Полномочия магистрата в 1 стадии

«в случаях res judicate и confessio in jure магистрат решает окончательно дело; если дело сомнительно, претор, по исполнении одного legis actiones, отсылает стороны для выслушания окончательного решения в коллегии центумвиров, децемвиров или указывал им на судью, арбитра (datio judicis).»^[844]

Litiscontestatio

 «Остается вступить на путь соглашения о третейском суде provocatiей sacramento и litiscontestatiей.»^[845]

«В legis actiones похоже на обязательства verbis определение sacramentum и praedes litis et vindiciarum-»^[846]

 «получившего вещь дача магистрату поручителей, что если вещь присудят противнику, то вещь и все ее доходы даст ему. Когда вопрос кончен -litiscontestatio: стороны обращаются к заранее приглашенным свидетелям с торжественным воззванием: «testes escole!» - «будьте свидетелями всего здесь происшедшего».»^[847] 

«Если разбор и приговор неизбежен, магистрат предоставляет сторонам дать их спор третейскому суду в litiscontestatio»^[848]

           «Vindiciarum datio -неизбежное дополнение к „mittite ambo rem “: отстраня спорящих от вещи, магистрат на процесс должен распорядиться ею -prima facie берет вещь в секвестр себе, затем дав взамен обезпечения вещь стороне. При добровольном соглашении о третейском суде, стороны часто до решения спора дают вещь третьему (sequestratio).»^[849]

«С соглашения о третейском суде в litiscontestatio роль магистрата кончена.»^[850]

 «сторонам нужно закрепить происшедшее in jure, поэтому обращались к окружающим с»^[851]

«восклицанием: testes estote (litis contestatio). Litis contestatio -последний акт in jure»^[852]

           Оттого неверно я переводил литиконтестатио как «межстадийность», ибо по Загурскому это часть ин юре.

«у Krugerа litiscontestatio лишь удостоверяет provocatio Sacramento совершение. Но процессуальная consumtio связывалась с ним. И по Krugerу с Sciiultze процессуальная consumtio -всегда погашение из-за состоявшегося приговора с формулярного процесса такой приговор -формула в legis actio sacramento различия – если не нужно in judicio приговор консумирующий -от магистрата, т. е. addictio. Если дошло до sacranientum и in judicio, консумирует sententia. Но если in judicio -лишь вставка а процесс потом снова должен возобновиться in jure,чтоб дойти до addictio, то ожидаемо, что консумацию свяжет с окончательным приговором магистрата. Противоречит источникам.»^[853]

«не основано утверждение Kruger’a, будто передача in judicium -лишь приостановка до решения о доказательствах, а процесс после возобновят, чтобы закончиться addictio магистрата.»^[854]

 «В источниках in judicio самостоятелен и окончателен.»^[855]

«В историческое время судьи in judicio -светские частные лица.»^[856]

«иск ведется перед магистратом.»^[857]

           Ну ведь и перед юдексом тоже

«in judicio судья произносил sententiа исполняемую manu militari магистрата -стороны должны вновь явиться к магистрату.»^[858]

«litiscontestatio прежнее обязательство, процессуально обновив, превращает в другое.»^[859]

           Вот вам и вся загадочность, напускаемая либерахой Покровским, литисконтестатио – обычная новация.

 «litiscontestatio – конец in jure.»^[860]

«Если после первой стадии не назначили судью, истец терял право являть тот ж иск против того ж ответчика. Иск, один раз проведенный чрез литисконтестацию, навсегда уничтожен. Заменить можно лишь при смерти судьи, стороны, внезапной тяжелой болезни судьи, назначения стороной представителя литисконтестацией, датируемой как предыдущая. «Старались вести в in jure максимум свидетелей.» ^[861]

           Ну с первым я так понимаю, я согласен, но что значит уничтожен? Не решился запихнуть в бредни о РГПП, ибо не понимаю о чём это.

Стадия in judicium

«-разбор и приговор у третейского судьи.»^[862]

«После litiscontestatio стороны, при участии магистрата, выбирают себе сами судью из частных лиц – judex -разберет спор и произнесет приговор уже без участия государственной власти. Без форм обрядов заявления сторон, приведения доказательств.»^[863]

«Распространеннее рассмотрение одним судьёй из общего списка присяжных, указанного магистратом, стороны могли отказаться, мог предложить истец или ответчик – в праве не согласиться. При несогласии жребий. Судья присягал, без права отказаться решать спор. Если судья умер, срок его полномочий истекал задолго до решения, – вторая стадия заново.» ^[864]

 «Вторая часть судопроизводства-исполнительный процесс -взыскание долга.»^[865]

           Оттого неясно всё это напускание тумана Покровским о том, что пигнорис капио – не процесс

«Без второй стадии не часто.» ^[866]

Аппелляция

«в важнейших вопросах, напр, о status, possessio решение царя подлежало апелляции перед коммициями вытекает из перечисления дел подсудных центумвирам.»^[867]

Время и место суда

«В XII таблицах срок судебного разбирательства – sol occasus, до захода солнца. В некоторых случаях назначаем новый срок разбирательству – процедуру пред судьей повторяли. Запрет суда в дни игр, народных собраний, сева, жатвы. Обе стадии на площади или форуме.» ^[868]

Двухстадийность

«У древнеримского процесса особенности по нашим понятиям о суде и процессе необъяснимые: невозможность нормального процесса без личного и активного участия обеих сторон, загадочная природа litiscontestatio, полная обособленность исполнения приговоров (sententia) от предшествовавшего им производства. Деление на две cтaдии -разгадка всей сущности процесса, ключ, без которого не в состоянии разобраться в указанных загадках (Cp. нaпp. Billow. Die Lehre von den Processeinreden S. 285. — Также Schultze. Privatrecht und Process in ilirer Wecbselbeziehung (1883). S. 229).»^[869]

           Ну мы ещё можем все дружно притвориться, что убийство при задержании преступника – это не исполнение приговора, хотя суд бы явно, возможно даже постфактум, вынесет приговор о казни, или тоже самое, кстати, относительно заблокирования счёта совершенно обособленно от то ли предшествующего производства, то ли исполнения приговора – непонятно что это, ибо это делает исполнительная или надзорная власть по своему усмотрению, а совсем не судебная. Активное участие действительно нечто необъяснимое, ибо никто не обязан свидетельствовать против себя лишь сейчас. Но в чём загадочность литисконтестатио? Обычная межстадийность, переход из одной стадии в другую.

 «Многие полагают, что уже в период царей судебное разбирательство делилось на две стадии что царь сам разбирал и постановлял свой приговор; деление на jus и judicium возникло лишь в эпоху республики. Передача разбора по существу в руки особого присяжного судьи должна гарантировать спорящих против пристрастных приговоров магистратов. Должно возникнуть не ранее установления республики.»^[870]

По «другим деление процесса учредил Сервий Туллий или начинающаяся республика. Очень многиe современные лишь определяют задачу стадий, следовательно остаются лишь на догматической точке зрения процессуального распределения материи. Отводят магистрату лишь предварительную, формальную или формализирующую роль. Belcher определяет деление jus и judicium устанавливаемым им различием между»^[871]

«actio и Anspruch; Billow полагает в первой стадии разрешается лишь вопросъ о фориальных предположениях процесса (Ргоcessvoraussetzungen) разбор материальных отношений подлежит in judicio.

„распределение материи“ не вызвало и разделение процесса на две стадии. Подобное распределение процессуальных вопросов возникло уже на почве существующего деления процесса, а не наоборот. К какому времени ни относи возникновение деления о тонких юридических понятиях -формальных и материальных предположениях процесса. Это сознают даже некоторые перечисленные и пытаются дать историчнее объяснение. Распространеннее мнение, что деление вызвано стремлением облегчить магистратов, главным образом конституционной тенденцией-(по преимуществу плебеев) обеспечитъ спорящих от произвола магистратов и создать гарант безпристрастности приговоров. Облегчить магистрата от неизбежного с увеличением населения обременения делами»^[872]

«облегчение проще и естественнее достигалось бы увеличением количества надлежащих магистратур в других местах подобная потребность не приводила к такому крайне искусственному делению процесса. Очень сомнительно деления возникновение из конституционных стремлений. Если деление с Сервия Тулия, то legis actio такая уже при царях. Если, таким образом, уже царь стал передавать разбор дела и постановление приговора другому лицу или учреждению не с целью ограничиться. Если даже в силу обычая или общественного мнения царь и обязан передавать решение in judicium, то едва ли чтоб оградить от произвола царя такое направилось б прежде всего на другие чувствительнее, сферы — политическую, административную, уголовную. Гражданская юрисдикция во всех конституционных движешях выступает гораздо позже. Потому очень странно, если б конституционное ограничение царской власти прежде коснулось гражданских дел в уголовных делах до конца царства provocatio ad populum царю не обязательна. Может многие реформы, приписываемые С. Туллию, относятся к нарождению республики. При таком взгляде конституционные гарантии — политическая, уголовная и гражданская — одного и того же момента. Такого придерживается напр.»^[873]

«A. Pernice считая деление основным учреждением республики, сопоставляя его с provocatio ad populum по делам уголовным. Если деление одного происхождения и назначения с уголовной provocatio ad populum, — тогда непонятна существенная разница их. Процесс перед комициями -процесс от начала до конца. Гарантия справедливости приговоров по гражданским делам проще всего достигнуть установлением апелляции или передачей гражданской юрисдикции в надежнее руки. Оставлениe некоторой формальной части процесса у магистрата ненужно.»^[874]

Пунтшарт

 «Оригинальна теория римского праворазвития Puntschartа -при издании принципиальных законов царь связан согласием народного собрата; исполнял..их исключительно он легальной интерпретацией. По уничтожении царской власти это перешло к pontifex maxiinus -председателю гражданских судов, аутентичным интерпретатором гражданского права, говорящим законом, голосу которого в силу конституции магистрата должен повиноваться»^[875]

           Называю это так потому что слово понравилось. Ничего страшного в том, что это архитектурный термин. Между теми двумя первыми предложениями не поставил союз «и», т. к. я называю теорию так не оттого, что ничего страшного в том, что термин архитектурный, а это я просто предусмотрел вопрос неюридичности термина.

Теория Крюгера

«Присяга – в древности единственное средство доказательства; раз принесена обеими»^[876]

«сторонами, то поверяют это доказательство духовные власти, т. е. понтифики. Отсюда необходимо in judicium. Вытекая, т. обр., из различия компетенции светских и духовных властей, деление при царях нет. С sacramentum десакрализации деление обезсмыслилось. Teopии Kruger’a и Schultze -философия древнеримского процесса.»^[877]

 «По Krugerу (sacramentum)»^[878]

           «-лишь способ доказательства: по сакральности должная вызвать и сакральную проверку царя. С республики духовная власть отделена от светской, возникли необходимость до решения духовными постанавливать производство у магистрата и две стадии. После in judicio дело вернут магистрату по приговору понтификов постановлял окончательно. Kruger устранил возражения против Danz’a но in judicio вставной не в источниках противореча Гаю»^[879]

Иеринг о сакраменто

           «деление на jns и judicium с legis actio sacramento -pignorisа cаpio u manusа injectio труднее. Что Sacramentum -штраф за неосновательное возбуждение спора недостаточно.»^[880]

           «у Гая странные, характерные черты. Этот ритуал римлянам республики смешны. Почему денежный залог а неподходящее название sacramentum? Почему по Varro „ad pontem“ отношение к кассе понтификов? „Что теперь лишь ритуал, то в былое время серьезно значимо; где лишь куча пепла когда- то горело “ по современному. Первый о происхождении legis actio sacramento глубже и шире до некоторого на почве сравнительного правоведения Asverus’a. у германских племен распространённее разрешать тяжбы в древности поединком напал на мысль, не есть ли per sacramentum отголосок того-же? Укрепился особенно выражением sacramentum -прежде всего»^[881]

           Т. е. уже республика смеялась как мы над бюрократизмом.

           «присяга солдат.»^[882]

«В древнем Риме в обычае договоры без формы, могущей придать им юридическую силу, крепить присягой ставя под защиту религии. Процесс у понтификов, если согласны стороны. Слава понтификов, как знатоков права, преимущество их, как постоянной коллегии, заставляло и во многом другом где нет договора, заранее с клятвой, стремиться спор подлежать комнетенции понтификов присягая теперь подтверждением сторонами претензий -legis actio sacramento древнейшее. Позже перенесена на светскиe суды потеряв религиозность. Во втором издании (1866 г.) Иеринг оставил мысль о sacramentum, как присяге участие понтификов а стороны и без присяги могли у понтификов просить разрешить спор. Обилиe их заставило коллегию выбирать ежегодно одного из себя, отвлекая от службы божеству, потому»^[883]

           «справедливо богов за это награждить.»^[884]

Асверус

«Смысл по Asverusу -воину ею божество разрешает убивать неприятелей и освобождает от ответственности пред ним за yбийство. Если и при частном процессе sacramentum, то и здесь в древности обозначало клятву сторон перед поединком дающую сторонам право безнаказанно убивать противника. По Asverus, legis actio sacramento сначала судебный поединок сторон потом клятву заменили деньгами ad ропtem поединок отразился лишь в символических действиях manum consertio. Единодушно отвергнуто, но о присяге вызвало исследования.»^[885]

Шитинг

«В 1853 г. Stintzing’a sacramentum сначала средство посвящения -клятва, торжественное призвание божества, которым посвящает божеству себя»^[886]

           «есть и sacramentum где человек обрекает часть своего имущества передав жрецам -при legis actio. С у жрецов просящего произнести приговор о его праве естественно по Stintzingу требовать имущества -следовательно вызвав противника на то же и юрисдикцию жрецов. Яснее и последовательнее эта тeopия sacramentum, как присяги у Danz’а -сначала лишь средство вызвать процесс и решение спора компетентными властями. Спор решить в древности магистрат или pontifex в праве. При подтверждении своих претензий обоюдной присягой pontifex должен вмешаться Размеры штрафа сначала определяли понтифики в каждом случае, вноследствии таксированы по ценности.»^[887]

           «Legis actio Sacramento -мирное улаживание споров в Риме своеобразное. Позднейшая иcтopия не могла затемнить основного характера древности —решение споров третейским судом. При споре чьё право нарушено, предлагал противнику дело решить третейским судьёй или подтвердить свою претензию присягой и — значит — закончить дело без суда. Дополняли систему самоуправства. Оба средства в Риме чрезвычайно распространены и позднее повторяются в торжественных формах древнеримского процесса -вылившийся в твердые формы осадок задолго до него договорного решения споров. Внесудебная присяга превращается в судебную, третейский судья становится оффициальным не утрачивают прежнего характера. Функции римского судьи -обыкновенные функции судьи третейского. По Ilieringу часто стороны обращались с просьбой о третейском решении к магистрату, известному в народе своею юридическою опытностью и справедливостью. Исполнение такого желанья сторон первоначально для магистрата лишь дело его чести, а впоследствии должностная обязанность. Из-за обременения»^[888]

«такими поручениями магистрат стал указывать сторонам другого вместо себя.»^[889]

«если обременение делами заставляло магистрата отказаться от разбора дела, то естественнее ограничился бы указанием судьи расследовавшего бы потом от начала до конца. Участие магистрата в процессе in jure („mittite ambo rem“, vindiciarum datio) указывает ясно что и у этой стадии производства особая функция магистрат не желал или не мог отклонить её от себя, перебросив ее на плечи judex’a. В другом месте Ihering говорит уже о понтификах, как о третейских судьях по соглашению сторон. Если в legis actio sacramento судьи -понтифики, то где место магистрату? Могли-ли стороны обращаться к тем или к другому свободно? Объяснение Iheringа участия понтификов в суде, не объясняет разделения процесса раз стороны желают передать свое дело решению понтификов, то участие магистрата излишне»^[890]

«Значительно позже — в Ш томе того-же „Geist ties romischen Rechts“ Ihering упоминает о разделении на jus и judicium вне связи с учением о происхождении legis actiones как проявление римской методы процессуальной задачи. Становится т. обр. на догматическую точку зрения „распределения процессуальной материи“.»^[891]

           «Римский народ избрал иной путь -усвоение и обобщение института третейских судов. Римская государственная власть лишь прекращает физическую борьбу сторон и затем заставляет спорящих прийти к соглашению о третейском суде -разберет спор по существу. Это отражается в legis actio sacramento.»^[892]