Кваліфікація повторності злочинів.

Повторністю злочинів визнається вчинення двох або більшої кількості злочинів, передбачених тією ж статтею чи частиною статті Особливої частини КК (ч. 1 ст. 32). Скоєння двох або більшої кількості злочинів, передбачених різними статтями КК, визнається повторним лише у випадках, передбачених Особливою частиною КК.

В судово-слідчій практиці непоодинокі випадки не правильної кваліфікації повторності злочинів.

Згідно вироку Подільського районного суду м. Києва від 27 січня 2003 року Н. засуджено за ч. 1 ст. 185 КК України на три роки позбавлення волі, а на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, із зарахуванням відбутого покарання за попереднім вироком, йому остаточно визначено три роки позбавлення волі; на підставі ст. 75 КК України Н. звільнено від відбування покарання з випробуванням на один рік шість місяців з покладенням на нього на підставі ст. 76 КК України обов'язків не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої системи, повідомляти ці органи про зміну місця проживання і періодично з'являтися для реєстрації в органи кримінально-виконавчої системи.

Як визнав суд, Н. 27 червня 2001 року, перебуваючи на теплоході "Миколаїв", пришвартованому в Київському річковому порту, викрав у капітана К. магнітофон "Айва" вартістю 400 грн.

В апеляційному порядку справа не розглядалася.

У касаційному поданні прокурор ставить питання про скасування вироку в зв'язку з неправильним застосуванням кримінального закону. Вказує, що Н. вчинив кваліфіковану крадіжку (повторну), а суд кваліфікував його дії за ч. 1 ст. 185 КК України, диспозиція якої не містить такої ознаки.

Заслухавши доповідь судді Верховного Суду України, прокурора, яка підтримала подання і просила скасувати вирок, а справу - направити на новий судовий розгляд, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційного подання, колегія суддів дійшла до наступного.

Суд правильно встановив фактичні обставини справи і визнав Н. винуватим у вчиненні крадіжки майна потерпілого К. Проте він помилково кваліфікував ці дії за ч. 1 ст. 185 КК України, оскільки визнав, що винуватий був засуджений вироком Подільського районного суду м. Києва від 15.01.02 р. за ч. 1 ст. 185 КК України до штрафу і протягом року вчинив новий злочин.

Отже, Н. є особою, яка має судимість, а в цьому разі вчинена ним крадіжка 27 червня 2001 року на теплоході „Миколаїв" утворює ознаку повторність. Цю обставину суд не врахував і тому допустився помилки в оцінці злочинних дій засудженого.

Тому, згідно Ухвали колегії суддів Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України від 30 жовтня 2003 року, твердження прокурора про неправильне застосування кримінального закону є слушним, а вирок суду необґрунтованим і таким, що підлягає скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд. Під час якого належить усунути зазначені недоліки і прийняти правильне рішення про відповідальність Н. за вчинені ним дії.

Зважаючи на такі помилки суду, доцільно розглянути основні ознаки, властивості повторності злочинів, визначити правила кваліфікації та відмежувати цей вид множини від одиничних злочинів та інших видів множини.

Ознаки повторності злочинів:

1) особа (група осіб) вчиняє два чи більше самостійних одиничних злочинів. Одиничні злочини, що утворюють повторність, можуть мати різний характер. Конкретизуючи це положення, примітка до ст. 289 КК, наприклад, вказує, що незаконне заволодіння транспортним засобом визнається повторним, якщо воно була вчинена після незаконного заволодіння транспортним засобом або злочину, передбаченого статтями 185, 186, 187, 189 - 191, 262 КК. Тим самим Кримінальний кодекс встановлює, що повторним вважається вчинення злочину хоча б удруге, причо­му має на увазі одиничні самостійні злочини (крадіжка, грабіж тощо). Для поняття повторності не має значення, були два або бі­льше злочинів, закінченими чи один з них був лише готуванням (замахом) до злочину. На визначення повторності не впливають і форми співучасті (крадіжка вчинена за по­передньою змовою групою осіб, а потім — крадіжка організованою групою) і роль, що виконував співучасник у злочині, який утво­рював собою повторність;

2) одиничні злочини, що утворюють повторність, вчиняються неодно­часно, тобто віддалені один від одного певним проміжком часу;

3) для повторності не має значення, була чи не була особа засудже­на за раніше вчинений злочин. Повторність має місце як у випадках, коли за перший із вчинених злочинів особа не була засуджена, так і у випад­ках, коли новий злочин був вчинений після засудження за перший;

4) повторність виключається, якщо за раніше вчинений злочин особа була звільнена від кримінальної відповідальності, закінчилися строки давності чи на цей злочин поширилася амністія або судимість за нього було погашено або знято. Це прямо передбачено у ч. 4 ст. 32 КК: „повторність відсутня, якщо за раніше вчинений злочин особу було звільнено від криміна­льної відповідальності за підставами, встановленими законом, або якщо судимість за цей злочин було погашено або знято”. Цього правила дотримується і судово-слідча практика. Так згідно п. 15 постанови ПВСУ від 26 квітня 2002 р. № 5 "Про судову практику у справах про хабарництво", одержання й давання хабара не можуть кваліфікуватись як вчинені повторно у випадках, коли: судимість за раніше вчинений злочин знята або погашена в передбаченому законом порядку; на момент вчинення особою нового злочину минули строки давності притягнення її до відповідальності за раніше вчинений злочин; особа була звільнена від відповідальності за раніше вчинений злочин у встановленому законом порядку.

В кримінально-правовій літературі виділяють наступні властивості повторності злочинів [137]:

1) у тотожних злочинах (злочи­нах одного виду) кілька окремих (самостійних) діянь, вчинених у різний час (або у різних ситуа­ціях), передбачаються:

а) однією і тією ж статтею чи однією і тією ж частиною статті Особливої части­ни КК (наприклад, перший злочин кваліфікується за ч. 1 ст. 152, а дру­гий — за ч. 3 ст. 152 КК);

б) відпо­відними статтями КК 1960 р. та КК 2001 р., якщо ці статті встановлю­ють відповідальність за один і той же тип (різновид) суспільно небез­печного діяння. Наприклад, пер­ший злочин кваліфікується за ч. 1 ст. 140 КК 1960 р., а другий — за ч. 3 ст. 185 КК 2001 р.

2) у однорідних зло­чинах кілька окремих (самостій­них) діянь, що вчинені у різний час (або у різних ситуаціях), пося­гають на один і той же безпосеред­ній (видовий) об'єкт, вчиняються за однієї і тієї самої форми вини, передбачаються різними статтями Особливої частини КК 2001 р. чи КК 1960 р., якщо:

а) статті, які передбачають відповідальність за такі діяння, прямо вказані в при­мітці, що визначає зміст поняття "повторно"; наприклад, згідно з ч. 1 примітки до ст. 185 КК 2001 р. у ст. ст. 185, 186, 198-191 пов­торним визнається злочин, вчине­ний особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбаче­них цими статтями або ст. ст. 187, 262 цього Кодексу;

б) статті, які передбачають відповідальність за певні діяння, прямо вказані у формулюванні на зразок "...осо­бою, яка раніше вчинила злочин, передбачений..."; наприклад, у ч. 2 ст. 152 КК поряд з поняттям "повторно" вжито формулювання "... особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбаче­них ст. ст. 153—155 цього Кодек­су";

в) формулювання на зразок "особою, яка раніше вчинила,..." хоч і не містить вказівки на конк­ретні статті Особливої частини КК, але по суті стосується кількох од­норідних злочинів; наприклад, пункт "з" ст. 93 КК 1960 р. та пункт 13 ч. 2 ст. 115 КК 2001 р. містять формулювання "вчинене особою, яка раніше вчинила умис­не вбивство"; в даному разі згідно з абзацом 5 пункту 17 постанови Пленуму Верховного Суду Украї­ни від 7 лютого 2003 р. № 2 "Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров'я особи" поняття "умисне вбивство" охоплює не лише злочини, перед­бачені ст. ст. 93, 94 КК 1960 р. та ст. 115 КК 2001 р., а й злочини, передбачені ст. ст. 58, 59, 190-1 КК 1960 р., та злочини, передбачені ст. ст. 112, 348, 379, 400, ч. 4 ст. 404, 443 КК 2001 р.;

г) однорідність злочинів зумовлена пунк­том 17 Прикінцевих та перехідних положень КК 2001 р.; наприклад, перший злочин кваліфікується за ч. 2 ст. 223 КК 1960 р., а другий - за ч. 2 ст. 289 КК 2001 р. Таким чином, кожен зі складів однорід­них злочинів має ознаку (ознаки), які наявні в складі іншого злочину.

В окремих випадках квалiфiкуюча ознака „повторність” не передбачена законодавцем у диспозиціях статей (наприклад ст. ст. 423—426 КК). Отже, не повинна вона бути i в юридичному формулюванні обвинувачення. Повторність у такому випадку має враховуватися лише на загальних пiдставах — як обставина, що обтяжує вiдповiдальнiсть (п. 1 ч. 1 ст. 67 КК). Тому злочиннi дiї вiйськової службової особи, якi були вчиненi в рiзний час i мiстять як однаковi, так i рiзнi ознаки, передбаченi ч. 1 ст. 424 КК, слiд квалiфiкувати тiльки за зазначеною частиною, оскiльки йдеться про тотожнi або однорiднi злочиннi дiї.

Вчиненi в рiзний час вiйськовою службовою особою насильницькi дiї, коли вони розрiзняються за ступенем спричиненої шкоди (наприклад, легкi й тяжкi тiлеснi ушкодження), за iншими квалiфiкуючими ознаками (наприклад, насильницькi дiї iз застосуванням зброї i без її застосування) або за роллю винного у злочинній дiяльностi (одного разу він був безпосереднім виконавцем злочину, іншого — співучасником, а отже, обов’язковим є посилання на ст. 27 КК), за стадiєю вчинення злочину (закінчений злочин i замах на його вчинення, коли посилання на ст. 14 або 15 КК є обов’язковим), мають одержувати самостійну кримінально-правову оцінку[138].

Види повторності: