Глава. Restitutio in integrum

«Может самые правовые последствия юридического факта приводят в том или другом конкретном случае к явной несправедливости: безвинно пропущен срок; сделка заключена под влиянием принуждения или обмана. Вследствие этого желательным является восстановление прежнего состояния, то есть поставление лица в такое положение, в каком находилось бы, если бы означенный юридический факт не совершился. Эта-то задача – restitutio in integrum – и составляет тогда цель преторского вмешательства.»^[1856]

«Для такой restitutio необходим вред, ущерб уважительные причины»^[1857]

           «Оценка уважительности принадлежит претору. В эдикте уважительны minor aetas (несовершеннолетие), dolus (обман при сделке), error (существенная ошибка), capitis deminutio (потеря гражданской правоспособности вследствие, например, усыновления) и justa absentia (отсутствие лица, потерпевшего ущерб, вследствие какой-либо государственной надобности). в случае признания просьбы о restitutio заслуживающей внимания, претор затем восстановит прежнее состояние различными путями: иногда давая просителю иск, иногда защищая его посредством exceptio.»^[1858]

Глава. Ординарные и экстраординарные преторские средства

«restitutio in integrum, stipulations, или missiones. Последние -extraordinariа cognitio (persecutio) первые — ordo judiciorum покоящийся на выдаче формулы составляющейся ad fictionem legis actionis.»^[1859]

Примеры формулярного процесса

««Если будет установлено, что Н. Н. (ответчик) обязался формальным актом стипуляции уплатить А. А. (истцу) 100 сестерциев (интенция), а ответчик утверждает, что он не исполняет обязательства, потому что, доверившись Н. Н., стипулировал, но самих денег (валюты займа) не получил (эксцепция), то ты, судья, установи, как было дело, и в зависимости от этого присуди или отклони, ибо несправедливо, чтобы кредитор, связав должника формальным обязательством, но ничего ему не дав, получил несправедливую выгоду (кондемнация)».

Претор мог столкнуться с иском эманципированного сына, требовавшего участия в отцовском наследстве. Претор, считая архаику несправедливой, предписывал судье ввести эманципированного сына в его долю наследства при условии, что сын внесет все свое имущество в общую наследственную массу чтобы и его доля разделена между всеми законными наследниками. Соответствующая формула гласила бы: «Если бы истец А. А. был наследником, спорная земля принадлежала бы ему по квиритскому праву (интенция) и, хотя квиритские наследники, ссылаясь на XII таблиц, возражают (эксцепция), ты, судья, присуди эту землю А. А. (кондемнация)».»^[1860]

«Судебное решение в Риме постановлял присяжный судья. Формально связан лишь формулой, полученной от претора. В ней юридическая квалификация спорного отношения и указания на нормы, на которых должно основываться решение наслишь общие, что оставляли всегда простор усмотрению судьи даже где судья всего стеснённее, в формулах stricti juris. Права и обязанности судьи установление и оценка фактов установление юридического принципа, непосредственно применимого к конкретному случаю. Здесь судья предоставлен себе, не встречая формальных ограничений в праве. Судья и претор подчинен закону, — верность законам содержание присяги судьи норм, определявших деятельность судьи в этом направлении нет нет процессуальных средств обеспечивших бы закономерность решения, если лишь оно постановлено без нарушения инструкции в формуле. Этим объясняются советники при разборе дела главный способ разрешения затруднений обращение к юристам, с просьбой дать «responsum».»^[1861]

 «Иск преторский всегда опирается лишь на комплекс объективных фактов.»^[1862]

«претор действует на jus civile не ибо на это в праве, а ибо может. Если претор ниже закона, как в господствующей, то ему упрек в нарушении римской государственной конституции. В XVIII столетии делали (Ср напр. Heineccius. Historia juris civilis romani ас germanici. Ed. Ritteri(1751). Bd. I. § 68:). ВXIX ст. с насмешкой отбросили»^[1863]

«преторы обманывай народ, отменяя старое право под видом его применения, неужели народ столь чуткий к своим правам и достоинству, стал бы терпеть подобные обман и дерзость (Ср. напр. Puchta. Institutionen. Bd. I (7-te Aufl.). S. 302—303.— Wlassak. Romische Processgesetze. Bd. I. S. 1)? Упрек из-за непонимания характера римского государственного устройства. Подчинение магистрата закону могло исполняться лишь протестом другого магистрата. Столкновения не исключены; но в том-то политическое веление римлян что идеальное господство закона и реальная сила магистрата — не тратились в безплодных конфликтах между собой. Пока XII таблиц с их interpretatio и понтификальными legis actiones соответствовали действительным ycловиям жизни, преторы не вмешивались»^[1864]

           «общественному правосознанию -всегда конечному двигателю преторского права лишь благодаря преторское право стало живым голосом римского гражданского права. Смена закона преторскими эдиктами неправомерно по господствующему учению говорящему лишь об открывшейся со lex Aebutia широкой возможности для преторов влиять на суд и право несомненной поддержке общественного мнения.»^[1865]

           «Huschke усомнился в господствующем предположил, что lex Aebutia не простой процессуальный закон, а напротив закон, глубоко затрагивавший все римское государственное устройство говорит Huschke, дал претору не лишь возможность, но и право создавать новые гражданские нормы.»^[1866]

           «Когда после установления республики понадобилось пересмотреть jus civile, то децемвиры, избранные чтобы иметь на пересмотр надлежащее право, получили potestas legum interpretandarum в ее полном объеме (стр. 51). Когда воротилось к обычному порядку коллегия понтификов заняла прежнее государственно-правовое положение (стр. 62).

Potestas legum interpretandarum перенесена на преторов (стр. 126). Претора все реформы могли быть лишь фактически действительными. Реформированное претором гражданское право могло лишь отнять у основного цивильного права фактическую силу, но не могущим уничтожить его существа. Закон Эбуция создал этим законодательство посредственное»^[1867]

           «отличалось от непосредственного (т. е постановлений народного собрания) тем, что эдикты судебных магистратов не законы, предназначенные служить долго а законодательные распоряжения, действительные лишь пока их автор у власти. По юридическому характеру эдикты преторов -среднее между законом и обыкновенным правительственным распоряжением подобны распоряжениям нынешнего консгитущонного правительства на случай крайности когда парламент не заседает. Разница -последние могут содержать лишь провизорные дополнения не исправления или реформы действующего права (стр. 135 — 136). Теория Puntscbart’a не встретила отклика в позднейшей литературе. Вся эта широкая концепциия римских исторических явлений покоится сплошь на насильственном толковании немногих скудных данных источников и во многих существенных пунктах противоречит несомненным фактам. Понтифики до lex Aebutia не настоящие судебные магистраты как преторы. Утверждать что понтифики отстраняли в этой функции даже консулов (до учреждения претуры) ошибочно уже в виду того, что даже впоследствии консулам принадлежала jurisdictio vo- luntaria с точки зрения Puntscliart’a в их руках необъяснима бы. Приписывать закону Эбуция начало преторского права невозможно, ибо несомненно, что до этого возникли виды преторского воздействия — напр, интердикты. Potestas legum interpretandarum, которую особенно хочет»^[1868]

           «конструировать Puntschart неясна. Что должно означать излюбленное автором выражение: царь, претор не может изменять „den gesetzliclien Bestand einer grundgesetzliclien Bestimmung“? Туманна характеристика преторского эдикта, как среднего „zwisclien der gewolmlicben Yerordnung und dem Yolksgesetz“. Puntschart указывает на распоряжения допущенные в настоящее время в конституционных государствах между сессиями палат; но прибавляет, что между этими громадная разница: распоряженья эти не могут идти вопреки закону его исправлять и реформировать преторский эдикт делал то и другое изменяя „den gesetzliclien Bestand einer grundgesetzliclien Bestimmung“. Эту роль преторских эдиктов нужно объясненить, и едва-ли ее можно вывести из potestas legum interpretandarum. Попытка Sciiultze в его „ Privatrecht und Process in Hirer Wecl:iselbeziehung“ (1883). У господствующих у Sciiultze (стр. 375), в формулярном процессе jus civile сохраняло значение положительного, формально-действующего права. Позднее накопились модификации параллельно существуют две формально-действительные правовые системы. Jus civile право в собственном смысле»^[1869]

«преторское чрезвычайно, неполносильно второго ранга и низшего сорта (стр. 376). Таково господствующее представление; но, говорит Scluiltze (стр. 381), оно уже логически несостоятельно. Допускает существование рядом двух материально ггротиворечащих друг другу формально одинаково действительных правовых систем. Такое немыслимо, как одновременное действие двух друг другу противоречащих норм. По Scluiltze закон Эбуция предоставил преторам лишь толковать действующее цивильное право чтоб могли в своем гипотетическом приговоре (а таковое, по Scluiltze -formula) лучше и легче сообразоваться с условиями конкретного случая. Право на interpretatio заключало уже зародыш права на модификацию и на несоблюдение leges. Права изменять законы, т. е. заменять их новыми у претора нет, но имел право не соблюдать их, т. е. мог своими конкретными приказаниями для каждого случая установить иное право, чем установленное leges. Предоставление претору подобной правопроизводящей власти само обозначает отмену старого jus civile, как формально обязательного права замену его для каждого отдельного случая издаваемыми приказаниями и решениями магистрата. Jus civile, т. обр., не отменено заменой его новыми общими нормами лишено силы новым государственно-правовым принципом претору предоставляющего решать каждый раз как ему покажется целесообразнее по условиям конкретных отношений (стр. 383).»^[1870]

           «Старое jus civile, потеряв значение формально действительного права, превратилось в простое юридическое содержание не теперь власти над претором у претора полная власть над ним. Претор может установить норму, соответствующую старому цивильному праву решить по-своему. В первом просто воспользуется формулой in jus civile concepta. Чистая formula in jus civile concepta -преторский приказ, которым претор для данного случая признает и санкционирует, как частную норму, содержание стараго jus civile. В немногих случаях, где таким путем содержание цивильного права получает силу и применение, оно применяется не потому, что оно — jus civile, а потому, что претор усвоил его себе; не потому, что оно само по себе обязательно для претора или для судьи, а потому, что претор установил его для данного конкретного случая. Jus civile поэтому, лишь логическая, или, лучше сказать, исторической категорией, употребляемой лишь чтобы определить содержание того, что теперь уже не право. Пресловутая „двойственность права“ даже в самую цветущую эпоху формулярного процесса -не двойственность права, а лишь возможное логическое и историческое разитие в содержании права.

Формулярный процесс, говорит Scluiltze обусловлен тем, что в его эпоху нет общих граждански-правовых норм. Содержания эдикта, старого jus civile не связывают претора в его юрисдикции. Претор черпает право для каждого случая прежде всего из своего правосознания Формулярный процесс поэтому, не процес«^[1871]

           «применения права, а процессом создания права.

Со временем этот порядок не соответствует изменившимся условиям государственнойжизни водворяет в Риме снова господство закона, господство общих, абстрактных норм (стр. 373) edictum perpetuum. Адриановская редакция эдикта -акт громадного государственного значения не подмеченного господствующей теорией.

У тeopии Schultze точки соприкосновения с теорией Puntschart’a. Как и этот Scliultze связывает возникновение преторского права с толкованием и применением jus civile, с его interpretatio по Puntscliart’у, подобная широкая interpretatio исконное государственно-правовое учреждение Рима по Scliultze, она у преторов -создание lex Aebutia. Как и у Puntschartа, связь реформирующего преторского права с interpretatio у Scliultze плохо обоснована. Как interpretatio закона может дать легальное основание для его ex-interpretatio, для его неприменения, для решения противоположного непонятно.

Против Scliultze то же, что против Puntscbart’a: приписывать начало преторского права закону Эбуция невозможно, ибо влияние преторов в гражданском праве гораздо старее.

Невозможно согласиться с Scliultze что в эпоху формулярного процесса jus civile перестало быть положительным превратилось в простую логическую категорию.»^[1872]

«Если идея Scliultze верна, то не имели бы в эпоху формулярного процесса примеров возникновения новых цивильных исков. Таких примеров все actiones civiles Ъопае fidei -непосредственный продукт развивающегося без формального участия претора обычного права. jus civile все эти иски неизвестны.

В противоположность господствующему учению старались найти для широкого влияния преторов государственно-правовое основание, представив преторские модификации и реформы в гражданском праве не как хронически терпимое правонарушение, а как конституционно-правомерное. Несостоятельно, но чувство, вызвавшее их неудовлетворенность общепринятыми учениями законны.

 Вопрос об отношении магистрата к закону, о возникновении преторского права никогда не предмет самостоятельного исследования (Ср. Wlassak. Rom. Precessgesetze. Bd. I. Стр. 1). Вследствие этого мно-«^[1873]

«гиe вопросы, напр об отношении между jus civile и jus honorarium, о юридической природе преторского эдикта без надлежащей юридически-научной ясности. В общих курсах эти вопросы ограничиваются общими стереотипными фразами, далекими чтобы дать чувство научной удовлетворенности. 

Желание избавиться от всех этих „приблизительно", „почти" и „quasi" господствующего учения, желание поставить вопрос на точную научно-юридическую почву, побуждает взяться за посильный пересмотр всех соприкасающихся с этим вопросом явлений. Huschke, Puntschart и Sciiultze обращали внимание на закон Эбуция, о котором очень скудные сведения допускающий, поэтому гадания. Влияние преторов старее этого закона; первые реформы преторов (еще их предшественников — консулов), проведенным интердиктами восходят к эпохе господства legis actiones. Преторов для своих воздействий в гражданско-правовых отношениях государственно-правовое основание- за законом Эбуция.»^[1874]