Кваліфікація при конкуренції загальної і спеціальної норми.

При конкуренції загальної та спеціальної норми одна з них (загальна) охоплює визначене коло діянь, а інша (спеціальна) - частину цього кола, тобто різновиди діянь, передбачених загальною нормою. Взаємозв’язок між ними характеризується співвідношенням понять “рід - вид”.^[80]

Конкуренція загальної та спеціальної норми, за О. Маріним, це зумовлена наявністю в кримінальному законодавстві двох норм, одна з яких є загальною (визначає певне коло діянь як злочини), інша - спеціальною (виділяє з цього кола певні діяння як самостійні злочини, спеціалізує кримінально-правове регулювання) нетипова ситуація у правозастосуванні, коли при кримінально-правовій оцінці одного суспільно небезпечного діяння на застосування претендують обидві ці норми^[81].

Конкуренція загальної і спеціальної кримінально-правових норм виникає з прагнення законодавця диференцію­вати кримінальну відповідальність шляхом виділення із за­гальної норми спеціальних норм, які передбачають або більш сувору або пом'якшену відповідальність порівняно із загальною нормою. Наприклад, загальною нормою про від­повідальність за умисне вбивство особи чи її близького родича у зв'язку з виконанням цією особою службового або громадського обов'язку є п. 8 ч. 2 ст. 115 КК. Але законодавець вважає, що навмисне вбивство вчинюється за дуже різних обставин, які суттєво обтяжують відпові­дальність (вбивство державного діяча, працівника правоохоронного органу, судді і т.п.). Щоб зробити відповідальність і покарання за вбивство відповідними цим обставинам, за­конодавець виділив із загальної норми п. 8 ч. 2 ст. 115 КК спеціальні норми: 112, 348, 379, 400, ч. 4 ст. 404, ст. 443 КК. Так, згідно п. 12. постанови ПВСУ „Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров'я особи” від 7 лютого 2003 р. №2, умисне вбивство або замах на вбивство державного чи громадського діяча, працівника правоохоронного органу чи його близьких родичів, члена громадського формування з охорони громадського порядку і державного кордону або військовослужбовця, судді, народного засідателя чи присяжного або їх близьких родичів, захисника чи представника особи або їх близьких родичів, начальника військової служби чи іншої особи, яка виконує обов'язки з військової служби, представника іноземної держави або іншої особи, яка має міжнародний захист, за наявності відповідних підстав належить кваліфікувати тільки за статтями 112, 348, 379, 400, ч. 4 ст. 404, ст. 443 КК. Разом з тим, коли умисне вбивство зазначених осіб чи замах на нього вчинені за інших обтяжуючих обставин, передбачених ч. 2 ст. 115 КК, дії винної особи додатково кваліфікуються і за відповідними пунктами цієї статті.

Це, безумовно, відповідає принципу повноти кваліфікації, але така кваліфікація порушує в той же час принцип недопустимості подвійного вмінення. Тобто, за один злочин особа несе відповідальність по двом нормам, що порушує положення, передбачене в ст. 61 Конституції України „Ніхто не може бути двічі притягнений до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення”. Тому вважається за доцільне переглянути згадане положення ППВСУ.

Також, можна навести й інші приклади виділення із загальної норми спеціальних норм: із загальної норми ст. 364 КК виділено спеціальні норми про відповідальність за службові злочини: ст. 368 КК — зловживання владою чи службовими повнова­женнями за одержання хабара (грошей, цінностей і т.п.); ст. 366 КК — зловживання службовими повноваженнями шляхом службового підроблення і т.п. Оскільки при конку­ренції кримінально-правових норм кваліфікації підлягає один злочин, то вирішення конкуренції полягає в засто­суванні до вчиненого діяння однієї із усіх конкуруючих норм.

Такого ж правила дотримується і судова практика, так згідно п.3 постанови Пленуму Верховного Суду України від 27 лютого 2004 р. № 2 „Про застосування судами законодавства про відповідальність за втягнення неповнолітніх у злочинну чи іншу антигромадську діяльність” відповідальність дорослих осіб за втягнення неповнолітніх у злочинну чи іншу антигромадську діяльність встановлена не тільки ст. 304 КК, а й іншими статтями КК (ч. 3 ст. 300, ч. 3 ст. 301, ч. 3 ст. 302, ч. 3 ст. 303, ч. 3 ст. 307, ч. 3 ст. 309, ч. 2 ст. 315, ч. 2 ст. 317, статтями 323 і 324), котрі є щодо неї спеціальними нормами. У разі вчинення злочину, передбаченого спеціальною нормою, кваліфікувати дії винної особи ще й за ст. 304 КК не потрібно. В конкуренції вказаного виду приймають участь, принаймні, дві норми, одна з яких носить загальний характер, а інша - спеціальний, а взаємозв’язок між ними має характер підпорядкування за об’ємом.

Так, наприклад, конкурують між собою ст.255 КК “Створення злочинної організації” і ч.4 ст. 258 КК “Терористичний акт”. Кримінально-правова норма, передбачена ч.4 ст. 258 КК є спеціальною по відношенню до загальної ст.255 КК. Тому при конкуренції застосовується лише ч.4 ст.258 КК, яка повністю охоплює створення терористичної організації, що є різновидом злочинної організації.

В кримінально-правовій теорії відзначається, що загальною або простою нормою називають закон, який передбачає кримінальну відповідальність за злочин, що вчинений без таких пом’якшуючих та без таких обтяжуючих обставин, які впливають на кваліфікацію даного злочину. Спеціальною нормою буде закон, який передбачає кримінальну відповідальність за злочин, вчинений принаймні за однієї такої пом’якшуючої обставини (це буде привілейована норма) або принаймні за однієї такої обтяжуючої обставини (це буде кваліфікована норма), кожна з яких впливає на кваліфікацію даного злочину.^[82] Тобто, спеціальна норма, це норма, в якій законодавець, виділяючи її із загальної, спеціально наголошує на певних ознаках, з якими пов’язується відповідальність саме за цією кримінально-правовою нормою.

Співставлення загальних та спеціальних норм показує, що загальна норма ширша за об’ємом, тобто охоплює більше коло діянь, ніж спеціальна, але остання містить більше ознак, за рахунок яких вона і виділяється з загальної. У випадках конкуренції загальної та спеціальної норм чітко проявляється описаний вище закон зворотнього співвідношення об’єму та змісту поняття (в даному випадку поняття спеціальної кримінально-правової норми: із збільшенням кількості закріплених у кримінальному законі ознак, відповідно, зменшується коло суспільних відносин, які піддаються кримінально-правовій охороні і таким чином - об’єм регулювання (впливу) спеціальної кримінально-правової норми).

Як випливає з наведеного вище, найбільш простий спосіб утворення спеціальних норм полягає в тому, що основні елементи складу не змінюються, а поява його різновидів пов’язана із введенням кваліфікуючих (обтяжуючих) або привілейованих (пом’якшуючих) обставин.

Слід погодитись із О. Маріним, що для правильного вирішення конкуренції загальної та спеціальної норм важливе значення має класифікація спеціальних норм і як наслідок - класифікація підвидів конкуренції у межах співвідношення загальної та спеціальної норм^[83].

Значний внесок в розробку цього аспекту проблеми вніс російський вчений М. Свідлов, який запропонував три підстави класифікації: предмет кримінально-правового регулювання, його межі, об’єкт охорони.

За предметом М. Свідловвиділив такі норми:

а) абсолютно спеціальні до яких відносяться спеціальні норми, які передбачають відповідальність за посягання, однорідні з тими, що передбачені загальною нормою;

б) відносно спеціальні, які виділилися з декількох загальних, а також ті, які, хоча й були виділені з однієї загальної, але передбачають відповідальність за поведінку, яка раніше не регулювалась кримінальним правом.^[84]

За об’єктом вчений виділів такі два види норм:

а) спеціальні норми, які мають однакові з загальними основний об’єкт (однооб’єктні);

б) спеціальні норми, що відрізняються за об’єктом від відповідних загальних, тобто двооб’єктні, які мають основний та додатковий об’єкти.^[85]

В кримінально-правовій літературі одностайно пропонується правило виходу з такої нетипової ситуації правозастосування: в цих випадках повинна застосовуватись лише спеціальна норма^[86].

Правильність цього положення не викликає сумнівів. Таке вирішення цього виду конкуренції ґрунтується на волі законодавця, який, виділивши спеціальну норму, вказав — при наявності ознак, передбачених спеціальною нормою, повинна застосовуватися саме вона.

Проте, це лише один бік проблеми. З іншої сторони, важливими видаються такі висловлені в літературі положення: якщо у вчиненому відсутня яка-небудь ознака спеціальної норми, то замість неї застосовується загальна; одночасна кваліфікація за загальною та спеціальною нормами можлива лише у випадках реальної сукупності злочинів; співвідношення санкцій загальної та спеціальної норм для кваліфікації значення не має.^[87]

З одного боку ці положення не викликають сумнівів, з іншого – в сучасному КК законодавець не завжди обгрунтовано визначає розміри та види покарань в санкціях загальної та спеціальної норм. Так це питання може бути вирішено, якщо різниця в санкціях не суттєва.

Так, слід згадати спірну ситуацію, яка неоднозначно тлумачиться в судово-слідчій практиці, а також в теорії кримінального права: „як кваліфікувати вбивство працівника правоохоронного органу у зв’язку з виконанням ним службових обов’язків?”

На перший погляд, це регламентовано в п.12 постанови ПВСУ від 7 лютого 2003 р. № 2 „Про судову практику у справах про злочини проти життя та здоров’я особи”: умисне вбивство або замах на вбивство працівника правоохоронного органу чи його близьких родичів, члена громадського формування з охорони громадського порядку і державного кордону або військовослужбовця, за наявності відповідних підстав належить кваліфікувати тільки за статтею 348 КК.

Це відповідає загальним правилам конкуренції: при конкуренції загальної норми (п.8 ч.2 ст.115 КК) і спеціальної (ст. 348 КК) застосовується лише спеціальна норма. Хоча при цьому в постанові забули згадати, що покарання за п.8 ч.2 ст.115 КК (карається позбавленням волі на строк від десяти до п'ятнадцяти років або довічним позбавленням волі, з конфіскацією майна у випадку, передбаченому пунктом 6 частини другої ст. 115) є більш суворим ніж за ст. 348 КК (караються позбавленням волі на строк від дев'яти до п'ятнадцяти років або довічним позбавленням волі).

Така редакція санкцій дозволяє окремим науковцям вказувати на можливість кваліфікації за сукупністю злочинів.

Щоб виключити всі сумніви на користь згаданого правила кваліфікації, слід доповнити п.12 вищевказаної постанови таким положенням: „ при вбивстві працівника правоохоронного органу...покарання не повинно бути меншим ніж 10 років позбавлення волі. А у випадку замаху на вбивство працівника правоохоронного органу...покарання може бути і меншим 10 років позбавлення волі.”

Таке положення допоможе не уникнути злочинцю більш суворої відповідальності за дійсно особливо тяжкий злочин, який є спеціальним складом. Це правило може стосуватися і конкуренції ч.4 ст. 187 КК і ст. 257 КК.

Далі розглянемо ситуацію, коли різниця в санкціях досить суттєва. Так, згідно п. 17 постанови Пленуму Верховного Суду України від 26 грудня 2003 р. № 15 «Про судову практику у справах про перевищення влади або службових повноважень» між статтями 365 і 371 КК існує конкуренція загальної та спеціальної норми відповідно. В той за ч.1 ст. 365 КК передбачено максимальне покарання у виді позбавлення волі від 2 до 5 років, а за ч.1 ст. 371 КК – обмеження волі до 3 років. Тобто спеціальний склад карається значно менш суворо ніж загальний. Така сама ситуація виникає при конкуренції ч.3 ст. 364 КК (загальної норми) та ч. 2 ст. 248 КК (спеціальної норми), коли лісник зловживаючи владою незаконно полює. Звичайно, це потребує перегляд санкції ч.1 ст. 371 КК (ч.2 ст. 248 КК). Але виникає питання, що робити правозастосовним органам саме зараз? Згадана постанова ПВСУ вказує, що слід застосовувати лише спеціальний склад злочину.

Хоча Г. Анісімов вважає, що у такому випадку, щоб винний не уник відповідальності за більш небезпечний злочин (перевищення влади - ст.365 КК), імовірно, варто вдаватися до “штучної” сукупності й застосовувати не тільки вказані статті, а й ст.365 КК[88].

Далі розглянемо місце вказаних норм в структурі КК. Вони можуть міститься в двох (або більше) статтях КК або можуть закріплені у різних частинах (пунктах) однієї статті КК.

При цьому статті кримінального закону можуть міститися в різних розділах, а частини однієї статті КК можуть містити норми про самостійні склади злочинів, які не співвідносяться як загальна та спеціальна.

Так, згідно п. 16 постанови Пленуму Верховного Суду України від 25 квітня 2003 р. № 3 „Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності” кожна частина ст. 204 КК передбачає самостійний склад злочину, тому за наявності підстав дії винної особи мають кваліфікуватися за сукупністю цих злочинів.

Отже, формального критерію виявлення конкурентності принаймні двох кримінально-правових норм не існує й існувати не може. З цього приводу доцільно відзначити таку закономірність. Як правило, незалежно від місця розташування спеціальної норми, її мовний вираз завжди містить вказівку на наявність норми загальної. Це може бути або назва статті Особливої частини КК або слова “ті ж дії”, “таке ж діяння” і тому подібне. Така ситуація спостерігається, наприклад, у кримінально-правових нормах, які встановлюють відповідальність за вбивства (ст.ст. 115-118 КК України 2001р.). Застосування в деяких статтях КК терміну “посягання (112, 348, 379, 443 КК України 2001р.) не змінює змісту вказаних норм, переносячи момент закінчення цих суспільно небезпечних посягань на стадію замаху. Але, знов ж таки це правило не є універсальним, оскільки, наприклад, ст.119 КК України 2001р. також містить термін “вбивство” і встановлює відповідальність за вбивство через необережність, норма про яке не може бути спеціальною по відношенню до так званого “простого” вбивства, передбаченого ч.1 ст.115 КК України 2001р.

Таким чином, видається, необхідно підтримати висловлену в літературі пропозицію, що при такому порівнянні слід керуватися загальним методологічним принципом про співвідношення загального та окремого.^[89] В спеціальній нормі обов’язково повинні міститися всі ознаки загальної норми, в той же час, спеціальна норма повинна містити і свої, специфічні ознаки, які виділяють її із загальної норми.^[90] Іншими словами, ознаки складу злочину, передбачені в загальній нормі, повинні бути відображені у нормі спеціальній й крім них, в спеціальній нормі повинні міститися й інші ознаки, які деталізують, конкретизують (але не відмежовують) ознаки складу, що закріплений в загальній нормі.

Отже, при кваліфікації злочинів при конкуренції загальної та спеціальної кримінально-правових норм слід користуватися такими правилами:

1) Винна особа вчинила один злочин. Якщо ж винна особа вчинила два або більше (кілька) злочинів, то кваліфікація цих злочинів залежатиме від виду сукупності злочинів. Згідно п. 17 постанови ПВСУ „Про судову практику у справах про перевищення влади або службових повноважень” від 26 грудня 2003 р. № 15, злочини, відповідальність за які передбачена ч. 2 ст. 157 КК (перешкоджання здійсненню виборчого права), ч. 2 ст. 162 (порушення недоторканності житла), статтями 371–373 (завідомо незаконні затримання, привід або арешт, притягнення завідомо невинного до кримінальної відповідальності, примушування давати показання) та ч. 2 ст. 376 КК (втручання в діяльність судових органів), являють собою спеціальні види перевищення влади або службових повноважень. Кваліфікація дій виконавців і співучасників цих злочинів ще й за ст. 365 цього Кодексу можлива лише за наявності реальної сукупності останніх.

2) Встановити, що за вчинене суспільно небезпечне діяння кримінальна відповідальність передбачена двома або більше кримінально-правовими нормами.

3) Встановити характер співвідношення таких наявних двох кримінально-правових норм, визначити яка з них є загальною, а яка - спеціальною (для цього необхідно використовувати загальні правила визначення співвідношення загального та особливого). Співвідношення загальної і спеціальної кримінально-правових норм є відносним, оскільки певна кримінально-правова норма може бути загальною відносно однієї і спе­ціальною відносно іншої норми. Зокрема норма п. "8" ч.2 ст. 115 є спеціальною (з обтяжуючими відповідальність обста­винами) відносно загальної норми ч.1 ст. 115 КК, але вона є загальною нормою, що передбачає відповідальність за вбивство у зв'язку із службовою діяльністю потерпілого, відносно норм, передбачених статтями 112 і 348 КК, які відносно п. "8" ч.2 ст. 115 КК є спеціальними нормами. Норма, передбачена ст. 366 КК є спеціальною відносно загальної норми, передбаченої ст. 364 КК, але вона є загальною відносно норм, що передбачають відповідаль­ність за інші види спеціальної службової підробки до­кументів — статті 372 і 375 КК. Отже, положення про те, що при конкуренції загальної та спеціальної норм застосовується норма спеціальна, відноситься до числа загальновизнаних.

4) Кваліфікувати вчинене за спеціальною нормою. Цього правила не завжди дотримується судова практика.

Так, вироком Дзержинського районного суду м. Харкова від 16 жовтня 2002 р. Х. засуджено: за ч. 1 ст. 190 КК — на три роки обмеження волі, за ч. 2 ст. 190 КК — на три роки позбавлення волі, а за сукупністю злочинів на підставі ст. 70 КК — на три роки позбавлення волі. В апеляційному порядку справа не розглядалася.

Х. визнано винним у тому, що він, виконуючи обов’язки адміністратора товариства з обмеженою відповідальністю, у період із 21 вересня 2000 р. по 7 квітня 2001 р. шляхом обману і зловживання довірою під час оформлення нарядів-замовлень на ремонт автомобілів та надання інших послуг громадянам станцією технічного обслуговування товариства заволодів чужим майном на суму 5 тис. 31 грн., вчинивши ці дії повторно і завдавши потерпілим значної шкоди.

У касаційній скарзі захисник, не оспорюючи доведеності вини Х. у вчиненому, просив змінити вирок — застосувати щодо засудженого ч. 4 ст. 70 замість ст. 71 КК, а також пом’якшити йому покарання за ч. 2 ст. 190 КК, обравши таке, яке не пов’язане з реальним позбавленням волі. При цьому захисник посилався на те, що суд не врахував позитивних даних про особу засудженого і відсутності обтяжуючих відповідальність обставин, а тому обране йому за ч. 2 ст. 190 КК максимальне покарання є надмірно суворим.

Заслухавши доповідача, думку прокурора про необхідність часткового задоволення скарги захисника та зміни вироку, обговоривши наведені у касаційній скарзі доводи, колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України частково задовольнила касаційну скаргу з таких підстав.

Як видно з матеріалів справи, висновок суду про доведеність вини Х. у заволодінні чужим майном шляхом шахрайства за викладених у вироку обставин, вчиненому повторно із завданням значної шкоди потерпілим, ґрунтується на зібраних доказах, яким дано належну оцінку. Суд зазначив у вироку розмір викраденого майна за кожним повторним епізодом злочинної діяльності, правильно кваліфікувавши дії Х. за ч. 2 ст. 190 КК. Водночас суд помилково кваліфікував дії засудженого ще й за ч. 1 цієї статті.

Оскільки за фактичними обставинами справи всі дії Х., пов’язані із заволодінням чужим майном, охоплюються диспозицією ч. 2 ст. 190 КК і додаткової кваліфікації за ч. 1 зазначеної статті не потребують, то касаційний суд визнав за необхідне виключити з вироку цю кваліфікацію як зайву і відповідно — покарання, призначене засудженому за сукупністю злочинів на підставі ст. 70 КК.

З урахуванням наведеного колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України вирок змінила, виключивши як зайву кваліфікацію дій засудженого за ч. 1 ст. 190 КК, а також покарання, призначене йому за сукупністю злочинів на підставі ст. 70 КК, і визнала Х. засудженим за ч. 2 ст. 190 КК на три роки позбавлення волі [91].

Тобто, в наведеному прикладі районний суд не застосував вищезгадане правило, що при конкуренції загальної норми (ч.1 ст.190 КК) та спеціальної норми (ч.2 ст.190 КК) застосовується лише спеціальна норма.

Крім того, це правило останнім часом знайшло закріплення у Кримінальних кодексах окремих зарубіжних держав.^[92]

На наш погляд, при вирішенні цього питання позитивним є практика законодавця Російської Федерації, який на нормативному рівні закріпив правила кваліфікації при конкуренції загальної і спеціальної норм. В ч.3 ст.17 КК РФ сказано: “Якщо злочин передбачено загальною і спеціальною нормами, сукупність злочинів відсутня і кримінальна відповідальність наступає за спеціальними нормами”[93].

Також у ст. 8 КК Іспанії зазначено, що „при конкуренції двох чи більше норм цього Кодексу, які не включені в ст.ст. 73-79, діяння кваліфікується з врахуванням наступних правил:

1. Спеціальна норма має перевагу над загальною.

2. Додаткова норма застосовується лише у випадках відсутності головної, якщо з’ясована ця додатковість.

3. Більш широка або складна норма поглинає окремі порушення закону.

4. При відсутності таких критеріїв більш сувора норма виключає застосування норми з меншою санкцією^[94].

5) У випадках встановлення відсутності такої конкуренції, це може полягати у невиявленні в ознаках діяння ознак спеціальної норми, - провести кваліфікацію за загальною нормою.

6) При встановленні реальної сукупності злочинів, передбачених потенційно конкуруючими нормами, встановити відсутність конкуренції та кваліфікувати діяння за сукупністю кримінально-правових норм.