А ctiones adjecticiae qualitatis

           «По Келлеру в формулах actiones adjecticiae qualitatis intentio ставилась на имя главного должника, a condemnatio на имя добавочного. Если обязательство главного должника само способно к conceptio in jus, то вследствие этого и формула соответствующей actio adject, qualit -также formula in jus concepta (1. cit. стр. 424). Actiones adject, qualit., говорит Келлер, по римскому -не материально-самостоятельные иски, а лишь простые модификации, к которым способны иски из сделок (ср. стр. 425, 421). Материальное основание actio adject, qualit -т. обр. тоже что и для соответствующей actio directa.»^[1795]

«по Келлеру формула actio adject, qualit. построена по образцу „si paret Sejum Titio dare facere oportere, Gaium Titio condemna“. При такой conceptio пусть Titius предъявить иск против Seius или против Gams — безразлично, в обоих случаях litiscontestatiо разрушит содержание intentio, т. е. обязательство Titius с Seius, и выражение „Seium Titio dare facere oportere" станет неверным. Поэтому, предъявит-ли истец actio directa против главного должника или actio adject, qualit. против добавочного, — в обоих случаях оба должника будут ipso jure свободны (ср. стр. 417). Справедливость этого по Келлеру, подтверждает по отношению к actio de peculio источник.

Из этого думает Келлер вытекает, что раз предъявленная actio de peculio ipso jure уничтожает dare facere oportere главного должника, и вследствие этого все последующие иски, опирающееся на это dare facere oportere безсильны. Лишь aequitas вызывает в данном случае отступление от этого строгого правила, но для этого необходимо особое вмешательство претора в виде восстановления иска (restitutio actionis).

Беккер обратил внимание что дальнейшие свиде»^[1796]

«тельства источников относительно actio de peculio Келлеровским дедукциям противоречат. Беккер привел fr. 30. § 4. D. de pec. 15. 1. (TJlpianus) fr. 47. § 2. D. eod. tit. (Paulus).fr. 32. § 3. D. de usur. 22. 1. (M arcianus).

Два первые места, говорит Беккер, свидетельствуют что actio de peculio может предъявляться несколько раз, если peculium впоследствии увеличивается; третье прибавляет, что после actio de peculio может предъявляться и actio directa против filius familias на id quod minus a patre actor consecutus est. Во всех этих местах нет restitutio actionis fr. 47 § 2 cit. говорит напротив, что при этом не нужны cautiones юрист исходит что нет нужды в чрезвычайных средствах там, где достаточен обыкновенный порядок. Fr. 30 § 4 cit. говорит слишком безусловно: если бы restitutio иска необходима, то это бы выражено в такой или иной форме. — Кроме приведенных мест, Беккер указывает fr. 1. § 10. В. quando de pec. 15. 2. (TJlpianus).»^[1797]

«здесь, говорит Беккер, actio de peculio имеется дважды но нет restitutio уже потому, что в таком случае и actio de in rem verso допустима во второй раз.

Беккер заключает, что формула actio de peculio конципирована иначе, чем полагал Келлер. Судье должно в ней положительно указать, что он обязан исследовать лишь требования истца могущие предъявляться против отца сообразно размерам peculium. А это могло выражаться в формуле так, что intentiо относилась лишь к этим требованиям, или посредством praescriptio, „а может быть и еще иначе“ (стр. 85).

Пытаясь шагнуть дальше отношение между actio de peculio и actio directa, насколько вытекает из этих фактов, Dietzel определяет, как Solutionsconcurrenz, и стремится доказать, что эта Solutionsconcurrenz не особенность actio de peculio, что она -общий принцип всех actiones adjecticiae qualitatis. Формулу этих исков Dietzel представляет себе иначе: intentio, по его должна содержать „patrem etc. dare facere oportere“.

Келлер опровергнул возможность такой conceptio, — однако указанные Беккером факты не объяснил. Поэтому Беккер в „Aktionen“ (Bd. II. S. 331 сл.) возобновляет возражения против Келлеровской формулы и повторяет, что intentio в ней должно предшествовать praescriptio pro actore.

Другой выход у Mandry. Приводит новые случаи, для которых Келлеровская конструкция формулы не годится или годится с трудом. Постановка intentio на цивиль»^[1798]

«ное dare facere oportere главного должника не возможна, если заключил сделку раб. Такая постановка невозможна и если главный должник — напр, filius familias — умер, так как в таком случае dare facere oportere бы уничтожено. Dare facere oportere не могло возникать из договоров между pater familias и его подвластными, а в источниках признана возможность actio adject, qualit. и в таких случаях. Не могло возникать цивильное dare facere oportere и где в качестве напр, institor’a фигурировал impubes sine tutoris auctoritate: даже в позднййшем праве impubes отвечал в таком случае лишь в размере своего обогащения; на основании же fr. 7 §§ 1 и 2, fr. 8. D. de instit. act. 14. 3. dominus tabernae отвечает и здесь in solidum. Говорит Mandry когда договор заключен рабом, Келлер предполагает в формуле фикции „si liber esset“. С помощью подобных же фикций (напр, „si viveret“) можно устранить трудности и в других из указанных случаев в источниках нет подобных фикций.

Продолжает Mandry после смерти ответственного по actio institoria, exercitoria или quod jussu, его наследники отвечали не in solidum, a pro rata. Как это возможно, если бы формула этих исков поставлена на dare facere oportere, на обязательство главного должника? Вслйдствие смерти отвечающего по actio adject, qualit., это главное обязательство ведь не делилось, и если бы оно поставлено в intentio иска против одного из наследников, оно привело бы к condemnatio последнего in solidum! (стр. 260).

Mandry приходит что формула actiones adject, qualit. должна конструироваться иначе: условием condemnatio должно в ней не цивильное обязательство главного должника, не dare facere»^[1799]

«oportere его, а простой факт заключения им договора формула должна иметь conceptio in factum.

Говорит Mandry в заключение, это предположение должно иметь смысл лишь гипотезы столь же оснований, сколько и для Келлеровской.

Эта гипотеза принята Brinz1ем, как доказанное. Отвечают patres familias и domini negotii говорит Brinz, из-за контрактов и quasi-контрактов их подчиненных, а не обязательств последних. Brinz повторяет Mandry соображения и говорит перестает быть гипотезой Mandry предположение, что intentio actiones adject, qualit. опиралась на простой факт контракта или quasi-контракта подчиненных, а не на (прямое или фиктивное) dare oportere их.

Причину, почему actio adject, qualit. и actio directa во многих случаях не подлежать взаимной consumtio, Baron видит в том, что эти иски не иски de eadem re: actio directa направляется на исполнение обязательства, actio adject, qualit. — на выдачу peculium с целью исполнения. Невозможно поэтому, чтобы у этих исков одна и та же intentio; intentio actio adject, qualit. направляется прямо на обязательство pater familias или dominus negotii (и постольку прав Dietzel), но лишь не на цивильное обязательство, не на dare facere oportere (как думал Dietzel), а на преторское „praestare oportere». Напр, intentio actio de peculio Baron реконструирует так: „quidquid de peculio filii (servi) ob earn rem N m N m patrem (dominum) praestare oportet“.

Lenel критикует теорию Барона у Бароновских intentiones juris lionorarii нет опоры в источниках Ленель для всех случаев Mandry приводимых прежде всего,»^[1800]

«достаточны фикции „si liber esset“,,,si suae potestatis esset“, „si pubes esset“ следы таких фикций, вопреки Mandry, в источниках встречаются.—Что же факта, что после смерти dominus negotii его наследники отвечают не in solidum, a pro rata, то такая же загадка и при actio Rutiliana, если умирает bonorum emtor, оставляя нескольких наследников. Но это не загадка: в формуле иска против каждого отдельного наследника должно найти место указание его наследственного положения; это могло сделано напр, так что в condemnatio включалась добавка „pro qua parte L. Titio beres est“. По Ленелю нет принудительных причин для принятия предложенной Mandry conceptio in factum кажущуюся ему,,unnaturlich“ и,,zweckwidrig“. Что actio de peculio может предъявляться последовательно несколько раз Ленель не отрицает; но, говорит должны ли ради этого факта отказаться от Келлеровской концепции,— другой вопрос. Предполагает, что действие процессуальной consumtio в этих случаях римскими юристами сознательно модифицировано. Но даже и при таком предположении он должен сознаться, что этим еще не разрешаются все загадки предлагаемые вопросом о процессуальной consumtio при actio de peculio (стр. 228).

Непосредственное влияние юриспруденции лишь в вопросах в силу самого толкования формулы —подлежавших разрешению судьи in judicio,—напр о том, что такое „debitum*, „creditor es:‘, „dolus malus“. Если, напр., юристы говорят „succurendum est“, „actionem dandam»^[1801]

«puto“, „actionem denegandam esse" то они адресуют свои мнения к претору могущие примениться лишь если претор их признает и усвоит способами в распоряжении претора. Consumtio ipso jure -вторая категория вопросов: раз иск предъявлен и ео ipso консумирован, то уже никакие толкования не могут сделать так, чтобы он не предъявлялся и — следовательно — консумировался. Если по юристам это несправедливо, то остается апеллировать к дискреционной власти претора и требовать от него restitutio actionis. Келлер поэтому прав, если своей точкой зрения объясняет возможность вторичного предъявления actio de peculio лишь предшествующей restitutio actionis. Однако Ленел соглашается, что во всех указанных Беккером местах нет restitutio actionis. Предложенная Mandry и Вппг’ем formula in factum не выдержала проверку источниками. Против этой conceptio in factum не то, что она, как думает Ленель „unnaturlicli“ (почему?), и не actio utilis в fr. 49 pr. 1. de Л. О. 45. I., которому Ленель придает несоответствующее значение,—а если бы в формуле actio adject, qualitatis условие condemnatio -не обязательство главного должника, а просто факт заключенного им договора, то последующее погашение обязательства посредством solutio, novatio, acceptilatio»^[1802]

«могло бы действовать не иначе, как лишь включаемой каждый раз в формулу exceptio solutionis, novationis, асceptilationis. Это опровергается источниками.

Из этих мест вытекает что условие condemnatio в формуле actio adject, qualit. ставилось обязательство главного должника, еще продолжающееся (к моменту litiscontestatio) существование этого обязательства. Вследствие этого и Келлеровская конструкция этих формул единственно правильная. Не менее правильны и несомненны факты указанные Беккером на основании источников возможно вторичное предъявление actio adject, qualit. без предшествующей restitutio. После того как эти факты стали известны упомянутые писатели оставляя вне подозрения установленные Келлером принципы процессуальной consumtio лишь протестовали против предложенной им формулы адъективных исков. Вопрос сводился к проверке формул, а не к проверке принципов процессуальной consumtio, — и в этом заключалась причина бесплодности всех попыток. Сonceptio формулы Келлера и принимаемая господствующим учением, правильна, но что»^[1803]

«неправильно Келлеровское и господствующее учение о процессуальной consumtio. Освобождаясь от общего предубеждения в последнем все неразрешимая до сих пор загадки падут сами. Утверждение Келлера, что actiones adject, qualit не мaтepиaльнo-caмocтoятeльные иски, а лишь модификации, к которым способны иски из договоров,— звучит красиво. Выводы должны быть осторожны. Ведь эта мысль заставила Келлера утверждать, что actiones adject, qualit. и actiones directae взаимно уничтожают (консумируют) друг друга, а этого нет. Предъявление адъективного иска в одних случаях исключает возможность повторения того же иска или предъявления actio directa, а в других не исключает - доказывает невозможности вторичного иска в случаях последних вызывание не правилами процессуальной consumtio должных быть одинаковы для всех случаев, а иным. Римское воззрение, что actiones adject, qualit -лишь модификация исков из договоров, а не самостоятельные материальные иски? Источники обнаруживают противоположное - рассматривают обязательство главного должника и обязательство адъективно ответственного, как самостоятельные правоотношения. Напр fr. 1 § 24 D. de exercit. act. 14. 1 отличает obligatio honoraria exercitor’a, obligatio civilis magister’a. Платеж exercitor’oм, может иметь поэтому двоякое юрид. значение: если сделан с намерением погасить собственное обязательство exercitor’a (obligatio honoraria), то он -solutio suo nomine если направлен на погашение обязательства magister’a, то он -solutio alieno nomine, платеж чужого долга, наслишь чужого, что погашение обязазательства мотивируется общим правилом „quo-«^[1804]

Что значит может иметь? Т. е. можно принебречь этими условиями? Они не на что не влияют? Условия в данном по крайней мере случае указывают на безальтернативность, в отличие от производных от «возможно».

«где actiones adject, qualit -всегда различные правоотношения: одно между контрагентом и главным должником, другое между контрагентом и адъективно ответственным. Первое неизбежное предположение второго. Не тождество. Существование обязательства главного должника -необходимое предположение для actio adject, qualitatis не единственное; нужны и другие юридические факты: praepositio должные указываться судье в формуле в совокупности составляющие комплекс фактов, на котором покоится ответственность адъективного должника. В этом комплексе фактов существование обязательства главного должника -лишь один факт, обра-«^[1805]

«зующих этот комплекс. Играет такую же роль, как и всякий факт, поставленный одним из условий condemnation как „si paret earn pecuniam cum constituebatur debitam fuisse" в формуле actio de pecunia constituta, как „deposuisse" и „dolo malo redditam non esse“ в формуле actio depositi. — Если матетериальное основание иска -правоотношение между истцом и ответчиком, то материальное основание actio adject, qualit -лишь второе правоотношение, лишь obligatio honoraria источников, так как между контрагентом и адъективным должником нет другого juris vinculum. Предмет процессуальной consumtio уничтожаемый вследствие liliscontestatio-„Содержание intentio“ — отвечает Келлер. К „содержанию intentio“ — по Келлеру — принадлежит и обязательство главного должника. Не все факты, являющиеся условием condemnatio первоначальное обязательство в основании constitutum, не уничтожается предъявлением actio de pecunia constituta лишь потому, что там слова „dare facere oportere а здесь нет? Но это ведёт лишь к различию в способах consumtio, а не к ее полному исключению. Содержание intentio -не все стоящее в формуле там, где господствующее учение желает видеть ее место, а лишь правоотношение в формуле описанное и служащее материальным основанием иска. Лишь это правоотношение т. ск. натягивается предъявлением иска, лишь это juris vinculum intenditur, и лишь это juris vinculum может подлежать consumtio ipso jure. Следовательно при actiones adject, qualitatis можно бы говорить о consumtio ipso jure лишь по отношению к обязательству адъективного должника. Обязательство главного должника вследствиe лишь предъявления адъективного иска не делается несуществующим как и вообще факты, поставленные условием condemnatio, не де»^[1806]

«лаются несуществующими потому лишь, что уже раз употреблены в формуле. Как факты „deposusisse" и „dolo malo redditam 11011 esse“ с полным действием можно употреблять и в новой формуле и факт,,L. Titium magistrum А 0 А 0 С dare oportere“. Этим объясняется что повторение actio de peculio возможно ipso jure, т. e. без предварительной restitutio actionis: факт „filium A 0 A 0 С dare oportere» ставясь условием condemnatio в формуле вторичного иска верен, как и в первый раз. Указал Mandry -после смерти адъективного должника его наследники отвечают не in solidum, a pro rata. Mandry затронул этот факт что согласно Келлеровской теории приговор против каждого отдельного наследника должен бы идти in solidum, так как обязательство главного должника неразделенно. Ленель устраняет эту загадку предполагая в формуле иска против каждого отдельного наследника особую добавку, ограничивающую condemnatio — в роде „pro qua parte G. Seio heres est, condemna“. Загадка разрешена; но загадка -здесь как и при actio Rutiliana, на которую ссылается Ленель. Допустим кредитор bonorum emptor’a, предъявивши иск против одного из наследников последнего, в силу предполагаемой Ленелем добавки взыскал с него его часть долга; но как может он теперь взыскать другие части с остальных? Ведь согласно Келлеровской теории выражение „bonorum emptorem А° А 0dare facere oportere“ уже вследствие первого иска, как „содержание его intentio“, должно стать в дальнейшем в полном объеме неверным. Ведь хочет же Келлер на этом утверждении объяснить fr. 32 pr. D. de pecul. Если в нашем случае предъявление иска против других сонаследников возможно ipso jure, т. е. если можно еще раз опираться на „bonorum emptorem mihi dare facere oportere, то не эта причина препятствует в случае из fr. 32 pr. cit., что невозможность вторичного иска вызывается здесь не совершившейся»^[1807]

Это косноязычие – самого Покровского.

«consumtio главного обязательства, а другим. Ср. к этому вопросу Lend. Edict. S. 228. Bekker. Aktionen. П. S. 348 —Против меня, Erman (Serv. vie. p. 508, Centralbl. f. RW. cit.) настаивает на fr. 32 pr. cle pec-для него неопровержимое доказательство, что процессуальная consumtio при act. adject, qualit. совершается ipso jure; для него безследны сомнения после-келлеровской литературы строить на этом фрагменте выводы. Если в иных случаях повторение a. de peculio ipso jure возможно, то fr. 32 cit объяснимо другим. О нашей примерной ссылке на Ленеля и Беккера Erman восклицает. Следовало-бы заглянуть в цитированное. Ср. напр. Bekker объяснение Bekker’a не то, что Келлера и Erman’a. Что обязательство главного должника простым предъявлением actio adject, qualitatis, т. е. ipso jure, не погашается ясно в fr. 50 § 2 I). de pec. 15. 1. (.Papiniavus). Аргументирует не тем, что после litiscontestatio остается obligatio naturalis, а тем, что вследствие пред-»^[1808]

«явления actio de peculio обязательство главного должника не затрагивается. Если т. обр. предъявление actio adject, qualit, само не исключает возможности повторения того же иска или предъявления actio directa, то где такое повторение не допустимо, по причине другой. О взаимном отношении actiones adject, qualitatis и actiones directae прежде всего fr. 1 § 24. de exercit. act. 14. 1. (Ulpianus). Т. обр. предъявление actio exercitoria исключает последующее предъявление actio directa и наоборот. Затем в fr. 32 § 3 I, de usur. 22. 1. (Marcianus). Господствующее учение первый фрагмент, на все actiones adject, qualit., и вследствие этого второе место -непримиримо противоречит по Mandry в нем после слова,,dumtaxat“ выпало слово „de peculio и что Марциан имел в виду лишь отношение actio de peculio с actio directa. „ продолжает Mandry здесь решение..значимо лишь для actio de peculio (и для actio de in rem verso) объяснимо в этом предотвращающею consumtio клаузулой (praescriptio) или restitutio in integrum. Для возможности вторичного иска не нужны praescriptiones, restitutiones. Если кредитор — на основании»^[1809]

«fr. 30 § 4 и fr. 47 § 2 D. de pec. 15. 1. может искать с отца еще раз не уплаченное, то он может требовать того же и с сына. Лишь простое применение этого -в решении Марциана. Факт таким обр. не сомненен занимает теперь лишь область действия факта. Применимо-ли лишь к actio de peculio? По Mandry оно значимо и для actio de in rem verso где возможно кредитор получит лишь часть требования возможно, впоследствии еще некоторая сумма из данной им валюты in rem patris versa fuerit следовательно кредитору должно предоставить при последующей in rem versio предъявить иск к отцу на residuum debit или к сыну на id quod minus a patre consecutus est. Марщан имел в виду не лишь actio de peculio, но все случаи, когда отец отвечает ограничению, т. е. все actiones adject, qualit идущие не in solidum. Т. обр fr. 1 § 24 D. de exercit. act ограничено actiones in solidum (т. е. a. exercitoria, institoria и quod jussu). Вследствие этого может казаться что не все actiones adject, qualit. построены по одному плану и принципу: actiones in solidum исключают возможность последующего предъявления actio directa, a actiones с ограниченной ответственностью („dumtaxat“) нет. Претор творя свои actiones adjecticiae qualitatis желал улучшить положение лица, вступавшего в договоры с filius familias, magister, institor и дать этому лицу»^[1810]

«возможность скорее и вернее осуществить свое требование -неотложнейшая потребность развившегося торгового оборота, так как иначе едва-ли стали вступать в деловые сношения с films familias, с institor’ом. При actiones adject, qualitatis с неограниченной ответственностью (in solidum) кредитор, предъявивши один из таких исков, приобретал возможность добиться actio judicati на полную сумму своего требования. Если после вчатия напр, actio exercitoria еще право предъявлять и actio directa против magister, то мог бы на основании одного и того же требования получить два иска об исполнении — две actiones judicati. Но несправедливо для должника. При исках с ограниченной адъективной ответственностью, при исках с „dumtaxat", напр, при actio de peculio где судья in judicio оценивал наличный пекулий; приговор гласил на сумму, не превышающую стоимость пекулия -нередко ниже суммы требования. Actio judicati получал в таком случае истец по приговору судьи. Если бы теперь для кредитора закрыта возможность по поводу недоплаченного привлечь впоследствии отца (в случае последующего увеличения пекулия) или filius familias, — то нововведение претора принесло бы ему лишь ухудшение его положения. Допустив новый иск о недоплаченной сумме и справедливые интересы должников не пострадали бы: хотя кредитор вследствие этого и получал возможность добиться второго исполнительного иска (второй actio judicati) не на полную сумму»^[1811]

«требования, а лишь на остаток после первого, на недоплаченные 50. Т. обр. здесь целесообразен свободный ход ipso jure возможному повторению иска. Но есть-ли такое отношение между ограниченными адъективными исками и actiones clirectae действительно Solutionsconcurrenz -отношение между двумя исками лишь действительное исполнение по одному из них погашает и другое простое предъявление одного иска не исключает возможности предъявить и другой. Не значимо что истец уже получил одну actio judicati или может получить. Кредитор может поэтому вчать другой иск и получить вторую actio judicati. Пример такой Solutionsconcurrenz -соотношение между actio de pecunia constituta и иском из первоначального обязательства (предмета constitutum). fr. 18 § 3 В. 1г. t. 13. 5 (Ulpianus). Здесь опасность, что кредитор получит две actiones judicati на полную сумму требования претор допуская второй иск из того же требования, претор должен уже парализовать первую actio judicati. Отношение между исками с тем что между ограниченными адъективными исками и actiones directae существенно разнично. Если peculium покрывает всей суммы требования и следовательно кредитор по actio de рeculio получит actio judicati на полную сумму долга. Не может он теперь оставить эту actio judicati без исполнения, а вместо того предъявить actio directa, как при actio de pecunia constituta?»^[1812]

«Т. обр. если peculium достаточно для покрытия всего долга (solidum), то и для actio de peculio те-же правила, что для actiones adject, qualitatis, идущих in solidum. Отношение последних к actiones directae определя, как Electivconcurrenz, тем же именем должны назвать и отношение к actiones directae адъективных исков с ограниченной ответственностью. Т. обр. все адъективные иски построенны по одному и тому же принципу и плану. Вследствие простого предъявления адъективного иска обязательство главного должника не консумируется, его dare facere oportere не делается неверным. Даёт кредитору возможность повторить тот же иск или предъявить actio directa для взыскания недоплаченной части долга — residuum debiti; но то-же при actiones in solidum тем опасно, что кредитор и здесь предъявит иск во второй раз. Устранить это -дальнейшая задача претора необходимая для завершения реформы предпринятой претором созданием actiones adject, qualitatis. Предоставив кредитору адъективный иск, претор должен теперь отрезать ему возможность повторения того же иска или предъявления actio directa. Denegatio actionis предполагало всегда личное расследованиe претора и потому не так удобно, как exceptio. Обязательство главного должника и обязательство адъективно ответственного -различные правоотношения уничтожается первое -падает и второе, — но можно уничтожить второе, не затронув первого. Оба возникли из одного юридического факта -in creditum datio; оба цель—«^[1813]

«дать кредитору возможность получить назад им ссудженное. С этим всякий адъективный иск и actio directa -иски, направленные на одну и ту-же цель -иски deеadem re. Понятие „еadem res“ -категория понятий, на которую юриспруденция имела огромное и непосредственное влияние развив это понятие толкованиями непосредственно применяемых, ибо вопрос об eadem res разрешался судьей in judicio. Потому понятие могло воспринимать в себя шире содержание не связанное границами строго юридического тождества—тождества материального основания исков. Стремилось охватить практическое тождество — тождество целей последних. Потому подходящее средство разрешения представлявшейся задачи -exceptio rei judicatae vel in judicium deductae; предъявление кредитором того же адъективного иска заново или actio directa должно наталкиваться на эту exceptio. Подтверждает fr. 21 § 4 D. de exc. Rei iud. 44. 2. (Pomponius) известное писавшим о процессуальной consumtio, но не вняли на exceptio rei judicatae решительно ударившей Келлеровскую и господствующую тeoрию -по ней вследствие actio de peculio обязательство главного должника, а следовательно и обязательство его поручителя, должно уже ipso jure консумироваться, и всякая exceptio поэтому излишня! Помпоний другого мнения -поручитель ipso jure остается обязанным; основание его обязательства, цивильного dare facere oportere главного должника нет —значит—уничтожено»^[1814]

«вследствие предъявления actio de peculio. У поручителя нужда в этой exceptio и главного должника можно защитить лишь тем же если после actio adject, qualit против него предъявят actio directa (С fr. 21 § 4 D. cit связь у fr. 84 D. de solid. 46. 3. (Proculus). Разсматривали часто, как непримиримые антиномия. Вследствии предъявления actio de peculio главный должник ipso jure не освобождается: peculium при его оценке in judicio возможно недостаточен для покрытия всего иска и тогда против должника еще иск de residue. Bcледствиe этого остаются обязанны и его поручители. Ср. fr. 50 § 2. D. de pecul. 15. 1 cit. Даже если peculium покрывает всю сумму требования, то и тогда главный должник и его поручители освобождаются не ipso jure, а лишь ope exceptionis. Все это в приведенных местах одно дополняет другое. Прокул оттеняет, что ipso jure „поп esse liberatos fideiussores»; что это так, доказывает вторая половина фрагмента, где о solutio и поручителей освобождающая ipso jure ибо она уничтожает смысл выражения,.filium dare facere oportere». Pomponius в fr. 21 § 4 cit. дополняет Прокула правило, говоря: поручитель, хотя и не освобождается ipso jure, но может защититься посредством exceptio rei judicatae, если нет на лицо особых причин мешавших (главным образом оказавшейся in judicio недостаточности пекулия для покрытия всей суммы искового требования).). Место всегда приводит господствующее доказательством consumtio ipso jure в пользу нас. fr. 1 § 24 D. de exercit. act. cit. „Agi non potest“ слишком общо может заключать как consumtio ipso jure, так и погашение оре ехсерtionis. Употреблено здесь юристом умышленно: не мог сказать ни „ipso jure agi non»^[1815]

«potest“ ни „propter exceptionem agi non potest“, потому что он перед этим сказал „si cum utro eorum actum est“. Мыслимы случаи: сначала предъявлена actio directa против magister: тогда ipso jure невозможны повторение того же иска, и предъявление actio exercitoria ибо предъявлением первого иска обязательство ipso jure консумировано, а вследствие этого исчезла почва и actio exercitoria или сначала предъявлена actio exercitoria; тогда вторичный иск можно отразить лишь exceptiей rei judicatae actio exercitoria или actio directa — безразлично. Юрист хотя обнять оба случая не мог выразиться иначе, как „agi non potest“, оставляя вопрос о способах consumtio. Во второй половине того же места „sed si quid sit solutum (безразлично, капитаном-ли suo nomine или хозяином alieno nomine), ipso jure minuitur obligatio“. Здесь юрист говорит определенно ибо solutio погашает обязательство во всяком случае ipso jure. Сопоставив половины фрагмента без других ясных доказательств, уже из неопределенности первой половины заключили б, что предъявление одного из этих исков не всегда вызывает consumtio ipso jure. Т. обр. при actiones in solidum вторичный иск парализуется exceptiей rei judicatae vel in judicium deductae. Первый иск -actio directa против главного должника, последующее предъявление адъективного иска, напр., actio de peculio, ipso jure невозможно. Если предъявляется сначала actio de peculio, то прежде стадия неизвестности peculium к приговору достаточен ли для покрытия требования. Пока неизвестно главный должник, его поручители не вполне свободны. Если кредитор вздумает в это вре»^[1816]

«мя предъявит второй иск — напр., против поручителя, то последний может противопоставить exceptio rei in judicium deductae, как exceptio dilatoria: ты уже предъявил иск против отца, подожди решения, получишь-ли от него и сколько. Если приговор, то возможно Peculium достаточен для покрытия иска. Истец получает actio judicati против отца на полную сумму своего требования у отца, сына и его поручителей теперь против вторичной попытки истца exceptio rei judicatae, как exceptio peremtoria (как и при actiones in solidum) Peculium равно нулю. Истец не получает даже actio judicati, ибо отец оправдан. Истец может возобновить свой иск на полную сумму против того же отца при последующем увеличении пекулия и против сына и его поручителей. Если ответчик при этой попытке представит exceptio rei judicatae, то эта exceptio денегируется претором или парализуется репликой в роде „aut si tunc in peculio nihil fuit“ Peculium достаточно отчасти: из суммы иска в 100 оно покрывает 50. Истец получает actio judicati на 50. Если истец предъявит иск вторично, то в формуле будут слова „si paret filium С dare oportere" и теперь ipso jure полной силы и могущие вызвать сотdemnatio на 100. Должнику невозможно предоставить exceptio rei judicatae ибо тогда истец не получил бы ничего. Проще претору избежать опасности принудив истца (как при предъявлении compensatio) свою intentio заранее ограничить лишь недополученным легко если требование истца obligatio certa; в противном обстоятельства дела должно указать судье в форме, напр приказания „обвини ответчика на сумму»^[1817]

«оставшуюся за вычетом 50“. Возможные споры о первом процессе должны отсылаться ad separatum. Интереснее что предъявление адъективного иска может исключить возможность actio directa лишь exceptiей rei judicatae vel in judicium deductae, что адъективный иск производит лишь непрямую consumtio. По Гаю (IV. 107) эта exceptio нужна лишь при actiones in factum conceptae значит actiones aclject. qualitatis—даже при Келлеровской и господствующей конструкции их формул -actiones in factum. Если бы в формуле напр, actio exercitoria отдельные факты в роде: „если окажется, что L. Titius, magister N* N \ взял у A s A s X milia взаймы и что этот долг потом не: уплачен, новирован, прощен, in judicium дедуцирован, то обвини N m N m“ господствующее причислило бы ее к formulae in factum conceptae. Не изменилось из-за претором вместо перечисления трудно исчислимых фактов употребил проще охватывающее все выражениe „si p. L. Titium magistrum A° A 0 X milia dare oportere“ для condemnatio теперь такого же простого факта, каким раньше каждый отдельный факт. Для приказания о condemnatio такая ж роль что для in factum конципированной формулы actio»^[1818]

«depositi у факта „si p. А т А т apud N m N m mensam argenteam deposuisse eamqae dolo malo N* A 0 A 0 redditam non esse“ или для формулы actio doli факт „dolo malo N* N* factum esse ut“. Таким судью отсылают к цивильному праву (не заставляяя считать за formulae in jus conceptae с actiones adject, qualitatis, это приводит к фальшивым выводам)лишь чтобы узнать оттуда, совокупность каких фактов предполагает существование „Titium magistrum А 0 А 0 X m. dare oportere“, чтобы возстановить т. обр. пропущенный претором каталог фактов. По Келлеру характерная черта actiones in factum -что при них претор берет на свою ответственность причинную связь указанных в формуле фактов и необходимостью condemnatio тоже о actiones adject qualitatis: почему из факта,,L. Titium magistrum А° А 0 X milia dare oportere “ необходимость обвинить N m N m exercitorem,—этого судья изъ формулы не узнает; причинную связь претор и здесь берет на свою ответственность. По Jheringу в formulae in jus после указания фактов указание на вытекающее из них для сторон правоотношение, а в формулах in factum (между фактами и condemnatio) (права) нет..но это и при actiones adject, qualitatis правоотношение истца с ответчиком, напр. exercitor’ом не упоминающее; у приказания о condemtio непосредственная связь с фактом, что истцу должно третье лицо (magister). По Eisele в formulae in factum»^[1819]

«conceptae условие condemnatio -факты, безразличные jus civile, — но и тот признак есть при actiones adject, qualitatis: факт, что „Titium magistrum А 0 А 0 X milia dare oportet“, для обвинения exercitor’a для jus civile безразличен.»^[1820]

«Actiones adjecticiae qualitatis -лишь одна группа из категории исков с перестановкой субъектов не уничтожающих (consumtio) правоотношения в ней поставленного условием condemnatio, это правоотношение с полным действием возможно и во второй и третьей формуле. Если же это правоотношение иногда после первого иска действительно парализуется определяется не фактом предъявления первого иска, а материальными причинами и осуществляемо тогда лишь exceptiей rei judicatae.»^[1821]

«остающееся случаи исков этих -„alieno nomine agere“. Если представитель у ответчика, то формулы вид:,,s. p. Р т Maevium Л° Л° sest. X m. dare oportere, L 'n Titium A 0 A 0 condemna". Actiones adject, qualit воспроизведят этот второй тип. По Ermanу (Serv. vie. p. 507 note 2) наш обход случаев перестановки субъектов на пассивной стороне (defensores) поспешен. Но доказательству формулы с пассивной перестановкой не вызывания еще consumtio ipso jure (-наша задача) исследование actiones adjet. qualit достаточно. По Ermanу defensores могли консумировать ipso jure ибо в источниках представляемый Jiberatur“. Но доказательства этого в пользу liberatio ipso jure ноль ссылается на fr. 18 Т). 11. 1 -свидетельство consumtio ipso jure но предъявление иска против отсутствовавшего сонаследника ipso jure возможно; уничтожение прежнего иска необходимо иначе истец сохранял бы целую actio judicati из прежнего иска на полную сумму долга, да по новому процессу получил бы к должнику еще actio judicati на половину долга, и т. обр мог бы получить долг в I 1/* раза. Следовательно полно уничтожен прежний процесс, полная restitutio in integrum. Когда перестановка субъектов на активной стороне, т. е. когда представитель у истца.»^[1822]