Разработанность вопроса о различии исков

 «Еrman делает мне уступку в одном из существенных для моей теории пунктов, признавая что в устах классических юристов выражение „actio in factum civilis“ -contradictio in adjecto.

           Hugo Kruger’а берет под защиту от нападок Erman’a мою теорию. Пo мнению рецензента, особенно настойчиво должна бы быть указана мысль, что претор jus facere non potest, и потому всякий преторский иск должен быть по необходимости actio in factum; даже если в формуле его встречается „dare facere oportere“ (напр, при исках с перестановкой субъектов),—то и там это dare ficere oportere..данного иска лишь простой — для jus civile безразличный—факт.»^[1766]

           Насчёт того, что уступка существенная я решил повторить, т. к. иначе можно подумать, что делает ещё какие-то уступки, но не в существенных вопросах, и эти уступки – это в т. ч. про уста классических юристов

           «Вопрос о делении римских исков на actiones in jus и in factum conceptae перестает быть вопросом о незначительном формальном различии, каким до сих пор, и становится вопросом о глубоком материальном различии в структуре цивильных и преторских исков о различной юридической природе римского цивильного и преторского права. Лишь при помощи этих результатов можем установить настоящий характер дуализма в римском праве и таким образом достигнуть истинного понимания общего»^[1767]

           «развития римского права его исторических особенностей.»^[1768]

«Если принять что в приведенных Гаем случаях Digesta говорят об „actio in factum» то вывод сам собой: деление на actiones in jus и in factum зависит от различной конструкции формул actio in jus иск, формула которого in jus concepta est, actio in factum иск, осуществляемый посредством формулы, конципированной in factum

           Гай (IV. 106—107) сообщает что в эпоху формулярного процесса actio in personam in jus concepta (при предположении judicium legitimum) вследствие litiscontestatio погашалась ipso jure, a actio in rem и actio in personam in factum concepta посредством exceptio rei judicatae vel in judicium deductae. Это различное действие litiscontestatio при actiones in personam в зависимости иск in jus или in factum concepta, требовало объяснения. Со открытия институций Гая вопрос о процессуальной consumtio стал одним из любимейших предметов исследования а так как разрешить этот вопрос, не затронув деления на actiones in jus и in factum conceptae нельзя, — то приходилось каждый раз пересматривать и этот вопрос.»^[1769]

«Благодаря этой связи с вопросом о процессуальной consumtio масса мнений и по поводу нашего деления исков. Здесь-то делало наше учение об этом вопросе шаги вперед.

Исковых формул много сомнительно, принадлежат-ли in jus или in factum conceptae, — в виду того, что по постройке не подходят образцам Гая. Приходилось таким образом дать более принцишальное определеение существа формул in jus и in factum conceptae, — т. е выяснить, в чем сущность conceptio in jus (так conceptio in factum определилась бы сама). Последний вопрос сводился к тому, как понимать выражение „jus“.

Одни понимали „jus“ в субъективном смысле: formula in jus concepta формула опирающаяся на субъективное цивильное право истца; где этого нет formula in factum concepta. По другим „jus“ объективное цивильное право formula in jus concepta отсылает судью для постановки своего решения к нормам цивильного права, a formula in factum concepta судье для расследования и как yсловие condemnatio предлагаются лишь факты. (различное понимание,,jus“), оставалась спорящими незамеченною.

Направление древнейшее первое; в первую половину текущего столетия господствующее. Начинается с появления книги Келлера „Litiscontestation und Urtheil“ (1827 г.).»^[1770]

«Litiscontestatio, по Келлеру процессуальное обновление существовавших между истцом и ответчиком отношения — novatio necessaria. Непосредственно, могли консумироваться лишь actiones in personam novatio ведь предполагает, чтобы отношение ею обновляющееся обязательственное. Келлер отвечает „лишь при actio in jus concepta может быть obligatio, о debitum, о dare facere oportere; лишь здесь следовательно можно говорить и об уничтожении обязательства вследствие litiscontestatio. Характеристическая черта formulae in factum conceptae то, что при них материальным основание иска и условие condemnatio факт. Что простой факт не может новироваться понятно само “. Усматривает различиe actiones in jus и in factum conceptae в материальном основании у actiones in jus conceptae цивильное право истца у actiones in factum conceptae факт. Раз Келлер стал наэту точку зрения, то ожидаемо, что отвергнет consumtio ipso jure для всех преторских исков так как лишь при цивильных»^[1771]

           «исках может идти речь об obligatio, о dare facere oporterе и что он — согласно Gai. IV, 107 — относит все преторские иски к actiones in factum. Этого вывода у Келлера нет. Иски с субъсктивной перестановкой объясняется так: в этих исках собственное материальное основание составляет не отношение между действительным истцом и действительным ответчиком, а цивильное dare facere oportere того третьяго лица, ex cujus persona intentio sumpta est. Это последнее цивильное обязательство -содержание intentio при этом иске так же, как и при соответствующем иске против цивильно-обязанного (как и при actio directa). Как содержание intentio, это цивильное dare facere oportere в обоих случаях одинаково in judicium deducitur и потому в обоих случаях одинаково консумируется ipso jure (стр. 421 и сл.). — Но есть категория преторских формул — actiones ficticiae: при них нет цивильного dare facere oportere истца, как материального основания иска; должны-ли и эти формулы поэтому быть отнесены к formulae in factum conceptae; должна-ли и при них процессуальная consumtio осуществляться лишь посредством exceptio rei judicatae vel in judicium deductae? У Келлера нет ответа. Келлер для доказательства невозможности consumtio ipso jure при actiones in factum приводит еще соображение „Если оставим мысль о novatio (стр. 118, ср. также прим. 8 ibid.), то невозможность consumtio ipso jure при actiones in rem и при actiones in factum conceptae понятна; иначе должны бы принять, что вследствие litiscontestatio в первом случае погибает вещное право, а во втором — факте составляющий основание иска, делается несуществовавшим“. Здесь Келлер опирается не на материальное основание иска, а на формальную сторону дела, на текст формулы in factum: раз совершившийся факт вследствие litiscontestatio не может стать не бывшим, и следовательно ipso jure он поведет и при вторичном иске de сadem re к такой же condemnatio, как и первый раз; парализовать та»^[1772]

«кое действие формулы, конципированной in factum, можно лишь включением в нее exceptio rei judicatae.

Учение Келлера о процессуальной consumtio в позднейшей литературе подвергалось нападкам объявлено несостоятельным. В ней здоровое зерно истины гораздо большее, чем в собственных учениях ее критиков. Савиньи формулирует различие actiones in jus и in factum conceptae „ (actiones in jus с.) имеет intentio juris civilis, т. e. опирается на существование цивильного правоотношения — собственности, обязательства или другого строгого права, признаваемого в jus civile (a. in factum с.) имеет в виде intentio простое обозначение фактов, так что в исках этого рода intentio по форме подобна demonstration „Это различие совпадает с различием между исками цивильными и преторскими. При цивильных всегда возможна intentio juris civilis, и потому они всегда могли конципироваться in jus. В исках преторского права это невозможно, так как опирались лишь на силу начальственной власти претора. По Савиньи иски цивильного права иногда могут конципироваться и in factum при немногих цивильных исках имеющих формулу in jus и формулу in factum concepta. Есть и преторские иски»^[1773]

«factum -переходная ступень к conceptio in jus; таковы некоторые actiones utiles или ficticiae, напр, formula Publiciana. Существо ее intentio по Савиньи -чисто фактическое утверждение: Agerius купил спорного раба и получил его посредством traditio. Но это утверждение имеете еще добавку: судья должен исследовать, было ли пртбретенное истцом владение на переданного ему раба такого свойства, что оно вследствие годовой давности могло превратиться в римскую собственность. Вследствие добавки сама по себе чисто фактическая intentio приобретает правовую окраску, приобретает оттенок intentio in jus concepta. Неясно утверждение Савиньи, что такую окраску in jus имеют лишь некоторые actiones ficticiae. Какие именно? Если Савиньи полагает, что лишь некоторые имеют окраску in jus, то отсюда можно заключить, что actiones ficticiae по общему правилу, как иски преторские, суть actiones in factum. Формулы, построенные по образцу formula Publiciana согласно Савиньи конципированы отчасти in factum, отчасти in jus. Как быть тогда с подобными смешанными формулами для вопроса о процессуальной consumtio: здесь должны квалифицировать каждую формулу как in jus, либо как in factum concepta. Из общего правила, что все преторские иски в то же время actiones in f. conceptae, Савиньи делает лишь одно исключетние — в пользу некоторых из actiones ficticiae. Но кроме них многочисленные иски с перестановкой субъектов преторского происхождения; что же, они также суть actiones in factum? Келлер»^[1774]

           «забыл actiones ficticiae Савиньи -иски с перестановкой субъектов. У Савиньи Келлера в формулах in jus conceptae иска опора – цивильное право истца следовательно в „formula in jus concepta" „jus“ субъективное. У Пухты „jus “ объективное цивильное право а при делении in jus и in factum conceptae решает положение, в которое ставится судья формулой того и другого рода: formula in jus concepta предписывает ему судить по цивильному праву; при формулах in factum приговор исключительно в зависимости от бытия или небытия упомянутого в формуле факта. С этой точки зрения естественно могут существовать формулы со смешанным характером; это те, в которых приговор судьи зависит от факта ему предписывается еще принимать во внимание и нормы цивильного права. Actiones ficticiae Савиньи считает за actiones in factum и лишь за некоторыми из них признает окраску in jus, по Пухте actiones ficticiae -actiones in jus conceptae; вследствие вставки фикции природа иска не может измениться, ибо судья остается в положении, как если бы фикции и нет, т. е. для постановки приговора должен принимать во внимание нормы цивильного права. Лишь некоторые из formulae ficticiae, в роде actio Publiciana смешанны вследствиe того, что судья обязуется для постановки приговора принимать во внимание не лишь нормы цивильного права, но и указанные в формуле факты»^[1775]

«Преторские иски, говорит Бухка способны лишь к formulae in factum conceptae. Так как претор не в состоянии создать новое право, равное цивильному, то и все правомочия вытекавшие для кого либо из его эдикта, черпали силу исключительно из его imperium. А раз для обоснования иска истцом не может приводиться его цивильное право, то и условием condemnatio в формуле может ставиться лишь известный комплекс фактов. Преторские иски поэтому должны конципироваться in factum; даже formula Publiciana -formula in factum. Отбрасывая келлеровскую теорию novatio, Бухка выводит невозможность consumtio ipso jure при actiones in factum из преторской природы последних. Consumtio ipso jure, как чисто цивильное, могла непосредственно действовать лишь если и процесс соответствовал требованиям цивильного права. Процесс инструированный лишь в силу imperium претора, мог иметь лишь преторское же действие, т. е мог погашать прежнее правоотношение лишь посредством exceptio rei judicatae. Важно появление учебника рим. гражданск, процесса Келлера. Здесь иного зрения»^[1776]

           «-до сих пор претор лишь создавал для действительно существующего цивильного правоотношения соответствующую формулу, или где переступал рамки цивильного права, он старался подводить в формулу новое, им защищаемое, отношение под норму, расширяя т. обр. последнюю по аналогии. Затем прямо ставил судье условием его приговора лишь известный комплекс фактов, беря таким образом правовую зависимость между этими фактами и condemnatio на свою ответственность. Т. обр. судье оставалось лишь расследовать указанные факты и, найдя их справедливыми, приговорить ответчика не размышляя об этой зависимости“.—Это formulae in factum conceptae.

При делении формул центр тяжести кладется не на субъективное право истца, а — как у Пухты — на объективное положение судьи; при formulae in jus conceptae судья обязан руководствоваться цивильным правом, при formulae in factum обязан расследовать лишь указанные ему факты. След, и Келлер в выражении in jus concepta jus понимает объективно. — Отсюда и различная характеристика actiones ficticiae. Actiones ficticiae, говорит и иски с перестановкой субъектов -actiones in jus conceptae; intentio juris civilis не может потерять этого своего качества от того лишь, что в нее введена фикция или что condemnatio поставлена на имя другого лица. Обозначение иска не указывает теперь на цивильное или преторское происхождение его.

Это должно заставить Келлера радикально изменить и свою прежнюю теорию»^[1777]

«actio in factum не непременно преторский иск actio in jus не всегда иск цивильный; след, оказывается, что иногда и цивильное обязательство не новируется, а иногда новируется правоотношение преторское, т. е. по прежнему утверждение Келлера не правоотношение. В вопросе о процессуальной consumtio удерживает прежнюю теорию без изменений и утверждает, что при actiones in factum для novatio не достает материала. Так же формален и Беккер в „Die processuale Consumtion“ (1853 г.). Строение формулы, по Беккеру, определяется следующим. Как sacramentum и процессуальная sponsio, так и intentio опирается непосредственно на бытие права, обосновывающего требование истца; это право -условиe condemnatio если могущее индивидуализированться в одном предложении, тогда формула начинается с intentio; в противном перед intentio demonstrate или praescripta verba, чтобы точнее определить res de qua agitur. Позже претор уже опирает intentio на производящее право факты. Последний способ необходим где право не признанное в jus civile и не подводимо под нормы последнего даже аналогией. Этот же способ концепции иногда удобен и где conceptio in jus сама по себе возможна потому, что тогда можно избежать некоторых формальных затруднений этой последней (напр, если хотел предъявить иск filius familias), отчасти потому, что, пользуясь большей гибкостью этой формы, можно точнее определить право -содержаше иска. Т. обр. есть ли данная формула in jus или in factum concepta зависит, по Беккеру, исключительно от того, как описано в ней требование истца: если это требование подведено претором прямо или аналогией под цивильную норму и соответствующую ей формулу, то formula in jus concepta; в противном formula in fac-«^[1778]

«turn. Понятно поэтому, что и преторские иски могли конципироваться in jus; таковы иски с перестановкой субъектов и actiones ficticiae. Также и по Беккеру обозначение иска, как actio in jus или in factum concepta не указывает на его цивильное или преторское происхождение. Говорит: „Formulae in factum -преторские противоположность старому jus, и потому иски, при которых они употреблялись, не actiones в старом юридическом смысле. Претор и здесь защищал свое творение и потому создал exceptio rei judicatae. (стр. 280). Но и formulae ficticiae преторского происхождения противоположность старому jus, след, и оне не должны казаться за actines в настоящем смысле! Раз различие actiones in jus и in factum определяется чисто формальными внешними признаками должны искать и объяснения процессуальных действий тех и других лишь в чисто формальных причинах. Этого не делали Келлер Беккер. Против природы actiones in factum сформулированной Келлером в „Civilprocess" Demelins (Rechtsfiction 1858). Возражает: судья никогда не должен исследовать более поставленного условием condemnatio. Юридический принцип, из которого зависимость данной condemnatio от данной intentio всегда на ответственности составителя формулы, одинаково при»^[1779]

«acto in jus и actio in factum concepta. Судья во всяком случае, продолжает Демелиус, должен исследовать лишь факты, даже если в формуле условием condemnatio „rem A 1 A 1 esse“ или „N m Дг"* Л° Л° dare oportere". Для судьи у этих последних лишь смысл краткого, технически-юридического описания комплекса фактов. Употребляя эти выражения, претор избавляет лишь себя от необходимости перечислять всю совокупность фактов: судья сам будет знать, какие факты ему необходимы для постановки приговора. Говорит Демеиус, такое перечисление фактов в формуле неизбежно, если для правоотношения, составляющие основание иска, нет на юрид. языке подобного готового выражения. Лишь в этом отсутствии типических на всегда установившихся выражений по Деме.пуса, особенность formulae in factum conceptae, и лишь из-за недостатка таких выражений они существуют.

Говорит Демел1усъ, претор мог при обстоятельствах употребить удобнее средство: вместо a-j-b-j-c претор мог сказать короче — х—у, предполагая, что х известно судье. В этом существо фикции. Заключает Деме.пусъ actiones ficticiae -те-же actiones in factum в формуле первых употреблено для сокращения заимствованное из другой формулы техническое выражение. Характеристическая черта actiones in factum, т. е. что в них condemnatio не ставится в зависимость от „meum esse“, „dare oportere“ -и при actiones ficticiae. Эти последние по автору, отличаются резко от исков с перестановкой субъектов эти иски -actiones in jus conceptae. Здесь, как и при всякой формуле, претор берет на себя юридическую зависимость данной condemnatio от данного „si paret“, но ему нет здесь необходимости предпринимать ограничения существенного фактического субстрата правоотношения -основания иска.»^[1780]

«actiones ficticiae говорить -actiones in factum, но для процессуальной consumtio должны рассматриваться как настоящие actiones in jus conceptae, т. e. процессуальная consumtio и при них должна совершаться ipso jure. Причина лишь непрямой consumtio при actiones in factum лежит, говорит не как думает Келлер, что материальное основание их составляют простые факты не могущие новироваться, — это же и относительно actiones ficticiae.— а в чисто формальной стороне дела, как наметил Келлер. Заключает он, здесь решало простое нахождение в формуле слов „dare oportere“ (стр. 70).

Деме.нус в вопросе об actiones in jus и in factum становится на формальную точку зрения объективного jus civile. Особенно интересно в его учении -с этой формальной точки зрения приходит к признанию actiones ficticiae за actiones in factum, что до него высказывалось лишь исходящими из идеи субъективного jus (Savigny, Buchka). Тотчас же лишает этот вывод значения, объявляя, что для вопроса о процессуальной consumtio actiones ficticiae должны считаться за actiones in jus conceptae. Его замечания о келлеровской теории процессуальной consumtio попадают в слабое место последней, обнаруживая логическое противоречие, в которое Келлер поставил в „Civilprocess“ теории novatio с своим новым учением об actiones in jus и in factum. Деме.'пусъ первый верный себе, когда ищет и для вопроса о процессуальной consumtio лишь чисто формальных объяснений.

На чисто формальной точке зрения Рудорф в Rechtsgeschichte (1859) и Тот в статье об actiones in factum в Zeitschrift f. RG. Bd. II (1863); оба лишь повторяют Келлеровскую теорию. Тон выдвигает против Деме.нуса важный признак различия actiones in jus и in factum Деме.пусом, по Тону, упущенный из виду. Существенное различие этих»^[1781]

«исков, говорит Гон -formula in jus concepta, как чисто цивильная, так и ficticia и utilis, опираются на существующее в настоящем право, a formula in factum на совершившиеся в прошлом факты. Эта мысль у Тона -вводная идея главная задача -доказать, что при actiones in factum правоуничтожающие факты могут действовать лишь ope exceptionis, а не ipso jure, как при actiones in jus.

Из Келлеровской теории исходит и Kruger в („Processualische Consumtion". 1864). Относительно consumtio старается исправить противоречие формальной теории самой себе идет путем указанным Демелиусом. По Крюгеру, вопрос, каким образом должно осуществляться правило „bis de eadem re ne sit actio зависит исключительно будет-ли в каждом случае для судьи ясно, что при вторичном иске дело о том же правоотношении бывшем предметом процесса и приговора. Если ясно, тогда exceptio rei judicatae излишня, в противном случае необходима. Первое -всегда при аctiones directae in jus conceptae, второе — при actiones in factum

Продолжает Крюгер, сомнения возбуждает случай consumtio при actio utilis in personam. Характерная черта, отличающая эти иски от actiones in factum -в формуле и этих исков intentio juris civilis на dare facere oportere.; след., и эти иски должны погашать правоотношение ipsо jure. Однако служили той же цели, что и actiones in factum; и их задача дать правовую защиту право-«^[1782]

           «отношениям, не признанным в jus civile; след., и при них судья должен сомневаться, какое право претор хотел защитить. Лишь два случая этого рода dare oportere существует и лишь переносится претором на другие лица, — или игнорируются некоторые предположения, чтобы образовать dare oportere там, где его нет или уже исчезло. Во втором если напр., формула „si N s N s capite deminutus non esset, turn si pareret N m N m A 0 A 0 С dare oporterea придет к судье во второй раз в том же виде или без этого „si capite deminutus non esset “, как actio directa, — то судья не будет сомневаться, что здесь о тех же С из известной stipulatio. В первом на место обязанного, в condemnatio указывается другое это наименее затруднительно. Иск и в этом случае о цивильном dare oportere; его имеете в виду истец и претор. В этих случаях иногда усматривали уже собственное нецивильное обязательство лица, названного в condemnatio, но формально предмет спора цивильное dare oportere между истцом и лицом, названным в intentio. Другой случай этого рода – в condemnatio поставлено другое лицо вместо кредитора (перестановка субъектов на активной стороне); должно-ли и здесь погибнуть цивильное dare oportere настоящего управомоченного? Кто считает, говорит Крюгер, недопустимым малейшее отсутствие от положений Гаея, тот должен дать утвердительный ответ и может при этом утешаться мыслью, что против воли претора хотевшего этого, ничего не поделаешь. Для всякого судьи с толком отправляющего свою обязанность абсурд, что любое постороннее лицо может лишить по своему произволу настоящего цивильного кредитора его права, предъявив вместо него ранее иск; судья будет поэтому ожидать, что, если действительно такова мысль претора при допущении первого иска, то теперь ему будет дана и (exceptio rei judicatae). — Т. обр., заключает Крюгер действие litiscontestatio ipso jure или ope exceptionis определялось»^[1783]

«не мaтepиaльным основанием исков, а исключительно соображениями чисто формальными (стр. 4 — 42).

Крюгеру везде верен своей основной мысли о делении исков на in jus и in factum conceptae он и для вопроса о процессуальной consumtio ищет объяснений там, где нужно искать с этой точки зрения. Нельзя понять, почему при вторичной actio ficticia судья не будет сомневаться, что здесь дело о тех же 100 из данной stipulatio будет при actio depositi in factum, например — сомневаться, что речь о той же mensa argentea отданной на сохранение и не возвращена dolo malo ответчика?

Старая теория Савиньи возрождается в учении Bethmann-Hollweg'a (Der romische Civilprocess. II. 1865). Бетманн-Голльвег и Савиньи, отождествляют actiones in jus conceptae с actiones civiles, a actiones in factum с actiones praetoriae (стр. 218 — 219. ср. стр. 314). Упущенные Савиньи из виду иски с перестановкой субъектов Б.-Голльвег считает за actiones in jus conceptae, так как их intentio, для него содержит основанное на jus civile право истца. Решает в делении исков для него цивильное право в субъективном смысле, цивильное право истца (Savigny), а не jus civile в объективном смысле (господствующая теория). Actiones ficticiae по Б.-Голльвегу»^[1784]

           «-actiones in factum и, как таковые, должны влечь лишь непрямое погашение обязательства — consumtio ope exceptionis. (о процессуальной consumtio Б.-Голльвег принимает Келлеровскую теорию novatiо necessaria).

Actiones ficticiae по Крюгеру -actiones in factum. Сравнивая, говорит (стр. 214 сл.), эти формулы с формулами Гаем приводимые как примеры formulae in factum conceptae увидим, что принадлежат к другому сорту так как предписывают судье судить на основании jus civile, есть-ли „rem А { А { esse“ или „dare oportere к formulae ficticiae не приложимо определение формул in factum conceptae Гая. Если судье предстоит исследовать, стал-ли бы истец по истечению срока давности собственником ex jure Quiritium, или ответчик должен истцу на основании jus civile 100, если бы он наследник или не capite deminutus, — то поставленный т. обр. вопрос должно разрешить во всей»^[1785]

«целости пo нормам цивильного права. В формуле actio Publiciana собственную intentio составляют не слова „quem hominem A s emit“, как думает Б.-Голльвег; эти слова в формуле лишь благодаря историческому происхождению иска и в позднейшее время без вреда могли бы вычеркнуться из нее. В формуле actio ficticia об отказе в cautio damni infecti (1. Rubria, с. 20) слова „si ex decreto..repromittere noluit" лишь ограничивают иск в интересах ответчика, подобно praescriptio „еа res agatur, quod A s A s de L. Titio incertum stipulatus est, quo nomine N s N s sponsor est“. Настоящая intentio во всех подобных случаях „ejus esse oporteret“, „dare facere oporteret". Т. обр. оба направления в первый раз вступают между собой в открытую борьбу давшую представителям господствующего учения повод выразить и формулировать яснее их основную точку зрения, что и сделал Крюгер. Курьезное соединение обеих точек зрения -учение Eisele в его работе „Die materielle Grundlage der Exceptio“ (1871). Отправной пункт различия actiones in jus и in factum для Eisele -при formulae in jus conceptae судья решает на основании juris civilis, т. е обязан принимать во внимание все факты данному делу существенные по jus civile. Formula in factum concepta -формула с единственным условием condemnatio -фактами, для jus civile безразличными, несущественными (Стр. 18, ср. стр. 30). Т. обр Келлеровская и господствующая теории, что признает Eisele (Стр. 22). Единственное различие -Келлер говорит о фактах просто Eisele о фактах, для jus civile безразличных, что разумелось и у Келлера»^[1786]

«Eisele говорит всеми признано; что actiones in factum преторского происхождения (стр. 27) что „praetor jus facere non potest. Последнее обозначает что претор фактам для jus civile признающиеся несущественными, не может придать существенности (т. е. чтобы judex обязан принимать их во внимание уже в силу своей присяги, без особого указания в формуле). Но претор создал исковую защиту для массы правоотношение не имевших места в jus civile. Он мог это сделать не иначе, как предписав судье обвинить ответчика просто на основании перечисленных в формуле фактов, не взирая на их безразличность с точки зрения juris civilis (Стр. 30). Т. обр., заключает Eisele не лишь все преторские иски конципированы in factum, но и все конципированные in factum formulae преторского происхождения. Ссылается на Савиньи (Стр. 33).

Заключение неожиданно. Ведь принял раньше теорию Келлера не утверждавшего, что все преторские иски конципированы in factum. Невозможно это утверждать с их и Eisele точки зрения напр., преторская формула „si A s A 9 L. Titiolieresesset, turn si p. N m N mA° A 0 С dare oportere" etc., возьмем формулы с перестановкой субъектов, — где в этих формулах не лишь „для jus civile безразличные", но и просто факты? Нельзя положительно придумать, как Eisele оправдал бы свое заключение по отношению к указанным формулам.

В последние 25 лет не внесено нового: если авторы»^[1787]

«касались этого деления исков, то всегда предполагалось Келлеровское учение о них. Веккег в „Aktionen" Bd. II (1873) начинает с actiones ficticiae (стр. 108 сл.) различает фикции „отрицательно действующие “, напр, фикция „si capite deminutus non esset" -эксцепции или репликации против цивильных возражений с тем лишь различием, что здесь претор сам расследует фактическую подкладку их, а судье дает лишь инструкцию, соответствующую результату этого расследования как и exceptio или replicatio, не могла изменить существа иска, в котором она имеется actio in rem остается actio in rem, actio in jus concepta остается actio in jus. Фикции положительные -иногда претор берет фактическое расследование на себя, иногда нет; в последнем формула получает одним из условий condemnatio, in factum конципированную добавку. Несмотря на сопровождающую эту добавку intentio civilis римляне причисляли иски этого рода к actiones in factum.

Содержание фикции составляет иногда отношение абсолютное, иногда особенное, т. е. касающееся лишь данного индивидуума (напр, „si Titio heres esset"). Не шло-ли употребление этих специальных фикций так далеко, чтобы образовывать в формуле „si A s (или N*) Titius esset". Если не встречается в позднейшее время, так потому, что у претора для случаев этих удобнее простая перестановка субъектов. Если бы A s -Titius, то и condemnatio в пользу Titius, должна бы теперь последовать в пользу А5; проще поэтому оставить фикции, а лишь в condemnatio вместо Titius поставить А 3. —Т. обр. ставятся в тесную связь с actiones ficticiae и иски с перестановкой субъектов»^[1788]

«Беккер замечает что conceptio in factum -не изобретение претора уже в словесных формулах per legis actiones отдельные in factum конципированные выражения. В формулярном процессе не все преторские иски -actiones in factum conceptae. Противополагают actiones in jus и in factum из-за редакции формул; и при редакции in jus доказательству и расследуют факты, но в formula in factum concepta указываются факты, а в formula in jus concepta обозначается в типических выражениях вытекающее из них право. Говорит Беккер, области этих исковых категорий не так резко разграничены; есть и иски, средние между теми и другими, хотя римляне о них не упоминают. Формула condictio triticaria и формула rei vindicatio, содержат in factum конципированный элемент. Можно всевозможный demonstrationes и praescripta verba считать in factum конципированными частями in jus конципированных формул. И в in factum редактированных формулах отдельные выражения возлагают на судью вопросы права или требуют для истолкования правовых познаний, напр, выражения dolus malus, vis, clam, precario, emere, vendere.

Говорит Беккер, у actiones in factum в источниках и другое значение: часто обозначается этим названием противополагающееся actio ad exhibendum, actio doli и другим безспорно in factum конципированным искам под actio in factum разумея иск, формула которого составляется каждый раз особо соответственно конкретным обстоятельствам в противоположность искам, имеющим свой постоянный формуляр в Album praetorium (стр. 146 ел.). Такие actiones in factum могут конципироваться in jus и in factum; в первом -actiones in factum»^[1789]

           «in jus conceptae (таковы actiones in factum civiles, actiones praescriptis verbis) actiones in factum in factum conceptae.

Таково учение Беккера. Решающий моментом для него Келлера, Крюгера -редакция формулы „jus“ понимается в смысле объективных норм цивильного права. В учении Беккера нечто большее. Келлер деление на in jus и in factum conceptae относил лишь к формулам Беккер распространяет его гораздо дальше — на отдельные выражения внутри формул. Вследствие этого утверждает, что conceptio in jus или in factum не исключительное явление формулярного процесса не изобретение претора, что в per legis actiones conceptio того и другого рода. С этим масштабом (относительно целых формул) неизбежно должен придти к результату, что существует лишь очень мало формул, в которых нет одновременно выражений возлагающих на судью вопросы права и указывающих ему на факты. В огромном большинстве формул то и другое. Понятно тогда заявление Беккера, что противоположение actiones in jus и in factum conceptae не ясное разграниченное. Какое тут разграничение, когда большинство формул -„Mischbildungen"!

Раз криггерий деления формул -отсылается-ли judex для разрешения дела»^[1790]

«к нормам juris civilis, или получает для этого лишь факты, — то должны придти к тем же результатам что и Беккер. Формулы очень многие даже в intentio — содержат выражения отсылающие судью к цивильному праву к фактам. Не остаетя поэтому ничего другого, как отделить друг от друга оба эти элемента и уже лишь отдельные выражения квалифицировать, как in jus или in factum concepta. Это безусловная логическая необходимость, и представитель господствующего учения не захотевший бы признать этого, остановился бы на полдороге.

Дойдя до этих консеквенций, остановившись на мгновение и осмотрев наше положение ускользает твердая почва учение рассыпается, раскладывается на мелкие кусочки (ср. „einzelne Stiicke“ Беккера). Ничего, кроме отдельных in jus или in factum конципированных выражений и добавок. Если в данной формуле выражения лишь того или другого порядка, то легко выпутаемся если они вместе то не можем выйти из затруднительного положения нет твердого принципа причисления формулы к категории.

Если Гай в действии litiscontestatio различает actiones in jus и in factum conceptae, то по господствующему он не предполагает, что это различие в каждом случае ясно. Различие в способе процессуального погашения должно вытекать поэтому из чисто внешних причин. В чем эти причины ответ со временем все проще»^[1791]

«напр. Клейншрод заявляет: „что actio in factum погашается посредством exceptio rei judicatae, объясняется тем, что эта exceptio -нормальное и достаточное средство осуществления consumtio“. Consumtio ipso jure Eisele говорит объясняется lex Aebutia.

При таком состоянии ученья сами встают сомнения, действнтельно-ли на правом пути, не слишком-ли легко относимся к известиям источников и к делению исков.

Поставить вопрос на твердую почву можем лишь по-иному. До сих пор все исходили из толкования Гая, где говорит о formulae in jus и in factum conceptae. Причислив данную исковую форму на основании этого толкования к actiones in jus или к actiones in factum, они выводили практические последствия в вопросе о процессуальной consumtio чисто дедуктивно определяли, будет-ли эта consumtio здесь совершаться ipso jure или ope exceptionis. Этот прием приводил к различным ответам одни»^[1792]

«могли быть так же верны или неверны, как и другие. Иду противоположным путем постараемся позитивно установить, как совершается процессуальная consumtio при различных исках на основании результатов отнесём эти категории к actiones in jus или in factum conceptae. Нечего возразить против такого чисто индуктивнаго приема, но не сомнено, что лишь этот прием обеспечит прочные результаты.

При определении границы actiones in jus и in factum внимаем прежде всего на область спорную. Это из преторских исков иски с перестановкой субъектов и actiones ficticiae.»^[1793]

           Глава I. Иски с перестановкой субъектов