Экви как основа преторской деятельноти в гп

           «Руководил всей преторской деятельностью в области гражданского права верховный критерий и общий мотив Aequitas. В подтверждение десяток-другой цитат из Corpus juris civilis. Подобный ответ меня не удовлетворял. «^[1875]

«Нет специальнее и определеннее мотива магистрату вмешиваться в частные отношения? Получить надлежащий ответ возможно не сопоставляя общие речи из Corpus, а историческим наблюдением за деятельностью римских магистратов в гражданских отношениях. Если удастся определить начальную сферу этой деятельности и начальный мотив ея, — тогда получим и искомое, т. е. общий и руководящий принцип преторского права в его исторически-чистом виде. Поставленный вопрос превратился в вопрос об историческом генезисе претор-«^[1876]

           «ского права работа начала приобретать (по отношению к первой части) самостоятельный характер. Начальный мотив преторской деятельности можем определить точно и ясно мотив одинаково сказывается в участии магистрата в древнеримском цивильном процессе и в сфере его внесудебного влияния. Тот же мотив заметно слышится даже в позднейших созданиях преторского права, когда преторское творчество пpиoбрело себе прочную опору в глазах общественного мнения и в специальных оправданиях не нуждалось.»^[1877]

Цивильные иски ин юс концептэ

 «Можно редактировать то in jus, то infactum в actiones depositi et commodati, формулу составляемую in jus; но как-скоро этот иск нужно предъявить filius familias’y — формулу редактируют in factum. Разделение на in jus et in factum совпадает с разделением формул на vulgares и. non vulgares, — vulgares formulae, т. e облекающие отношения признанного уже права с определенным иском; non vulgares -при которых надо»^[1878]

«создать новый иск.»^[1879]

«Иски in jus conceptae -лишь цивильные называются так ибо всегда опираются на субъективное цивильное право истца.»^[1880]

«Исследуя вопрос о различии между actiones in jus и in factum conceptae пришел к заключению, что различие это определяется не чисто внешним, редакционным строением исковых формул (как учит господствующее воззрение), а глубокою внутреннею противоположностью в материальном основании»^[1881]

Раздел. Юс гентиум

Претор в jus gentium

 «praetor peregrinus вступая в должность издает эдикт с правилами своей юрисдикции -основой правопорядка для отношений римлян с перегринами и перегринов между собой»^[1882]

«Заимствуются из обычаев, слагающихся в торговле, в которой принимают участие люди разных стран.»^[1883]

«теперь почти доказано, что древнее jus gentium -право торговое чуждое право в Риме возбудило бы больше негодования чем первые применения sponsiones;

Задача претора peregrinus’а -создание системы права с правилами аналогичными jus civile, созданными им и заимствованные из иностранного права, выдаваемые претором за свои.»^[1884]

«Претор считал aequitas путеводною звездою своей деятельности»^[1885]

История юс гентиума

«Римляне устанавливают правило, что всякий иностранец свободный в Риме правоспособный субъект. Этим открывается образование общенародного права (это совершилось постепенным действием обычая.»^[1886]

 «О времени возникновения общенародного права нет прямых свидетельств источников косвенные неудовлетворительны. Возникновение общенародного права относится к концу 5-го века римского летосчисления. Если докажем, что к концу 5-го относятся причины образования общенародного права, то отсюда видна и верность нашего определения.»^[1887]

«jus gentium называю общенародным. Положительное право -всегда в тесной связи с жизнью народа всегда предназначается для защиты интереса этой жизни потому может быть рассматриваемо, как ее отражение не всестороннее. Поэтому, когда изучаем правило положительного права для его понимания должны исследовать, прилагалось ли в действительной жизни каким образом. Не ограничиваясь раскрытием его буквального смысла заглянуть за эту его внешнюю личину, поискать жизненных сил, которые вызвали его существование. Тогда только можем оценить его действительное значение в юридической жизни народа.»^[1888]    

«Во многих греческих государствах развитие иностранной торговли вызывало признание правоспособности за всеми иностранцами. Объявлялось, что иностранцы наравне с гражданами подчиняются праву, действующему измененному из-за требований гражданского оборота, усложнявшегося, благодаря развитию торговли (Voigt И. § 76.) Рим верен своему обыкновению не изменять своих старых учреждений без крайней надобности: национальное цивильное право сохранило применяе-»^[1889]

           «мость только к римским гражданам. Но так как перегринам нужно же дать право, то с своим цивильным правом Римляне создали новое. Это право первоначально не предназначалось для отношений римских граждан друг к другу; эти последние оставались при одном jus civile. Новое право назначалось для отношений иностранцев друг к другу и к римским гражданам. Поэтому могли бы назвать его правом перегринов. Но так как оно прилагалось безразлично к людям всех народностей, то Римляне назвали его общенародным, jus gentium. Иное объяснение «jus gentium» дает Austin Lectures on jurisprudence стр. 575: общенародное право применялось преимущественно к иностранцам в их спорах между собою, а иностранные народы в противуположность римским гражданам (cives) назывались у Римлян gentes; таким образом j. g. означает «правоперегринов». Того же Puchtа Gewohnheitsrecht 1 стр. 34. Мэн (L’ancien droit стр. 48) объясняет название j. g способом его создавшим: по нему римские юристы составляли его правила, наблюдая общие черты институтов, признаваемых у различных италийских народов Римляне называют gentes. Поэтому j. g означает право, выбранное из прав всех народов. Того же взгляда Савиньи System. I. 110. Это объяснение верно только отчасти римские юристы действительно часто черпали правила общенародного права из прав известных им народов; но не систематически, часто не сознательно; для сознательного систематического выделения обшего элемента, для уменья отличить этот элемент от особенностей, свойственных только известному праву, необходимо научное развитие, которого не могло быть у юристов того времени, когда возникало jus gentium. А поэтому в их умах не могла возникнуть и мысль о названии права с той точки зрения, как указывает Мэн. Ср. Puchta Instit I. § 84 стр. 317 (6-е изд.)) Общенарод-«^[1890]

«ное право вызвано быстрым развитием иностранной торговли и обусловлено расширением умственного кругозора Римлян (присоединяется и Datiz Lehrbuchder Geschichte des R. R. Leip. 1871 (2-е изд.) I. §46). Но этого недостаточно.»^[1891]

           «отношения наблюдаемые преимущественно торговый оборот, в котором по его назначению и характеру действующих лиц, обычаи складываются быстрее и определеннее. Если претор не находил ответа в воззрениях торгового общества цивильное право можно перенести в новую область; многое можно заимствовать с приличными сменами из законодательств других стран, более подвинувшихся на пути гражданскаго развития, следовательно стран гелленской цивилизации. Формулирование тщательнее обработка материала, данного практикой, совершалась претором при значительном содействии юристов (Puchta Gewohnheitsrecht I. стр. 33, 34, 40— 43). Претору перегринов не мало помогали бывшие правителей провинций поставляемых часто в ту же необходимость изыскивать для своего суда новые правила, черпавших материал для этих главным образом в обычаях и законах управляемой страны, видоизменяя их.»^[1892]

           «вследствие развившейся торговли, римские граждане стали вступать в разнообразные и часто сложные отношения с иностранными купцами, помощь юристов им необходима не менее прежнего. Подобно претору без руководства положительного права. Между юристами много философски образованных людей, особенно стоиков. Это философское образование отразилось на разработке права вообще (Kuntze Cursus des R. R. § 187)»^[1893]

           «Выработанные юрисконсультами правила получали силу обычного права и следовательно становились обязательными и для претора и для судьи, хотя бы не занесены в эдикт (К вопросу об органах образования общенародного права см. Voigt. II. § 79, Kuntze Uber den mos civitatis). Общенародное право развивалось до классических юристов при тех же условиях, как и возникало. В одном только перемена. Первоначально предназначалось для отношений перегринов друг к другу или к римским. Отношения последних между собою по прежнему под цивильным правом. Такое не могло продержаться долго. Говорит Пухта, „ Римляне»^[1894]

           «так как стали восприимчивы к чужим нравам, то постепенно выросли из узких границ jus civile. Их сознание, благодаря образованию права перегринов наполнено иными юридическими понятиями, чем понятия Jus civile. Сами жили по этому праву в своем обороте с перегринами; в своем происхождении и применении оно им нечуждо оно -римское право, только образованное не из чисто римских принципов. Почему бы не допустить применения к ним этих принципов и вне оборота с перегринами? Нужен только небольшой шаг, чтобы в jus gentium признать общее право и для Римлян (Puchta Inst. I. 315.) Jus gentium, в своем полном развитии до классических юристов -положительное право, установленное Римлянами для всех свободных римского государства.»^[1895]

«Вызванное чисто практическими нуждами, оно и образовалось чисто практически по указаниям ежедневного опыта. Фальшивое и смутное понятие о jus gentium у Laurent— Etudes sur l’histoire de l’humanite 1862 III. стр. 293 и 294. По нему образовалось сравнением положительных прав различных народов с правом римским. Эти черты у всех народов не вследствие заимствования значит вытекли из присущего всем понятия о справедливом и несправедливом. Сильно цивильное усвоило принципы общенародного из-за претора. Таким образом по Лорану jus gentium -теоретическое право, созданное неизвестными деятелями научным сравнением положительных прав до реформаторства претора, т. е когда в Риме научностью не отличалась ни одна сторона духовной деятельности.»^[1896]

           А где здесь «таким образом», если Лоран пишет о том, что цивильное усвоило юс гентиум претором, а Боголепов пишет, что Лоран «таким образом» считает, что юс гентиум создано до претора? Видимо, юс гентиум усвоено цивильным посредством претора, но само по себе появилось как-то по-другому, но Лоран ведь пишет, что юс гентиум образовалось сравнением положительных прав разных народов с римским, т. е. юс гентиум – это не юс натурале в дух «не убий», присущее всем, а лишь то, что образовалось после сравнения, т. е. образованное до сравнения – это не юс гентиум, а что-то другое. И почему Боголепов пишет, что неизвестными создано юс гентиум, если про претора только что сказал?! И с какой стати научностью не отличалась ни одна сторона духовой жизни, если сами романисты дружно считают первый период юриспруденции, т. е. науки как раз со времён этой лохматой древности, соглашаясь, что понтифики – это вполне себе учёные, а понтифики – это духовная деятельность.

«Эти два общие положения показывают с внешней Формальной стороны.»^[1897]

           т. к. на то все дружно и соглашаются, что РП универсально по форме, не отмечая того же про содержания – чему ж тогда удивляться?!

«общенародное право регулировало всемирную иностранную торговлю Рима как находившаяся главным образом под Греками проникнута духом гелленской цивилизации.»^[1898]

           Нет здесь «как», т. к. греки, будь они варварам, подобным римлянам, могли бы быть проникнутыми духом цивилизованных людей, но куда уж цивилизованнее греков, коль сами римляне, изнасиловавшие полмира соизволили снизойти до них?

           «У общенародного права тот же характер, т. е отличительная черта этого права естественность соответствие его правил и институтов с природою жизненных отношений, им регулируемых. (Мэн л б. соч. стр. 56— 58 отличительной чертой общенародного права считает aequitas в буквальном значении уравнительности).»^[1899]

           «общенародное право дает обширнейшее применение принципу добросовестности. Введение этого повлекло признание сторон в цивильном праве, не защищённых. Общенародное право прежде всего внимает»^[1900]

«на цель действий.»^[1901]

Раздел. Стипуляция

До Р. Х.

 «при простом обещании совершить действия, данном одним другому перед претором признающим обязательную юридическую силу и обеспечивал его исполнение принудительно. Стипуляции, могли пользовать разрешая спор. "если вред на 100 сестерциев и причинитель готов его, возместить, то стороны могли юридически оформить свои взаимоотношения, явившись перед претором и произнеся каждая по одной фразе: потерпевший — centum dare spondes? (обещаешь дать 100?); причинитель—spondeo (обещаю). С произнесения фраз обязательство возникло и претором принудительно защищалось»^[1902]

 «Позже всего признана sponsio на действия с неопределенною заранее ценностью. С переходом к формулярному процессу иск из stipulatio осуществляется stricti juris иском condictio certae triticiaria, если дело идет de alia certa re, или actio ex stipulatu, если предметом stipulatio иное действие. Stipulatio скоро приобрела широкое распространение: любое содержание могло быть облечено в форму вопроса и ответа. Для обоснования иска достаточно доказать факт stipulatio. Ради этих удобств стороны и другие обязательства превращали в обязательство стипуляционное так же, как в наше время облекают в форму векселя. Можно определить stipulatio в этом отношении как устный вексель.»^[1903]

           «Ослабление абстрактного характера stipulatio. У внутренней causa обещания значения нет. Если должник произнес свое «spondeo», потому что рассчитывал получить от стипулянта деньги взаймы, но стипулянт их не дал и promissio оказалась данной впустую, - то должник считался обязанным и по иску из стипуляции должен платить. Мог только, уплатив, потребовать уплаченное обратно посредством condictio sine causa. Это другой процесс: сейчас должен платить, так как никакое возражение ex causa не принималось. Со временем признано несправедливым. Претор стал давать должнику против иска из stipulatio exceptio doli. Должник, предъявляющий эту exceptio, должен доказать отсутствие causa, так как предположение против него.

           «Кроме возражения – exceptio doli или exceptio non numeratae pecuniae, - должник может требовать признания stipulatio недействительной и путем иска querela non numeratae pecuniae.»^[1904]

           «Возможно подобное же желание и со стороны нескольких должников. В случаях подобного рода стали прибегать к следующему способу заключения stipulatio. Если желают несколько лиц выступить в качестве сокредиторов, то один за другим произносят вопрос. Должник отвечает всем сразу. Если несколько лиц на стороне должника, то кредитор предлагает каждому из них без перерыва один из тот-же вопрос. Тогда оба отвечают: «Spondeo». В первом случае двух correi stipulandi или correi credendi, во втором – correi promittendi или correi debendi. Отсюда и название такого обязательства корреальным. Будет активно-корреальным в первом случае и пассивно-корреальным во втором. Stipulatio -первый способ установления такого соучастия. Затем признано в случаях. Могло быть установлено и в контрактах иного рода (консенсуальных). возникало в случаях совместного деликта самим законом.»^[1905]

Раздел. Завещание

Вторая половина республики

           «Если завещатель распоряжается, руководясь любовью к члену своей семьи, то ожидаемо юристы признают такое в силе. Если возникнет вопрос, нужно ли давать из наследственного имущества средства существования лицу, которого принадлежность к семье только вероятна, то ожидаемо от юристов того же.»^[1906]

«Завещатель мог (забыв, по недоразумению или намеренно) молчать о «своём наследнике>, уже живших при составлении завещания.»^[1907]

Преторское наследование

«Претор требовал, чтоб завещатель назначил или открыто лишил наследства. К своим наследникам присоединил эманципированных детей.»^[1908]

           «не различал сыновей, внуков, женщин.»^[1909]

«-формальное ограничение ибо не о содержании воли завещателя. У Гая <Эманципированных детей не надо назначать наследниками или лишать наследства ибо не «свои наследники»^[1910]