Раздел. Общий ход производства

           «Производство и в формулярном процессе сохраняет свое разделение на две jus и judicium. в этом состоит обычный порядок – ordo judiciorum privatorum, почему и самый этот процесс, как ординарный, противополагается всякому административно-судебному разбирательству, где нет такого разделения, как экстраординарному (extra ordinem).»^[1734]

           «Орган суда In jure в Риме претор, а в муниципиях – муниципальные магистраты -Duoviri jure dicundo. Началу процесса нужна явка обеих сторон к магистрату: без производства заочного формулярный процесс. И в формулярном процессе нет официального вызова в суд. Преторский эдикт отменил, на случай отказа ответчика, насильственный привод и manus unjectio, заменив их штрафом in duplum. Появилось и процессуальное представительство. Различаются два вида представителей. Cognitor – это представитель формальный. Назначается представляемым в присутствии противной стороны и в определенных выражениях. Потом совершенно заменяет представляемого: последний уже не может предъявить тот же иск во второй раз. Взыскание по приговору принадлежит ему, а не когнитору. Направляется против него, а не когнитора. Procurator назначается бесформально без ведома противной стороны. Прокуратор может выступить сам в интересах представляемого без всякого поручения. После процесса прокуратора представляемый (dominus) может сам вчинить новый иск против того же ответчика.»^[1735]

«Чтобы защитить последнего от двойного взыскания, от всякого прокуратора требуется обеспечение в том, что если dominus не признает процесса прокуратора и предъявит иск лично во второй раз прокуратор, возместит ответчику все его убытки-..cautio de rato»^[1736]

«Взыскание по иску, веденному прокуратором, дается ему, а не dominus (он уже сам должен передать взысканное последнему) и направляется против него, а не против dominus. Если прокуратор выступил за ответчика, то приговорен будет прокуратор, ввиду этого истец может требовать от прокуратора обеспечения в том, что он, в случае обвинения, уплатит по приговору. Позднее если прокуратор ведет иск по поручению представляемого (procurator cum mandato), хотя бы и бесформальному, то dominus уже не может не признать процесса прокуратора и не может вчинить иск вторично. Подобные procurator cum mandato уже освобождается теперь от представления cautio de rato. Лишь представители без поручения остались в прежнем положении. Когда стороны явились к претору, производство начинается с заявления претензии истцом. Заявление истец адресует как к претору, так и к ответчику. По отношению к претору имеет смысл испрошения формулы; по отношению к претору это заявление имеет смысл испрошения формулы; по отношению к ответчику имеет смысл выяснить, какое положение займет. Ответчик мог сразу признать претензию истца – confessio in jure, дальнейший процесс не нужен, истец получает сразу иск об исполнении так же, как если бы состоялся приговор: своим признанием ответчик сам произнес над собою приговор. Если претензия истца была incerta, тогда необходимо еще назначение особого судьи для установления размера того, что должен ответчик уплатить истцу. confessio in jure случай редкий; обыкновенно же ответчик вступает в спор и тем принимает процесс – accipit judicium.»^[1737]

«Тогда все производство in jure имеет своею целью формулирование встречных заявлений сторон, составление формулы описанным выше порядком»^[1738]

«Этот нормальный ход производства in jure может иногда несколько модифицироваться. В некоторых случаях предъявление иска против данного ответчика зависит от предварительного выяснения некоторых обстоятельств. С этой целью истцу предоставляется in jure предложить ответчику необходимые вопросы, ответ на которые для последнего обязателеР. Х.то interrogatio in jure. Истец является кредитором какого-нибудь лица, которое умерло, оставив наследство. Вызывает предполагаемого наследника в суд и здесь предлагает ему вопрос «an heres sit». Чужое животное причинило истцу убытки; неуверенный вполне, кто собственник этого животного вызывает предполагаемого собственника в суд и здесь задает вопрос «an dominus sit». В зависимости от ответа иск или будет поставлен, или нет.

После заявления претензии каждая из сторон может предложить противнику подтвердить свое заявление присягой – и тем закончить спор. Принять это предложение для противника не обязательно. Может отказаться, и тогда процесс пойдет свои чередом. Может принять предложение и присягнуть; тогда наступает следующее: присягнул истец – процесс прекращается, а истец получает для взыскания особый иск – actio jurisjurandi; присягнул ответчик – он свободен и от всяких дальнейших нападений истца защищен посредством exceptio jurisjurandi. Есть случай, когда jurisjurandum обязательно (jurisjurandum necessarium): при строгих цивильных исках об определенной денежной сумме или об определенной вещи в случае требования со стороны истца ответчик должен присягнуть: отказ от присяги будет равносилен признанию и поведет к его обвинению.» ^[1739]

«Если процесс не окончен уже in jure посредством сознания ответчика или присяги, то с установлением формулы производство перед магистратом заканчивается.» ^[1740]

Litiscontestatio

«Этот момент сохраняет прежнее название litiscontestatio. Воззвание к свидетелям отпало. (По Келлеру) представляет теперь момент, когда претор передает составленную им формулу истцу. (По господствующему: Влассак) состоит в передаче формулы со стороны истца ответчику. (По Ленелю), передачу формулы можно заменить истцом диктовкой её ответчику (dictare formulam)

После litiscontestatio, истец не может уже во второй раз вчинить иск о том ж, хотя б по первому процессу разбора и приговора нет. Осуществляется это при actiones in personam in jus conceptae - без особой ссылки на это ответчиком; при actiones in rem и при actiones in factum включением в формулу (вторичного иска) exceptio rei in judicium deductae: ответчик, таким образом, должен заявить об уже состоявшейся litiscontestatio in jure, иначе потом судья его обвинит.»^[1741]

«В litiscontestatio старое правоотношение между сторонами, подавшее повод к иску, уничтожается, заменяясь новым – процессуальным правоотношением, которое вообще может быть определено, как обязательство сторон подчиниться приговору суда.»^[1742] 

«Эта смена правоотношений между сторонами формулируется римскими юристами так: вместо «dare oportere» после litiscontestatio возникает «condemnari oportere». Litiscontestatio решающ для in judicio: при обсуждении вопроса об основательности претензии истца судья обязан расследовать, была ли правильна в момент litiscontestatio, хотя бы после того, к моменту разбора и приговора, обстоятельства изменились. Положим в litiscontestatio истец -собственник вещи, которую владеет ответчик, но к моменту разбора in judicio для ответчика закончился срок приобретательной давности; судья тем не менее приговорит ответчика к выдаче вещи. то же правило применялось первоначально со всей строгостью и к обязательствам: уплата долга после litiscontestatio не освобождала ответчика от condemnatio. Впоследствии отменено. признано, что при всяких исках уплата после litiscontestatio освобождает ответчика от вторичного платежа. Во многих случаях после litiscontestatio ответственность ответчика усиливается. Отвечает строже за гибель или порчу спорной вещи, сверх суммы долга обязан платить проценты.

В день, выбранный сторонами по взаимному соглашению (не позднее 18 месяцев – lex Julia) должны явиться к назначенному судье для in judicio. Органы суда in judices privati.»^[1743]

           «судьи -частные лица – judices privati. Иногда назначаются в количестве нескольких – трех, пяти; это recuperatores, ведущие свое начало от процесса между иностранцами. Чаще назначается одно лицо, judex unus. Arbiter - где требуется посредничество – например, в исках о разделе, размежевании. Обыкновенно судья judex.

           Судья назначается претором. При выборе его главная роль, принадлежит соглашению сторон. При невозможности соглашения претор прибегает или к назначению по собственному усмотрению, или к жребию (sortitio). Судьи обыкновенно выбирались из сенаторов, а в более позднее время из ordo senatorius и ordo equester. In judicio движется совершенно свободно, не связанное никакими формами. В случае неявки истца ответчик может требовать своего оправдания. При неявке ответчика (по Жирару), истец может требовать обвинения не явившегося; по другим, истец должен доказать свой иск. Если судье доказательств недостаточными может оправдать ответчика. Если обе стороны являлись, то производство начиналось с заявлений сторон»^[1744]

           «Затем приводились и проверялись доказательства.»^[1745]

           «В оценке этих доказательств судья никакими предписаниями не связан: римский процесс формальной теории доказательств не знает. Если judexу неясно может отказаться дать приговор, принеся присягу. Тогда дело будет передано другому судье. Если же решает, то свой приговор – sententia - объявляет сторонам устно, без всяких формальностей и без указания мотивов. Произнесением приговора роль судьи оканчивалась»^[1746]

           На приговор нет апелляции. Заинтересованный мог оспаривать действительность приговора, доказывая ничтожность. Если заинтересован сторона -истец, то может обратиться за новым назначением судьи и на возражение ответчика о том, что по делу состоялся уже приговор может доказывать, что этот приговор мнимый, ничтожный. Если заинтересован ответчик в случае предъявления истцом иска о взыскании по приговору – actio judicati - может доказывать, что judicam не было. Если не докажет ответствен вдвое потому такая ссылка на недействительность приговора называют иногда revocatio in duplum. По некоторым ответчик может в случаях подобного рода и не выжидая предъявления против него actio judicati предъявить самостоятельный иск о признании приговора ничтожным с риском той же ответственности in duplum. Спорно. Оспаривание действительности состоявшегося приговора не апелляция.»^[1747]

           «Защиту против приговора, материально несправедливого, можно получить лишь путем экстраординарных мер римских магистратов. Благодаря правилу об intercessio, можно обратиться к тому или другому из магистратов с просьбой приостановить взыскание, поскольку осуществляется мерами преторской власти. Это и есть apellatio в римском смысле. Не затрагивает самого приговора. Можно обратиться и к самому претору, который, если признает жалобу просителя на приговор уважительной, мог в силу своей власти дать ему restitutio in integrum, то есть повеление считать бывший процесс как бы не бывший: тогда дело может быть передано другому судье. При известных условиях (умышленного неправосудия) лицо, потерпевшее от несправедливого приговора, может обратиться с иском об убытках против самого судьи: своим неправосудием судья переносил претензию на себя. Приговор или прекращает всякие отношения между сторонами, или создает новые. Прекращает, если приговор оправдательный: против всяких новых претензий истца из того же спора ответчик защищен посредством exceptio rei judicatae.»^[1748]

           «Exceptio rei judicatae необходима лишь при actiones»^[1749]

«Создает новые, если приговор обвинительный: тогда возникает вопрос об исполнении, взыскании. Исполнение приговора направляется всегда на взыскание с ответчика этой денежной суммы. Нормальным средством такого взыскания является исполнительный иск – actio judicati. Заменил собою прежнюю manus injectio. Меж приговором и предъявлением actio judicati должно пройти 30 дней, чтоб ответчик мог добровольно исполнить приговор.»^[1750]

           «Если за это время исполнения не последовало, истец предъявляет actio judicati, и претор отдает ответчика истцу. Последний уводит его к себе. Цель кабалы теперь обработка долга. Ответчик оспаривать actio judicati мог сам без (vindexа). Вчиная этот спор должен представит поручителя в том, что в случае неосновательности спора истцу будет уплачено (это satisdatio или cautio judicatum solvi); таким образом, прежний vindex продолжает в ослабленном виде существовать в поручителе. Если спор против actio judicati будет впоследствии признан неосновательным, ответчик обязан платить вдвое – in duplum; это тоже остаток прежней manus injectio. Взыскание и в этом периоде прежде всего направляется на самую личность должника.обнаруживается тенденция освободить личность должника от непосредственной ответственности и перевести взыскание лишь на его имущество. Претор вводит и прямую реальную экзекуцию, обращая взыскание непосредственно на имущество должника и оставляя в стороне его личности. Два вида. Универсальная, - когда взыскание охватывает сразу всю совокупность имущества должника, и специальная, - когда оно направляется на те или другие отдельные вещи. Универсальная то же, что конкурс.»^[1751]

Missio in possessionem

«Missio одинаково крепит своею силою интердикты, stipulatio praetoria. При интердиктах, при indefensio ответчика, против него raissio in possessionem при неявке к магистрату, отказе заключить sponsio, нужную интердиктному производству. Подобная роль во многих случаях у missio и к stipulatio praetoria, иногда средство вынуждения последней, иногда— её замена. Возникла с legis actiones. Missiones не надо формулярному процессу.»^[1752]

«Для осуществления missiones могли потреблять древнее и прямые средства преторского imperium. В fr. 5. 27 D. ut in poss. legat. 36. 4 ввод во владение – может позднее. От вопроса юриста о применимости pignoris capio и это средство мыслимо, от формулировки ответа—поп puto — при ответе отрицательном причина – административные традиции, значит, missio in possessionem в начале исполняли прямой мерой imperium.»^[1753]

           «По просьбе кредитора, имеющего в руках приговор, претор вводит его во владение имуществом должника, дает ему missio in possessionem. Вступивший во владение кредитор делает об этом публичное оповещение»^[1754]

           «Могут присоединиться другие кредиторы того же лица. Открывается общий конкурс. Для ведения дел и ликвидации имущества назначается особый magister bonorum. Производит затем vendicatio bonorum, то есть продажу имущества с аукциона. Имущество несостоятельного продается все огулом; приобретатель его – emptor bonorum – вступает во все права должника, делается его универсальным преемником, с обязательством расплатиться с его кредиторами в условленном при продаже проценте. Специальная реальная экзекуция развилась из права магистратов брать вещи в залог для обеспечения исполнения какого-либо их приказания – pignoris capio. Претор стал прибегать к этому средству и в интересах частных лиц, для исполнения приговоров, и таким образом появляется pignus in causa judicati captum, которое делается впоследствии нормальным средством для исполнения единичного приговора, оставляя venditio bonorum для случаев настоящего конкурса. Порядок взыскания при этом таков: по просьбе истца претор посылает своих apparitores взять одну или несколько вещей должника; если затем должник в течение 2 месяцев не выкупит залог, то есть не уплатит кредитору, то взятая вещь продается магистратом с аукциона. Вырученною суммой удовлетворяется кредитор.»^[1755]

«претор по просьбе просителя вводит его во владение целым имуществом или отдельной вещью. Поэтому Missio in possessionem является или как missio in bona, или как missio in rem specialem. Есть и ввод во владение наследством для обеспечения того, что наследник выплатит возложенные на него отказы – missio legatorum servandorum servandorum causa. missio in rem если сосед не захочет дать требуемое обещание возместить убытки, то претор вводит просителя во владение угрожающим зданием с правом самому произвести необходимый ремонт за счет ответчика; если сосед не пожелает возместить и этих издержек на ремонт, претор передает просителю даже самое право собственности на здание..»^[1756]

Место предъявления иска

           «Если в обязательстве, из которого actio c intentio certa in jus concepta или с intentio in factum concepta точно определено место уплаты, то кредитора успешен иск в месте установленном в обязательстве. А то должник мог не являться. Против него нет иска там ибо формулу выдавали при обеих сторонах. У Гая по претора а. de eo quod certo loco кредитор привлекал должника к суду в любом месте»^[1757]

Actiones civiles

«большая часть actiones civiles (judicia legitima) с intentio in jus a honorari® (judicia imperio continentia) с intentio in factum. И honorari иногда judicia legitim a Judicia legitima называется суд, организованный если меж cives, перед unus judex и в Риме или окружности на расстоянии мили а то judicia imperio continentia. Практическое различие -judicia legitima -до судьи решения lex julia ограничил срок их существования 18 м. (Gaji Inst.4 104) лишь при judicia legitima применялся принцип консомации процесса, а по §47 Vat. Fr. лишь при judicia legitima adjudicatio могла создать сервитут и dominium ex jure Quiritium). Претор цели «supplendi» достигал actiones utiles.»^[1758]

Actiones in factum

«формула in jus может изложена in factum.»^[1759]

«Actiones in factum без строго определенной формулы и установлял претор для конкретного случая чаще всего называются actiones prsescriptis verbis усвоивались безъименным контрактом из-за Аристона, введшего в науку общий принцип достаточной Causa контракта всягда когда сторона получила престацию взамен престации другой стороны, так-что заинтересованный мог требовать исполнить контракт и вознаградить за вред и убытки иском prffiscriptis verbis -дало претору возможность присвоить каждому вновь возникающему юридическому отношению соответствующий ему иск, с во главе формулы претора всегда упоминанием о вызвавших иск.»^[1760]

«Если аналогия не применима -actiones in factum. Нагляднейший способ применения фикции -actio Publiciana, bonorum emptio, bonorum possessio hereditaria, actiofurti. Peregrinus обкраден -претор прибегал к фикции civitatis, т. е. приказывал вора наказать, как если б истец - гражданин.»^[1761]

Аctiones vulgares

«Аctiones vulgares (judicia prodita) установленны еще преторским эдиктом строго определенна несменна формула всегда: civiles с juris civilis intentio и след»^[1762]

«in jus concept®, или (с in factum concept®) honorari® -ввёл претор (praetori® actiones) или эдил (®dilici® actiones)— называют так по источникам.»^[1763]

«со строго определенной неизменной формулой (Иногда directa actio противоположно actio contraria: directa actio защищает право из контракта, a actio contraria защищает случайное право из того ж контракта, — actio mandati, depositi, commodati, directa vel contraria.)»^[1764]

Utiles actiones

«utiles actiones -иски, созданные аналогично иску сущсствующему нередко на фикции (actiones fictitiae), помещаемой в intentio, преторы прибегали весьма часто.»^[1765]