Конкуренція кваліфікуючих чи пом'якшуючих ознак складу злочину.

Наступним видом конкуренції є конкуренція кваліфікуючих чи пом'якшуючих ознак складу злочину. Ставлення до цього виду конкуренції в теорії кримінального права досить різне. Одні вчені не вважають доцільним виділяти цей вид конкуренції.

Так, В. Кудрявцев розглядає співвідношення конкуруючих спеціальних норм при висвітленні питань конкуренції загальної та спеціальної норм, зазначаючи при цьому, що складніше вирішується питання про конкуренцію пунктів (частин), один з яких передбачає обтяжуючі, а інші - пом’якшуючі обставини. В тих випадках, коли обтяжуючі (кваліфікуючі) ознаки прямо визначені, а пом’якшуючі лише згадані в загальній формі, пункти з обтяжуючими ознаками слід вважати спеціальними нормами та їх застосовувати при конкуренції. Важче, пише він, обрати правильну кваліфікацію, коли пом’якшуючі та обтяжуючі ознаки сформульовані конкретно та визначено. В цьому випадку наявна конкуренція між двома спеціальними нормами, й для того, щоб обрати одну з них, необхідно керуватися якимись іншими правилами.^[111] По-суті, подані науковцем рекомендації, не суперечать загальновизнаним в теорії кримінального права підходам до вирішення цього питання.

Інша позиція полягає в тому, що це є самостійним видом конкуренції, яка, в той же час має різні назви: конкуренції спеціальних норм чиконкуренція тотожних та однорідних складів злочинів з різним ступенем суспільної небезпеки чи кваліфікуючих чи пом'якшуючих ознак складу злочину. Вважаємо, що це не є принциповим питанням, але, враховуючи положення навчальної програми вищого навчального закладу з „Теорії кваліфікації злочинів”, вважаємо доцільним зупинитися на останній назві цього виду конкуренції. Також, враховуючи, що питання „Конкуренція кваліфікуючих чи пом'якшуючих ознак складу злочину” охоплюється темою „Кваліфікація злочинів при конкуренції кримінально-правових норм” вважаємо не доцільним розглядати це питання окремо в самостійній темі[112].

Існування конкуренції спеціальних норм у кримінальному праві визнається практично всіма науковцями, які досліджували питання конкуренції кримінально-правових норм. Так, В. Малков зазначає, що для виділення таких видів конкуренції, як загальної та спеціальної норм, спеціальних норм, повної та неповної конкуренції, є підстави.^[113]

При визначенні співвідношення конкуруючих норм у даному виді конкуренції важливим є виділення чітких критеріїв, на підставі яких здійснюється віднесення тих чи інших ситуації до конкуренції саме цього виду. В літературі питання визначення поняття конкуренції спеціальних норм між собою не знайшло однозначного вирішення.

Досить широко розглядає цей вид конкуренції й В. Малихін. Він відзначив, що конкуренція спеціальних норм має декілька різновидів: а) конкуренція між двома кваліфікованими складами з обтяжуючими ознаками різної тяжкості; б) конкуренція між складом з обтяжуючими обставинами та складом з пом’якшуючими обставинами.^[114] Не дивлячись на те, що у наведеному переліку не згадані всі можливі співвідношення спеціальних норм (не згадано про конкуренцію між спеціальними нормами, що містять привілейований та особливо привілейований склади злочинів), даний підхід можна визнати таким, що значно розширює межі розглядуваного поняття. Це обумовлено фактично однією причиною - відсутністю з’ясування характеру взаємозв’язку між конкуруючими спеціальними нормами, що не встановлює “кордонів” для віднесення тих чи інших ситуацій правозастосування до вказаного виду конкуренції.

Так само розширено тлумачить конкуренцію спеціальних норм й Б. Курінов. Він зазначає, що ця ситуація виникає в тих випадках, коли вчинене діяння одночасно підпадає під ознаки двох чи більше спеціальних норм. В практиці, пише автор, зустрічаються: конкуренція спеціальних норм з пом’якшуючими та обтяжуючими обставинами; конкуренція норм з обтяжуючими обставинами; конкуренція норм з пом’якшуючими обставинами.^[115] Не дивлячись на фактично позитивні (констатація дійсно існуючих підвидів конкуренції кількох спеціальних норм між собою) результати дослідження Б. Курінова щодо виділення підвидів конкуренції спеціальних норм, зміст поняття залишається не з’ясованим, не вияснені видові ознаки явища, і як наслідок - об’єм поняття так і залишається невизначеним.

Тому можна погодитися з визначенням запропонованим О. Маріним, що під конкуренцією кількох спеціальних норм між собою слід розумітивид конкуренції кримінально-правових норм, при якому вчинене одне діяння підпадає під ознаки двох (виділених з однієї загальної норми) спеціальних норм, які не знаходяться у підпорядкуванні ні за об’ємом, ні за змістом, але мають спільні ознаки, які можуть одночасно міститися у вчиненому^[116].

Слід відзначити, що в спеціальній літературі виділяють в основному три види конкуренції кваліфікуючих чи пом'якшуючих ознак складу злочину:

1) кваліфікованого та особливо кваліфікованого складів злочину (за умови відсутності між ними підпорядкування);

2) привілейованого та кваліфікованого складів злочину (за цієї ж умови);

3) привілейованого та особливо привілейованого складів злочину (за цієї ж умови).^[117]

У відповідності з такими видами пропонуються далі певні правила подолання конкуренції кваліфікуючих чи пом'якшуючих ознак складу злочину.

Разом з тим, видається, не можна погодитись з твердженням А. Гореліка про те, що відмінність між правилами кваліфікації при конкуренції загальної та спеціальної норми та при конкуренції декількох спеціальних норм між собою полягає в тому, що при першому виді значення має співвідношення диспозицій, а у другому виді критерієм для вибору норми виступає санкція.^[118]

Така конкуренція виникає між різними видами одного й того самого злочину, які відрізняються між собою деякими об'єктивними озна­ками — додатковими діями (наприклад, вчинення певного злочину повторно), способом вчинення злочину (наприк­лад, шляхом обману чи зловживанням довірою — ст. 190 КК на відміну від таємного способу — ст. 185 КК) або більш тяжкими наслідками (ч. 2 ст. 224, ч. 2 ст. 364 КК).

Розглянемо окремо ці підвиди вказаної конкуренції:

1) Конкуренція між кваліфікованим та особливо кваліфікованим складами злочину (за умови відсутності між ними підпорядкування).

Тобто конкурують принаймні дві, виділені з однієї загальної, спеціальні норми про кваліфікований та особливо кваліфікований склади злочину, - пропонується таке правило її вирішення: більш тяжка кваліфікуюча ознака поглинає менш тяжку; при конкуренції декількох пунктів статті, які передбачають кваліфікуючі обставини, повинен застосовуватись той пункт, який передбачає найбільш небезпечні ознаки з числа наявних в даному конкретному випадку. ^[119] Логіка такого висновку на думку деяких вчених проста: якщо злочин вчинено за наявності декількох кваліфікуючих обставин, то покарання не повинно бути нижче, ніж при будь-якій з них, в тому числі найбільш тяжкій, тому застосовується норма з найбільш суворою санкцією.^[120] Відзначається також, що цей висновок випливає з того, що законодавець кримінально-правовою нормою, яка містить особливо кваліфікуючі обставини, охопив і всі ті випадки вчинення аналогічних злочинів, коли одночасно в злочинному діянні були обидва види вказаних кваліфікуючих ознак - кваліфікуючі та особливо кваліфікуючі.^[121]

Принципове вирішення даного питання зауважень не викликає. Дійсно, слід погодитись, що у випадку конкуренції кримінально-правових норм, одна з яких, виділившись з загальної, передбачає відповідальність за кваліфікований склад злочину, а інша - також виділена із норми загальної - за особливо кваліфікований, повинна застосовуватись остання - про особливо кваліфікований склад злочину.

Такий підхід в цілому підтримує й судова практика. Така конкуренція вирішується кваліфікацією злочину за статтею, що передбачає кваліфікований склад злочину. Так згідно п.20 постанови ПВСУ „Про судову практику у справах про хабарництво” від 26 квітня 2002 р. № 5 дії особи, яка одержала один хабар за наявності ознак, передбачених і ч. 2, і ч. 3 ст. 368 КК, мають кваліфікуватися лише за ч. 3 даної статті. При цьому в мотивувальній частині вироку необхідно зазначати всі кваліфікуючі ознаки злочину.

Ці загальні положення кваліфікації різних частин однієї й тієї ж статті стосуються і кваліфікації багатьох інших злочинів: одержання хабара — ст. 368 КК, хуліганства — ст. 296 КК, порушення правил безпеки руху — ст. 286 КК та інших.

Виняток Пленум Верховного Суду України зробив лише для кваліфікації зґвалтування, перед­баченого різними частинами ст. 152 КК.