Цель обязательственного иска

«Обязательственный иск назначен достигнуть признания права на определенное действие и лишь после невыполнения должником этого действия кредитор может обратиться с принудительными средствами к имуществу должника.»^[953]

История обязательственного иска

«Древнейшая сфера legis actio sacramento -споры о вещи праве собственности. Перенесение этой формы на иски из обязательств -продукт дальнейшего развития.»^[954]

«В источниках нет положительного доказательства ошибочности общепринятого взгляда, что сакраментальный процесс разсчитан и на притязания обязательственные следовательно, личный сакраментальный иск столь же древен как а. sacramento in rem. По Гаю цель и содержание»^[955]

«этого иска -dare oportere, a Valeriusа Probusа сведения из сборников Кнея Флавия и Секста Элия, сохранил и некоторые подробности о форме его. litterae singulares римского антиквара -прямое дополнение и подтверждение Гая. Их связав меж собой форму личного иска отличим от a. per condictionem, и a. per judieis postulationem. Отдельно, литеры Валерия Проба втиснул Савиньи, в формулу condictio и judiсis postulatio и в формулу конфессорного и негаторного иска. Отрицание в форме «quando neque ais neque negas> возможно и вне личного иска; вне-его нельзя поместить <ajo, te mihi dare oportere>. И формула condictio не может принять в себя всех знаков Валерия: если слова «ajo te mihi dare opertere> сами по себе уместны в ней, то с «quando negas, te sacramento quingenario provoco> их не поставить в condictio, в вещном иске.

Таким образом, litterae singulares Валерия как части одной формулы в сакраментальном личном иске.»^[956]

«XII таблиц упоминает об арбитрах»^[957]

«vindiciaе falsse и aquae pluvias arcendae об arbitrium ad exhibendum арбитры назначались для разбора дел относительно finium regundormn и familiae erciscundae, след actio per sacramentum in rem прилагался к обязательствам dare, вопросам о status hereditas и dominium ex jure Quiritium»^[958]

«применяли sacramentum в законах de repetundis»^[959]

Condictiones как личный иск

«Некоторые личные иски -condictiones, т. е. condictiones теснее -вид личных исков с особенностью -требуют вещи, перешедшие в чужое имущество.»^[960]

           Нелогично называть разные содержания одним и тем же понятием с добавками «в широком» и «в узком» смыслах.

Раздел II. Legis actio per manus injectionem или manus injecto

История манус инжектио

«По XII таблиц manus injectio совершается уже перед лицом государственной власти. При нормальном положении дел магистрат -пассивный зритель. Должник может оказать кредитору сопротивление, кредитор может не внимать на протест vindex’а, - тогда участие и помощь магистрата могут понадобиться. Государственная власть, таким образом присутствует при осуществлении прав в целях охраны порядка полицейской. Если дело не о долге, а о вещи, если завладевал чужою вещью, то у которого отнята, в древности должен силой возвратить ее себе. В большинстве случаев наталкивалось на сопротивление. Тогда спор могла решить лишь реальная, физическая борьба сторон. Неверность исхода этой борьбы заставляла иногда спорящих идти или на мировую или обращаться к третейскому суду (как в уголовном праве). То, и другое зависит от доброй воли сторон»^[961]

 «связан с круговой общинно-родовой соответственностью.»^[962]

           «с участием магистрата, но не суда без judicium,— manus injectionem.»^[963]

Наложение руки

«Не отличается от manus injectio в связи с in jus vocatio при виндинации движимости захват и доста»^[964]

«вка спорной вещи к претору — значит «manum rei injicere> и <rem in jus ducere» Здесь у «наложения руки> общее значение-аллегорически выражает, что одно лицо предъявляет претензии к другому не определяя, какая эта претeнзия. Как акт, дополняющий или заменяющий вызов в суд без отношения к праву подлежащему реализации, manus injectio применялось уже при XII таблицах. Позднее техническому выражению «manum injicere» придают почти исключительно широкий и неопределенный смысл заинтересованной стороной защиты своего права — судебно или внесудебно. «Наложение руки» в применении неограниченного -не процесс, описанный Гаем. В вышеуказанных и многих других случаях manus injectio не приводит к процессу, или не влияет на него. Manus injectio -арест для осуществления вещного и обязательственного права. Сходство между ним и a. per manus inject. – чисто внешнее.»^[965]

 «если при неисполнении обязательства из nexum за 30 дней не последовало pactum с верителем, и он не отрицал действительности требования верителя, то последний без судебного приговора по контракту в праве схватить должника, где встретит, и вести в суд не чтобы он защищался, а чтобы выполнил требование.»^[966]

«схватив должника за руку, произносил: «quod tu mihi judicatus sive damnatus es s. X millia, quae dolo malo non solvisti, ob earn rem еgo tibi s. X millium judicati manus injicio». Должник – addictus, ad judicatus без vindex’a.»^[967]

«С должника, несостоятельного члена обширной семьи, не взять, кредиторы его лично задерживали и чтоб выручили родственники, если должник рабочий.»^[968]

 «Истец приводит ответчика в суд (перед трибунал магистрата) и здесь, произнося формулу «quod tu mihi damnatus es sestercium X milia, quandoe non solvisti, ob eam rem ego tibi manum inicio», накладывает на него руку.»^[969]

Так когда или сколько раз он руку накладывал?! (Синхроннологически я верно расположил Загурского, он это перед рассказом о содержании в доме 60 дней расположил).

«Истец мог применить силу к ответчику лишь после свидетелей, которых хватали за мочку уха, констатации, что дело здесь о дозволенном применении силы.» ^[970]

 «Голословен Крюгер, что факт «наложения руки» сам по себе создает право собственности, и что «vindicatio не основывалась на существующем уже праве, а лишь устанавливала его».»^[971]

           «у Гая о дальнейшем участии магистрата нет..(и в XII т.). В других источниках об addictio магистрата (напр., Gell. XX. 1. 44) -по Huschke с lex Poetelia превратившего право кредитора на самовольную ductio должника в право просить о преторском разрешении. По Bethmann-Hollwegу если XII т. не требуют addictio, истцу не нужно признание своего права государством зачем in jure, in jus ductio? Невероятно что претор предоставлял право увести должника молчанием. По Иерингу vindeх лишь in jure при всякой manus injectio»^[972]

           «предполагаем возможность появления такой защиты – понятна поэтому manusа injectio публичность и in jure. Вопрос не решить по источникам в ту или другую сторону древнейшая manus injectio без addictio по строю доисторического процесса. И признав addictio всегда целью и концом manus injectio по Demelius’у addictio -лишь констатация формальностей соблюдения и manus injectio не прекращения появлением vindex’a.»^[973]

           «„Вмешательство vindex’a по Demeliusу -не вступление его в процесс меж кредитором и должником а самостоятельный акт, своею силою освобождающей должника от кредитора просто „manum drprllere" vindex’a -формального как manus iiijctio, лишь с противоположным действием. Если впоследстии вмешательство vindex’a окажется неосновательным, то не возобновляют прежний процесс против должника, а кредитор отвечает теперь исключительно лишь vindex“. „Если по Demeliusу, вступлениe vindex’a не ocнование долга в том смысле, что лишь оправдание освобождает должника при конечном освобождении последнего от власти кредитора независимо от дальнейшего исхода спора, —то в этом меж кредитором и должником при manus injectio нет спора, о приговоре coi)foss>io“. — in jure»^[974]

«просто констатирует вмешательство vindex’a и полного прекращения из-за этого начатой manus injectio. О процессе кредитора с vindex’ом нет в источниках. По одним в Sacramento, по другим нет, не предполагают. По третьим безосновательное вмешательство vindex’a -деликт с poena dupli. По мне с vindex’a формального „manum depellere“ manus injеctio конец. По Иерингу и здесь Iustificationsprocess -часть legis actio per manus injectionem manus injectio назвавший Lеgis actio. Как при pignoris capio против vindex’a за пределами manus injectio для неё нужный „оправдательный» процесс.»^[975]

Виндекс

«Если должник отрицал долг мог начаться процесс, при условии, что (vindex) вступалось за него.»^[976]

 «ответчик, подвергнувшийся manus injection, захотевший оспаривать существование долга «сбросить с себя руку» сам не может. За него должно выступить другое лицо - vindex.»^[977](«Как правило родственник или патрон ответчика.»^[978])

«Может не родственник, по старой памяти vindex – мститель»^[979]

 «Отстранив руку истца, освободит этим самым ответчика окончательно, но примет спор на себя. В случае неосновательности своего вмешательства, платит вдвое.»^[980]

           т. е. по Минервину существование процесса при условиях.

«Vindex вполне заменял in jure чаще ответчика.»^[981]

«для возникновения и дальнейшего течения процесса всё еще требуется вмешательство третьего лица. Виндекс-не контравиндикант по некоторым. Должника, не низводит до простого объекта. Усиливает платежную способность должника, т.-е. обезпечивает исполнение судебного приговора по XII таблицам виндекс зажиточного должен быть зажиточным. Немедленно уплачивает взыскиваемый долг, или оспаривает основательность требования, так что судья решает существовало ли обязательства, а не права собственности истца на подвергшегося «наложению руки». Если бы manus inject -vindicatio in servitutem, то и юридические притязания виндекса и ассертора одинаковы но формула assertio виндекса мало соответствовала бы его назначению, как и напр., виндикационная формула всякому иску обязательственного права. Assertor требует признания судом свободы лица словами: «hunc liberali causa manu adsero». Виндексу не необходимо доказывать право свободы своего клиента ибо оно предполагается и потеря его -следствие проигрыша процес»^[982]«ca.»^[983]

В доме кредитора

«Если должник не уплачивал на суде; или не мог представить посредника (vinclex), то отдавался кредитору -мог вести его к себе в дом, там заключить или заковать в цепи.»^[984]

           «предупреждению растраты достаточно изолировать.»^[985]

           «должник сохранял все права. Лишь фактически не мог уже осуществлять эти права если он pater familias, то в силу пехшп вступали в такое же состояние и дети и имущество его.»^[986]

«Удовлетворив кредитора прекратит власть его над собой, что не мог б сделать, если эта власть выражала действительное право собственности»^[987]

Мясо должника

 «60 дней истец держит должника у себя. 3 рыночных дня выводит на рынок, объявляя сумму долга, предполагая, найдутся желающие его выкупить.»^[988]

 «Если через 60 дней не уплатит»^[989] («если друзья не уплачивали долга.»^[990]),«веритель получает право предать должника смерти или продать иностранцам»^[991]

«у Геллия, три раза первые 60 дней арестанта в народное собрание, пред претором обявляют сколько должен. Продажа в рабство скоро не потребима (Gell, XX, 1). Отрабатывал долг у Варрона (в другом сочинении (de re rust., I, 17, 2) сельские работы).»^[992]

           Ефимов хотя бы указывает на Геллия, а на кого указывает Покровский и тот же Загурский?

«manus injectionera то же, что впоследствии extraordinari cognitiones: при actio per manus injectionem дело решал магистрат но не разбирал по существу, а лишь давал средства привести в исполнение прежде составленный судьей приговор эти средства исполнения направлялись на личность»^[993]

 «может убить, или продать в рабство.»^[994] «с его детьми.»^[995]

 «при кредитах по XII таблиц могут рассечь на части пропорционально размерам требований. Ошибка отсечения больше или меньше – не вина.»^[996]

«нельзя понимать буквально ввиду практической бессмысленности такого истолкования. Оправдан, вероятно, лишь переносный ее смысл: разделение между кредиторами имущества должника или денег, вырученных от его [Продажи в рабство, происходит так, что захват каждым из них в пределах причитающегося долга большей или меньшей доли не ставился захватившему в вину.»^[997]

 «Если уже дело доходило до продажи должника в рабство у него имущества нет.»^[998]

 «Можно ли, говорит Гушке, допустить закон предписывающий присвоение стольких частей мяса и костей, сколько велико требоваше? Гушке и другие думают что говорится о публичной продаже имущества. Закон предписывал то, что кажется немыслимым толкуют в этоме смысле Геллий, Тертулдан и Квинтилиaн. То что этот закон, в его буквальном смысле с современной точки зрения, кажется немыслимым, не достаточно, чтобы давать ему другой смысл, чем какой придавали римские писатели.»^[999]

           «такое едва ли применялось ни примера. Пользовались охотнее продажею несостоятельного с его детьми иностранцам чаще оставляли его у себя вместо раба, так как гражданин не мог быть рабом, пока оставался в своем государстве.«^[1000]

           Вообще эти рассуждение о метафоричности разрубки должника и раздела его мяса характеризуют европейскую науку как обычный набор бредней слабоумных, причём даже не догадавшихся провести параллель с современностью, коль уж они относятся к древним как себе подобным, а не как к полным идиотам, иначе бы поняли, что и сейчас люди своё же мясо продают, дабы заплатить по кредиту с 1000% годовых – в десятки раз >, чем тогда – почки, кровь, лишь да, делает это не кредитор, а сам должник, ну и? Вот они единственные изменения за последние тысячи лет

Что-то общее

«Безгранично manus injectio господствовала до вмешательства государства, незначительные границы государство наложило на нее и когда она легла в основу искового и исполнительного процесса. Дозволенная manus injectio начинала или заключала процесс. Manus injectio вне и в процессе (особо исполнительной стадии его) у Ливия и Варрона (nexumа) до V века ab и. с. и Гая о формуле, произносимой кредитором, взыскивая долг»^[1001]

«у Пухты manus injectio понудительное средство платы, не позволяло хватать имущество должника, помимо желания послднего, у Карлова addictio ео ipso по capitis deminutio даёт имущество взыскателю; у Малышева имущественные взыскания обычно дополняют расправу. Личное задержание предупреждало трату наличнаго имущества должника, вымогало выкупа от должника, скрывавшего свое состояние или от родственников ero и эксплуатировало трудоспособность бедняка при безуспешности первого и второго ожидания»^[1002]