Кваліфікація дій учасників організованої групи чи злочинної організації.

З ч. 3 ст. 28 КК випливає, що злочин вважається вчиненим організованою групою, якщо в його готуванні або вчиненні брали участь декілька осіб (три і більше), які попередньо зорганізувалися у стійке об’єднання для вчинення злочинів, об’єднаних єдиним планом з розподілом функцій учасників групи, спрямованих на досягнення цього плану, відомого всім учасникам групи.

До обов’язкових ознак, які характеризують цей вид злочинного об’єднання, відносяться:

а) кількісний склад учасників групи – в ній має бути не менше трьох учасників (членів). Це суттєва зміна кількісної ознаки співучасників, яка обмежуватиме визнання групи організованою у порівнянні з раніше діючим законодавством;

б) стійкість групи, яка пов’язується з тривалістю існування та стабільністю складу, тісними стосунками, які характеризуються підпорядкуванням меншості більшості і виділяють об’єднання як єдине ціле, зі своїми правилами поведінки і керівником, який розподіляє ролі учасників, планує їхню злочинну діяльність. Також у ч.3 ст. 28 КК зроблено важливе уточнення стосовно моменту домовленості між співучасниками про створення організованої групи. Мова йде про попереднє зорганізування співучасників у стійке об’єднання. Воно має здійснюватись до вчинення злочинів;

в) наявність між ними спільної мети – вчинення не менше двох злочинів. При цьому не можна погодитися з п.17 проекту постанови Пленуму Верховного Суду України „Про судову практику розгляду кримінальних справ про злочини, які вчинюються організованими злочинними об’єднаннями”, що організована група чи інше стійке злочинне об’єднання можуть бути утворені в окремих випадках для вчинення навіть одного злочину, яке потребує ретельної підготовки до його виконання і за умови, що співучасники здійснюють тривале в часі готування до нього, в процесі якого об’єднання набуває ознак організованого[33]. Тому що це положення є невідповідним ч. 3 ст. 28 КК України. Тому в згаданому проекті постанови автори намагаються законодавче поняття «організованої групи» замінити визначенням, сформульованим з наявних потреб практики. Такий шлях виправлення суперечності між практикою та КК є неприйнятним, зважаючи на той факт, що Пленум Верховного Суду України не має права змінювати Закон.

Хоча судова практика свідчить, що можливі ситуації, коли організована група може бути утворена для вчинення навіть одного злочину. Тому слушною є думка Е. Фесенко, що законодавцю слід врахувати потреби практики і уточнити мету створення організованої групи - вчинення одного чи більше злочинів, як це було зроблено у ч.3 ст. 35 К РФ[34]. У зв’язку з цим, пропонується наступний шлях вирішення цієї ситуації, наприклад, заміни у ч. 3 ст. 28 КК слів «цього та іншого (інших) злочинів» на «цього (цих) злочинів» або доповнення ч. 3 ст. 28 КК словами «група, що вчинила один злочин або створена для вчинення одного злочину також може визнаватися організованою при наявності інших ознак організованої групи»[35];

г) наявність єдиного плану щодо сумісного вчинення цих злочинів;

д) розподіл функцій учасників групи для реалізації єдиного плану вчинення злочинів;

е) всі учасники поінформовані про наявність єдиного плану вчинення злочинів.

На вчинення злочинів організованою групою можуть також указувати спеціалізація злочинної діяльності, наявність матеріальної бази, придбання приміщень, технічних засобів, наявність прикриття злочинної діяльності як своїми силами так і через сторонніх осіб, тощо.

За змістом ч. 3 ст. 28 КК суб’єктом вчинення злочину організованою групою може визнаватись лише та особа, яка є учасником цього об’єднання, і не тільки той, хто брав безпосередню участь у його виконанні, але й той, хто готував злочин.

Тому в тих випадках, коли діяльність цієї групи була припинена (зупинена) на стадії готування злочину чи його готування здійснила організована група, а безпосередньо діяння, що входить до об’єктивної сторони складу злочину, було виконане за відсутності окремих ознак, які характеризують організовану групу, суди мають визнавати такі злочини вчиненими організованою групою.

Тобто виконання злочину може бути здійснено не трьома, а одним чи двома учасниками організованої групи; може мати місце також опосередковане (використовується неповнолітня особа або не суб’єкт злочину) виконання злочину.

Тобто такий різновид співучасті у злочині може проявлятися й у вигляді готування до злочину, вчиненого організованою групою.

Проте в будь-якому випадку має бути доведено, що така група була утворена попередньо; тобто вона уже набула обов’язкових ознак, які її характеризують як організовану.

Також слід ураховувати, що організована група, так само як і злочинна організація чи озброєна банда, на відміну від досягнення між співучасниками попередньої домовленості на вчинення конкретного злочину, не може бути створена одномоментно.

Це досить тривалий у часі процес налагодження тісних, довірливих психологічних стосунків, їх узгодження, добору учасників, розробки конкретного плану дій тощо. Його слід вважати завершеним із того моменту, коли між учасниками досягнуто погодженості дій, відпрацьовано реально-існуючі певні правила поведінки; підпорядкування всіх учасників щодо їх виконання та усвідомлення ними своєї приналежності об’єднанню і проявів турботи зберегти його як психологічного чинника їх консолідації і як результат – зорганізованості.

Можна погодитися з положеннями викладеними в п. 18 проекту постанови Пленуму Верховного Суду України „Про судову практику розгляду кримінальних справ про злочини, які вчинюються організованими злочинними об’єднаннями”, що судам належить з достатньою повнотою досліджувати насамперед природу становлення (утворення) злочинного об’єднання. У мотивувальній частині вироку мають бути окремо наведені конкретні докази щодо моменту утворення об’єднання. Відображатися відомості про те, хто був організатором утворення організованої групи, злочинної організації, протягом якого часу відбувався цей процес, якого характеру стосунки між особами, котрі стали його учасниками або ввійшли до його складу, передували цьому.

В судово-слідчій практиці трапляються ситуації неврахування вказаних обставин.

Вироком судової колегії в кримінальних справах Миколаївського обласного суду від 4 квітня 2001 р. засуджено до позбавлення волі: Б. за сукупністю злочинів, передбачених ст. 69 ч. 3 ст. 142, ст. 208, ч. 1 ст. 222 КК (КК 1960 р.), на вісім років; К.О.О. за сукупністю злочинів, передбачених ст. 69, ч. 3 ст. 142, ч. 1 ст. 222 КК (КК 1960 р.),, на вісім років; К.О.М. за ст. 69 КК (КК 1960 р.), на п'ять років; К. за сукупністю злочинів, передбачених ст. 69, ч. 3 ст. 142 КК (КК 1960 р.),, на шість років; Б.О. за сукупністю злочинів, передбачених ч. 2 ст. 142, ч. 1 ст. 145 КК (КК 1960 р.),, із застосуванням ст. 45 КК (КК 1960 р.), на п'ять років умовно з іспитовим строком три роки.

Суд визнав, що Б. із К.О.О., домовившись між собою, створили в липні 1999 р. банду для вчинення нападів на громадян і, розробивши план дій, залучили до її складу К.О.М., який мав мисливську рушницю, а також К. і неповнолітнього Б.О.

Крім зазначеної рушниці на озброєнні угруповання був виготовлений у грудні 1999 р. К.О.О. та Б. обріз мисливської рушниці, який останній незаконно зберігав, носив при собі й використовував під час нападів.

У період із 24 липня 1999 р. по 6 квітня 2000 р. ця банда в різних складах її учасників вчинила п'ять нападів на громадян: один - на помешкання подружжя П. і чотири - на водіїв автотранспорту.

Розглянувши матеріали справи й обговоривши доводи касаційного подання прокурора, в якому порушувалося питання про скасування вироку, судова колегія в кримінальних справах Верховного Суду України задовольнила його, пославшись на таке.

У мотивувальній частині вироку, обґрунтовуючи кваліфікацію спільно вчинених засудженими злочинних дій (крім неповнолітнього Б.О.) і визнаючи їх винуватими в бандитизмі, суд не навів відповідних доказів на підтвердження всіх висновків щодо цієї частини обвинувачення.

До того ж при дослідженні цього злочину суд фактично припустився змішування співучасті у злочинній діяльності (ст. 69 КК), для якої є характерним злочинний зв'язок суб'єктів безвідносно до його конкретного прояву в окремих епізодах цієї діяльності, зі співучастю у злочині (ст. 19 КК), що характеризується зв'язками суб'єктів, які складаються при вчиненні ними конкретного злочинного посягання.

Сконцентрувавшись на дослідженні нападницьких дій засуджених за кожним з епізодів обвинувачення і оцінивши їх як такі, що вчинені за попереднім зговором групою осіб, суд поверхово з'ясував обставини, що стосуються іншого обов'язкового предмета дослідження кваліфікації бандитизму, а саме: становлення й існування самої банди як одного з різновидів організованої злочинної групи, учасники якої досягають поєднання своїх умислів та встановлюють між собою тісні ієрархічні стосунки не одномоментно (як фактично зазначено у вироку), а на певному етапі розвитку групи.

За змістом ст. 69 КК, відповідальність за бандитський напад настає тільки за умови, що злочинне угруповання було створено попередньо, до його вчинення. Тобто банда на відміну від організованої злочинної групи (яка може бути створена й у процесі злочинної діяльності її учасників) має набути всіх обов'язкових ознак, що характеризують її як цілісне об'єднання осіб, іще до початку вчинення її учасниками нападницьких дій. Таким чином, предметному доказуванню підлягають обставини, котрі свідчать, що таке злочинне об'єднання є стійким організованим угрупованням, і створюють чітке уявлення про його особливість.

Згідно з п. 2 постанови Пленуму Верховного Суду України від 7 липня 1995 р. № 9 "Про судову практику в справах про бандитизм" група вважається стійкою за умови, якщо вона є стабільною і згуртованою, а такою вона може бути тільки тому, що діяльність її учасників побудована виключно на існуванні ієрархічних стосунків і на впроваджених конкретними особами (організаторами чи керівниками) правилах поведінки, які визначають певний рівень підпорядкування всіх учасників групи конкретній особі, котра, в свою чергу, контролює дотримання ними цих правил і певним чином реагує на поведінку тих осіб, які допускають невиконання встановлених правил, і саме в такий спосіб досягається властивий банді рівень згуртованості. З огляду на наведене і з урахуванням роз'яснень Пленуму Верховного Суду України стверджувати в судовому рішенні (як це зробив суд), що засуджені входили до групи, вчинили в її складі декілька озброєних нападів за попередньо відпрацьованим планом з розподілом ролей, і за цими ознаками визнавати групу бандою означає змішувати два схожих за своєю правовою природою види злочинів - бандитизм і розбій, вчинений за попереднім зговором групою осіб.

Суд мав насамперед звернути увагу на пояснення засуджених з приводу тих стосунків, які склалися між ними в групі і визначали їхню поведінку, належно дослідити ці стосунки і дати їм оцінку з відповідним мотивуванням та посиланням на конкретні дані. Як видно з протоколів неодноразових допитів, не лише Б. і Б.О., а й К.О.О. та К.О.М. неодноразово твердили про свої родинні стосунки. Суд же цим обставинам належної уваги не надав і не з'ясував, чи могли саме ці стосунки бути тим чинником, який визначав характер поведінки засуджених, і чи не впливали вони на ступінь згуртованості групи. Будь-яких оцінок зазначеній обставині у вироку не дано.

Залишилися нез'ясованими і ролі Б. та К.О.О. в групі. Маються на увазі їхні дії щодо організації угруповання. По-перше, двоє осіб не можуть зорганізуватись у банду (вони можуть лише узгодити свої наміри), адже в організованій групі, як зазначено вище, існує ієрархічне підпорядкування. По-друге, залишилося без відповіді питання щодо впливу Б., а тим більше К.О.О. на поведінку набагато старшого за віком К.О.М., зокрема чи могли вони підпорядковувати дії останнього інтересам угруповання. Якщо К.О.М. давав згоду лише на участь у розбоях, то чи можна в цьому разі визнавати його учасником угруповання. Оскільки ж саме ця особа мала зброю на початкових етапах злочинних дій засуджених, то виникають питання щодо того, чи справді ця зброя передавалась у розпорядження угруповання, та щодо часу озброєння останнього і можливості визнання його бандою до моменту виготовлення обрізу. Відповідей на всі ці питання у вироку немає.

Таким чином, суд допустив істотну неповноту судового слідства.

Тому колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України 31 травня 2001 року вирок відповідно до вимог ст. 368 КПК скасувала з направленням справи на новий судовий розгляд, під час якого суду запропоновано докладно допитати всіх засуджених, ретельно перевірити їхні показання на попередньому слідстві щодо взаємостосунків і з урахуванням зазначеного дати їм об'єктивну оцінку в сукупності з іншими доказами у справі та залежно від установленого вирішити питання про винуватість чи невинуватість цих осіб у вчиненні інкримінованих їм злочинів [36].

Далі предметом нашого розгляду будуть питання кваліфікації діяльності злочинної організації.

Злочинною визнається організація, яка має у сукупності такі ознаки: стійкість та ієрархічність об’єднання трьох або більше осіб; зорганізованість на основі попередньої змови членів або структурних частин організацій для спільної діяльності; наявність однієї з таких цілей діяльності організації: безпосереднє вчинення тяжких або особливо тяжких злочинів учасниками цієї організації; керівництво чи координація злочинної діяльності інших осіб; забезпечення функціонування як самої злочинної організації, так інших злочинних груп (ч.4 ст.28 КК).

Тобто конструктивними ознаками злочинної організації є:

- кількісний склад організації – в ній має бути не менше трьох осіб, або вона має складатися не менше ніж із двох організованих груп;

- стійкість організації. На значну проблемність щодо правового розуміння цього поняття вказують багато сучасних науковців, відзначаючи, що наведений у Кримінальному кодексі зміст даного поняття є загальним і не відповідає вимозі нормативної чіткості[37]. Тобто для виконання своєї функції термін “стійкість” потребує свого уніфікованого тлумачення і однорідного розуміння та застосування. Новий тлумачний словник української мови дає наступне визначення поняття “стійкий”: здатний витримати зовнішній вплив, протидіяти чомусь [38];

- ієрархічність організації. У довідковій літературі можна знайти наступне визначення поняття “ієрархія”: це послідовне розміщення посад, чинів і таке інше від найнижчих до найвищих у порядку їх підлеглості [39];

- попередня змова учасників (членів) організації або її структурних частин (організованих груп) на спільну злочинну діяльність. Згідно п. 29 проекту постанови Пленуму Верховного Суду України „Про судову практику розгляду кримінальних справ про злочини, які вчинюються організованими злочинними об’єднаннями”, враховуючи те, що між учасниками організованого злочинного об’єднання відбувається розподіл функцій не стільки для вчинення конкретного злочину, скільки для заняття злочинною діяльністю (співучасть у злочинній діяльності), тому цей характер розподілу функцій належить розцінювати як організаційно-технічний, а не юридичний, який притаманний вчиненню злочинів за попередньою змовою групою осіб (співучасть у злочині);

- мета спільної діяльності – безпосереднє вчинення тяжких або особливо тяжких злочинів (не менше двох), керівництво злочинною діяльністю інших осіб чи координація; забезпечення функціонування як самої злочинної організації, так і інших злочинних груп, в тому числі й тих які не є структурними частинами злочинної організації.

На практиці виникатиме питання про критерії розмежування понять „організована група” і „злочинна організація”. При розмежуванні цих понять вирішальним є глибокий аналіз ознак, властивих цим формуванням. Особливе значення має визначення стійкості організованої групи і згуртованості злочинної організації, наявності таких специфічних ознак злочинної організації як ієрархічна структура і спрямованість на вчинення тяжких і особливо тяжких злочинів.

Можна погодитися з тими науковцями, які до специфічних ознак злочинної організації відносять згуртованість, а ознаку стійкості лише для організованої групи^[40].

Згуртованість злочинної організації характеризується такими ознаками як: а) жорстка конспірація; б) жорстка внутрішня дисципліна; в) продумана система технічного оснащення (знаряддя і засоби вчинення злочину); г) чітко визначені тактичні методи діяльності; д) продумана система забезпечення безпеки організації (розвідка, контррозвідка, охоронні групи); е) особливі зв’язки корупційної спрямованості[41].

Слушною є думка І. Іваненко, що аспект стійкості й відрізняє злочинну організацію від організованої групи, якою слід вважати згуртоване і стабільне внутрішньо злочинне об`єднання, яке не піклується з тих чи інших причин про забезпечення свого майбутнього існування, не протидіє зовнішнім впливам. Саме започаткування такого піклування і протидії й говорить, про те, що та чи інша організована злочинна група вже перетворилась в злочинну організацію[42] (С.130)

Також зазначимо, що ієрархічна структура організованим групам взагалі не властива. При спірності питання, до якої форми співучасті віднести конкретне співтовариство злочинців, вирішальним є саме наявність чи відсутність ієрархічної структури.

На це вказує і О. Костенко: фундаментальною властивістю будь-якої організації, в тому числі й злочинної, є те, що це об'єднання людей,структуроване згідно з певними законами. Група, на відміну від організації, – це об'єднання, яке такої структурованості не має. Отже, хоч би то як конструювалася юридична дефініція того явища, яке позначається терміном "організована злочинність", вона має відображати головну його властивість – це така форма об'єднання осіб, яка має структуру, спеціально пристосовану для вчинення злочинів.

Ознаками структурованості такого об'єднання є наявність у ньому: а) влади; б) "статуту"; в) органів. Зазначена властивість і має використовуватися для: 1) відмежування проявів організованої злочинності від злочинів, вчинених одинаками та групами злочинців, які не є організаціями; 2) утворення арсеналу адекватних засобів протидії ^[43].

Стосовно такої ознаки, як спрямованість на вчинення тяжких або особливо тяжких злочинів, що випливає з закону, вона властива лише злочинним організаціям. Між тим, аналіз цілого ряду складів злочинів, які мають таку кваліфікуючу ознаку, як вчинення злочину організованою групою, показує, що вони відносяться до тяжких або особливо тяжких злочинів (ч.4 ст.187 КК). На практиці не виключається створення організованої групи для вчинення саме таких злочинів.

Отже в разі створення організованої групи для вчинення розбійних нападів у наявності є мета — вчинення особливо тяжкого злочину. Між тим, така мета не є обов’язковою для організованої групи.

Злочинна організація — це найбільш небезпечна форма співучасті. У відповідності з цим в Особливій частині Кодексу є статті, які передбачають кримінальну відповідальність за створення і сприяння діяльності злочинних організацій. Наприклад, ч. 1 ст. 255 КК встановлює караність таких діянь, як створення злочинної організації, керівництво такою організацією або участь в ній, участь у злочинах, вчинюваних такою організацією та інші дії.

Отже, особи, які вчиняють злочини в складі злочинної організації, несуть відповідальність за ч. 1 ст. 255 та за статтями, які передбачають відповідальність за вчинені ними конкретні злочини.

Ст. 256 встановлює кримінальну відповідальність за сприяння учасникам злочинних організацій та укриття їх злочинної діяльності. Крім цього є статті в Особливій частині Кодексу, які передбачають спеціальні види злочинних організацій. Це не передбачені законом воєнізовані або збройні формування (ст. 260), терористичні групи та терористичні організації (ч. 4 ст. 258). Ці злочинні організації не ототожнюються з загальним поняттям злочинної організації, а мають свої специфічні ознаки.

У зв’язку з тим, що дії осіб, які вчинюють злочини в складі злочинної організації, кваліфікуються за ч. 1 ст. 255 і відповідними статтями чинного Кодексу в залежності від вчинених злочинів, ця ознака не виступає як кваліфікуюча чи особливо кваліфікуюча для окремих складів злочинів, як це має місце стосовно організованих груп, груп осіб за попередньою змовою, чи груп осіб без такої змови.

При співучасті особливого роду (організована група та злочинна організація), коли співучасники об’єднані змовою на неодноразове вчинення злочинів, зорганізувались з цією метою і між ними встановився тісний зв’язок, кожен із них в юридичному смислі розглядається в якості виконавця злочину незалежно від фактично виконуваної ролі. Так, безпосередньо за ч. 4 ст. 189 КК за вимагання, вчинене організованою групою, несуть відповідальність як ті її учасники, які під погрозою майбутнього насильства вимагали від потерпілого передати майно, так і ті, яким в подальшому воно фактично було передане, а також ті, хто “вичислив” потерпілого.

Організатор (керівник) злочинного угрупування крім відповідальності за організацію і керівництво ним відповідає за всі злочини, які скоєні угрупуванням під його безпосереднім керівництвом або охоплювались його умислом. Це положення передбачене у ч. 1 ст. 30 КК: “Організатор організованої групи чи злочинної організації підлягає кримінальній відповідальності за всі злочини, вчинені організованою групою чи злочинною організацією, якщо вони охоплювалися його умислом”.

А у ч. 2 ст. 30 КК зазначено: “Інші учасники організованої групи чи злочинної організації підлягають кримінальній відповідальності за злочини, у підготовці або вчиненні яких вони брали участь, незалежно від тієї ролі, яку виконував у злочині кожен із них.

Дії кожного із учасників організованої групи (злочинної організації) кваліфікуються безпосередньо за тією статтею або частиною статті Особливої частини КК, яка передбачає дану форму співучасті в якості кваліфікуючої обставини (ч. 5 ст. 185), або самостійного злочину (ст. 255 КК – Створення злочинної організації). Не можуть бути інкриміновані учаснику організованої групи (злочинної організації) ті злочини, які скоєні без його участі і не охоплювались його умислом.

При з’ясуванні змісту і спрямованості умислу учасника того чи іншого виду злочинного об’єднання, слід виходити із двовимірного предмету дослідження: злочинної діяльності всього злочинного об’єднання і конкретних злочинних діянь його учасників.

До суб’єктивних ознак організованої злочинної діяльності слід відносити взаємну обізнаність учасників організованої групи чи злочинної організації та наявність умислу при вчиненні злочинів.

Ураховуючи законспірований, у деяких випадках, характер злочинної діяльності таких груп та організацій, окремі його учасники можуть і не знати всіх учасників об’єднання, але кожний учасник має бути обізнаний про своє перебування у складі такого формування, знає про особливість своєї поведінки в ньому і безпосередні функції щодо виконання єдиного плану злочинної діяльності.

У тому разі, коли окремі учасники організованої злочинної групи або організації самостійно без решти учасників вчиняють злочини для задоволення власних потреб, такі діяння не можуть визнаватись як вчинені у складі цього злочинного формування і кваліфікуватися за відповідною статтею КК, оскільки група (організація) може вчиняти лише ті злочини, які входять до відпрацьованого ними плану. Тобто злочинні діяння будь-якого учасника (навіть одного) завжди заплановані і спрямовані на досягнення плану, відомого всім учасникам групи.

Згідно п. 35 проекту постанови Пленуму Верховного Суду України „Про судову практику розгляду кримінальних справ про злочини, які вчинюються організованими злочинними об’єднаннями”, якщо розрізнені діяння вчинюються декількома особами і відсутні докази щодо їх вчинення на єдиний результат - це є свідченням того, що дана група взагалі не набула ознак стійкості й зорганізованості. Тому підстав для визнання її організованою групою чи іншим видом організованого злочинного об’єднання, немає.

Тому при вирішенні питання членства особи в організованій групі потрібно враховувати не лише її участь у вчиненні злочину разом з іншими особами, котрі входять до складу організованої групи, але й зміст її вини. Насамперед, усвідомлення нею свого членства в цьому злочинному об’єднанні і те, що така особа виконує покладені на неї в угрупованні обов’язки.

Особа вважається учасником злочинної організації з моменту вступу до неї; з цього ж моменту злочин визнається закінченим і добровільна відмова від такого злочину неможлива. У разі, коли особа усвідомлює факт вступу в організовану групу, тобто посвячена щодо намірів об’єднання, ознайомлена з правилами поведінки, знає свої обов’язки в групі, тривалість її перебування у цьому об’єднанні не впливає на кваліфікацію її злочинних дій, вчинених у складі організованої групи. З інших обставин дії такої особи, яка вчинила злочин з учасниками організованої групи, необхідно кваліфікувати як вчинені за попередньою змовою групою осіб, в залежності від ролі, яку вона виконувала.

Спроба учасника злочинної організації оцінюється не як добровільна відмова, а як дієве каяття. Добровільна відмова можлива лише до моменту вступу в злочинну організацію.

Добровільна відмова учасника злочинної організації може мати місце лише стосовно окремих злочинів, вчинюваних організацією (вбивство при бандитизмі тощо). При цьому учасник організації повинен діяти активно – відвернути суспільно небезпечні наслідки.

В контексті цього питання слід розглянути кваліфікацію бандитизму (ст. 257 КК).

Так під бандою слід розуміти озброєну організовану групу чи озброєну злочинну організацію, члени яких або структурні частини якої (злочинної організації) попередньо об’єдналися з метою вчинення нападів (нападу) на підприємства, установи, організації чи окремих осіб.

Обов’язковими ознаками банди є:

1) це організована група чи злочинна організація;

2) наявність хоча б у одного з її членів будь-якої вогнепальної або холодної зброї, про яку відомо іншим учасника цього злочинного об’єднання, які усвідомлюють можливість використання цих предметів при вчиненні нападів;

3) мета створення її для вчинення нападів на підприємства, установи, організації чи окремих осіб. При цьому під нападом треба розуміти дії, спрямовані на досягнення злочинного результату шляхом застосування насильства над потерпілим чи створенням загрози його застосування.

Організація банди за своєю правовою природою схожа діянням щодо створення організованої групи чи злочинної організації, і має відмінність у тому, що поєднання умислів осіб здійснюється з метою вчинення не будь-яких злочинів, а саме нападницьких. Тому при відпрацюванні майбутньої злочинної діяльності її учасники посвячуються і про наявність в об’єднанні зброї, яка має застосовуватись під час нападів на підприємства, установи, організації чи на окремих громадян.

Об’єднавчий процес утворення банди належить вважати завершеним з того моменту, коли до початку готування до вчинення нападницького діяння взаємостосунки між співучасниками набули такого рівня узгодженості і стійкості, які б давали підстави визнавати їх такими, що характеризують існування організованої групи чи злочинної організації, а процес їхніх утворень був пов’язаний з озброюванням і мотивувався метою вчинення нападів.

Участь у банді, так само як і в організованій групі чи злочинній організації, передбачає членство особи у цьому злочинному об’єднанні, яке набувається нею під час організації банди чи шляхом вступу до уже створеної банди.

Участь в банді може полягати не лише в участі у вчинюваних нею нападах, але й у вчиненні конкретних дій, спрямованих на створення сприятливих умов функціонування угруповання (надання транспорту, матеріально-технічного забезпечення, приміщень, зберігання зброї, злочинно набутого майна, коштів, пошуку об’єктів, тощо).

Сам по собі факт вступу особи до озброєної банди має розцінюватись як бандитизм у формі участі особи в озброєній банді, незалежно від того які конкретні дії вона виконувала під час такого перебування в цьому злочинному об’єднанні.

Тобто дії особи щодо набуття нею членства в озброєній банді, навіть за умови, що вона не брала участі у вчинюваних бандою нападах чи інших злочинах, за своїми ознаками утворюють склад злочину, передбачений ст. 257 КК.

У тому разі, коли буде доведено, що особа, яка вступила до такого цього злочинного об’єднання, не усвідомлювала, що воно є озброєним і створеним лише для вчинення нападів, то її дії мають розцінюватись в залежності від того, які конкретно злочини вона вчинили і яка форма співучасті була в основі озброєної банди, - організована група чи злочинна організація.

Дії особи, яка не є членом банди, але усвідомлює свою участь у вчинюваному бандою злочині, належить розцінювати як пособництво бандитизму і співучасть у вчиненні конкретного злочину, який вчиняє банда. Кваліфікуватись такі дії цієї особи належить за ч.5 ст. 27, ст. 257 КК та іншою статтею Особливої частини КК у залежності від ролі, яку вона виконувала у цьому злочині.

Згідно п. 57 проекту постанови Пленуму Верховного Суду України „Про судову практику розгляду кримінальних справ про злочини, які вчинюються організованими злочинними об’єднаннями” судам належить ураховувати, що оскільки законодавче визначення бандитизму в ст. 257 КК не передбачає ні в якості обов’язкового елементу складу цього злочину якихось конкретних цілей вчинюваних нею нападів, ні відповідальності за вчинення членами банди під час нападу злочинних дій, які утворюють самостійні склади злочинів (окрім відповідальності за організацію банди, участі в такій банді та в вчинюваних нею нападах), то у цих випадках належить керуватися положеннями ст. 33 КК, згідно з якими при сукупності злочинів кожен із них підлягає кваліфікації за відповідною статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.

Це правило є прийнятним і стосовно кваліфікації вчинення злочинів іншими злочинними організаціями, крім злочинів, які вчиняються не передбаченими законом воєнізованими або збройними формуваннями (ч. ч. 4, 5 ст. 260 КК). В зв’язку з цим, є логічним пропозиція В. Навроцького щодо виключення з КК відповідних частин (3 та 4) ст. 260 КК, тому що таке вирішення дозволить не тільки спростити застосування кримінального закону, але й базується на принципах кримінально-правової кваліфікації[44].