Глава. Переход от легис актио

Роль претора в per legis actio

 «К суду родителей с согласие претора. В претора эдикте приглашающий на суд больного или престарелого обязан ему повозку.» ^[1571]

 «Жизнь заставила преторов выступить с открытыми корректурами -там, где потребности оборота далеко переросли старые нормы цивильного права и где даже самая свободная interpretatio оказалась бессильной. Мог где, по его мнению требовали интересы целесообразности, предписать частным лицам иное, чем предписывал закон.»^[1572]

           «Обращаясь к претору за получением исковой формулы, лицо, имеющее за собой цивильное право, обращается к нему лишь как к органу, через который должен пройти всякий процесс. Иск такого лица -прямые следствие и функция его права. С actio ибо с jusом.»^[1573]

Пассивность

«В законных исках нет простора собственному усмотрению магистрата его власть -определять dies fasti, суждения о годности prаedes и vades промежуточном владении, кто допущен защитником. В спорном случае,»^[1574]

«при тяжбе не могущейся вестись ни одним из legis actiones, при преторе отказе в иске идея о справедливости в весьма отдаленном будущем жизнь усложняла спорные отношения, а упустить их без разрешения невозможно.»^[1575]

«Отказов в участии в legis actio, магистрат (denegare actionem)»^[1576]

           «нет в источниках ранее формулярного процесса. Везде где у первых такое воздействие магистрата надо (неспособность истца к совершению legis actio, неверное формулирование претензии), не надо, ибо пороки legis actio обнаружат in judicio и ео ipso вызовут её ничтожность. Справедлив Girard, denegatio actionis – неотделимый коррелятив datio formulae, потому первое не возникнет ранее второго. Магистрат в legis actio не может влиять на развязку правоотношений, материальное гражданское право.»^[1577]

Непассивность

«господствовал отстаиваемый ныне Жираром взгляд на положение магистрата в легисакционном процессе Блассак и Ленель доказали непассивен претор в древнем процессе и различие в этом легисакционном и формулярном процессе не столь значительно. Уже в легисакционном процессе влиятелен претор в праве, не преступая полномочий, отвергнуть иск – denegare actionem когда притязание истца материально или процессуально казалось ему не заслуживающим правовой защиты. И раньше признавали влияниe»^[1578]

«претора на отправление правосудия в легисакционном процессе, см. напр. Bethmann-Но11wеg, Civilprozess, I § 88, Kelle r-Wach, Civil pr., стр. 177. Правильно осветил роль магистрата Влассак: Köm Prozessgesetze, II 886 сл.; в особенности — Der Gerichts magistratim gesetzlichen Spruchverfahren, в Z. S. St., XXV 81 сл.; XXVIII 96 сл.; его-же Der Ursprung der röm ischen Einrede (в Festgabe für Pfaff). Cp, также Bekker, Zur Lehre von den Legisactionen, в Z. S. St., XXV 72 сл.; его-же Streitfrag en von den Aktionenrecht, в Z. S. St., XXIV 858. Lene 1, Ursprung und Wirkung der Exceptionen, 41 сл.; его-же, Der Praetor in der legis actio, в Z. S. St., XXX 829—854. Mi11eis, Köm-Privatrecht bis auf die Zeit Diokletians (1908), стр. 40, прим. 3. Siber, 1. с., стр. 9. Last, Von den Einwendungen, в Gruhnhuts Z., т. XXXVII 478—479, прим. 178—180. Sоhm, Institutionen, стр. 280. По Влассаку претор столь же мало простой фигурант в легисакционном процессе, как и в формулярном. Единственный текст, на который ссылаются представители противоположного -Cicero pro Murena, 12, 26. По Жирару свидетельствует о служебной роли претора в процессе. Но Цицерон здесь подчеркивает не подчиненность магистрата, а формализм древней виндикации в его время безсмысленный иронизирует над обрядом 1. а. sacramenti in rem от обрядности при отправлении пpaвocyдия не свободен и претор -произносил слова по Цицерону „absurdum carmen“. Но здесь нет»^[1579]

«что претор не может отклонить legis actio когда допущение последней с точки зрения претора несправедливо. Противоположное учение опирается на многочисленные источники — Cic. de orat. I, 36, 166, ad Attic. 7, 2, 8; 9, 2, 8; Val. Max. 7, 7, 5; Tabula Bantina, lex osca, 1. 23 sqq; Livius 41, 9 Жираром устраняемые ибо после 1. Aebutia и характеризуют позднейший 1. actio с влиянием формулярного процесса, где претор иного положения. Почему должны представлять иное в раннюю эпоху? Метко говорит Мi11еis, Köm. Priv., I 40, прим. 3: тeopия Жирара не согласума и с общим ходом развития власти магистратов правильно определённой Моммзеном у Köm. Strafrecht, стр. 341. Какие основания утверждать, в гражданском процессе власть претора развитие обратное? Невероятно по Ленелю, der Praetor, Z. S. St., XXX 333, — чтобы народ столетиями привыкший видеть в судебном магистрате простого фигуранта»^[1580]

           Столетиями не живут даже столь близкие кавказцы, японцы и итальянцы.

«почти во всем рабски следующего установившемуся ритуалу, в один день санкционировал (1. Aebutia), вырвав с корнем твердо установившийся порядок и предоставивший магистрату безпредельную свободу отправления правосудия. Если так это переворот, почти безпримерный в истории права народом, консерватизм которого во всем праве почти в пословице. Не согласован Жирар с образованием legis actionum. Древние 1. аctiones создали понтифики со Тибepия Корункания светские юристы создатели новые legis actiones засвидетельствовано Секстом Элием (Pomp. D. 1. 2. 2 § 7). Что и образованы эти без вoздeйcтвия претора одно уже это по Ленелю должно привести к заключению, что до 1. Aebntia у магистрата facultas denegandi legis actionem так же, как позже он мог daré или denegare form nlam. По некоторым последователям Жирара — напр., проф. I. Покровский, Право и факт в римском праве, II 78 где противники Жирара признают вoздeйcтвиe магистрата на процесс необходимым (неспособность истца к совершению legis actio, неверное формулирование претензии оно излишне, ибо все эти пороки legis actio обнаружат in judicio и ео ipso вызовут её ничтожность ссылаются на практические затруднения при denegatio actionis: отказ магистрата, по Покровскому, „мыслим лишь удалением спорящих от трибунала ликторами-служебным обязанностям магистрата не соответствовало или бегством магистрата с трибунала-его достоинству“. Но без facultas denegandi и в легисанкционном процессе немыслимо осуществление законных прав сторон. Так -когда для одного и»^[1581]

«того же притязания возможно использовать несколько legis actiones (напр. с 1. Silia и Calpurnia — для личных притязаний: a. sacramenti и per condictionem). Следует-ли что исключительно от истца зависит возможность совершения той или иной actio, ответчик по произволу истца должен вступить в ответ, напр., по а. sacramenti, подвергнуться её неудобствам, может и лишиться возможности процессуальной защиты? (Ленель, 1. с., стр. 333). Как помочь мог jndex узуфруктуарию если виндикационный процесс дошел до in jndicio? О практических затруднениях при denegatio legis actionum недоразумение. Отказ магистрата от участия в actio мыслим объявлением об этом сторонам и воздержанием его от выполнения полагающегося по ритуалу. Удаление строптивых спорящих от трибунала – крайность к которой и теперь суд может прибегнуть соответствует служебным обязанностям магистрата»^[1582]

           «Если в in jure выяснялось, что ответчик обла-«^[1583]

           «дал таким правом, что виндицирующий собственник должен возвратить вещь ответчику, то претор мог принять в соображение aequitas и отвергнуть винди-«^[1584]

           «кационный иск (denegare actionem), свидетельствующей здесь о злом намерении истца.»^[1585]

Раздел. ИРОП