшли з кафе, де бійку було припинено сторонніми особами, А. і П. вивели З. в прохід між прилеглими до кафе гаражами, і там продовжили його побиття і А. приймав у цьому активну участь, завдаючи З. численні удари руками в обличчя.

Коли П. став наносити удари ножем З., то А., побачивши це став чинити опір О. і В., розмахуючи перед їх обличчям ножем та не допускаючи їх зупинити дії П. відносно З.

Такі обставини справи підтверджуються сукупністю зібраних по справі доказів.

Суд, виправдовуючи А. за ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 115 КК України, не дав належної оцінки показанням П. і А., показанням вищевказаних свідків, а тому в неповному обсязі з’ясував всі обставини вбивства З. і передчасно дійшов висновку про недоведеність вини А. у пособництві вбивства З.

Передусім, не дав оцінки діям А., котрий, розмахуючи ножем, не допускав інших осіб, які могли б припинити дії П. і надати допомогу З.

Тому колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України 27 січня 2004 року вирішила, що при новому розгляді справи суду необхідно більш ретельно перевірити вищевказані обставини, показання свідків та дати їм належну оцінку і на підставі добутих доказів вирішити питання про винність або невинність А. у вчиненні злочину, передбаченого ст. 27 ч. 5, ст. 115 ч. 1 КК України.

Слід звернути увагу також і на те, що у судовій практиці ціл­ком можливе об'єднання, збіг у діяльності співучасника відразу де­кількох ролей. Наприклад, особа може бути одночасно і виконавцем і організатором злочину, вона може бути підбурювачем і пособником і т.п.

В кримінально-правовій теорії переважає така думка, що у випадках, коли співучасник (організатор, підбурювач, пособник) бере також участь в самому процесі виконання злочину, передбаченому в статтях Особливої частини КК, його виконавська діяльність перекриває будь-яку іншу, і дії його повинні кваліфікуватися тільки по статті Особливої частини без посилання на норму Загальної частини, визначаючи функціональну роль співучасників ^[31].

Але такий підхід не є послідовним. Спрощуючи кваліфікацію, він звільняє суд від необхідності у всіх деталях аналізувати й описувати в рішенні всі аспекти діяльності співучасника, і якщо буде встановлено, що він виконував різні ролі у вчиненні злочину, тобто діяв як співвиконавець і одночасно як організатор чи підбурювач, відобразити це в кваліфікації без посилання на відповідні частини статті Загальної частини КК, мабуть, не можливо.

Так, навіть, Ф. Бурчак у своїй праці “Співучасть у злочині: соціальні, кримінологічні і правові аспекти” переглянув свою позицію і погодився, що посилання на статті Загальної частини КК саме у таких випадках є обов’язковим.

Тому можна погодитися з думкою Г. Жаровської, що суміщення функцій та ролей збільшують ступінь суспільної небезпеки співучасника, а тому і повинно відображатися при кваліфікації злочинів, тобто посилання на відповідні частини ст.27 Загальної частини КК України є обов’язковим[32].

Хоча судово-слідча практика виробила такі правила:

1) якщо співучасник (організатор, підбурювач, пособник) виконує функцію виконавця злочину, то його дії повинні кваліфікуватися тільки по статті Особливої частини без посилання на ст. 27 КК.

2) якщо організатор виконує функцію підбурювача чи пособника злочину, то його дії повинні кваліфікуватися по статті Особливої частини та з посиланням лише на ч.3 ст. 27 КК.

3) якщо підбурювач виконує функцію пособника злочину, то його дії повинні кваліфікуватися по статті Особливої частини та з посиланням лише на ч.4 ст. 27 КК.