Двусторонность древней виндикации

«каждая сторона -истец, и ответчик своё право должна доказывать. Значение двусторонности древней виндикации спорно. Ihегing, G eist III 91 — 108, Karlowa, Röm. Civ., 69 — 88, Eck, Doppels. Kl., 7 — 19, Dernburg, Entw. und Begriff des Besitz., 84 — 54, Girard, Manuel, 336 сл., признают полную двусторонность. На обе стороны тяжесть доказываия права собственности in judicio. После представления доказательств судья выносит решение относительно обоих sacramenta объявляет justum sacramentum того, кто докажет право собственности in justum — того, кто не мог привести достаточных доказательств. Что происходило когда оба sacramentа признаны in iusta, — когда той другой стороне не удалось доказать права собственности источники не отвечают. Ihering, Karlowa, Giraгd полагают, что судья»^[932]

«оба sacramenta объявлял ininsta вещь оставалась у получившего от магистрата виндиции; в этом, говорит Карлова, нет несправедливости, так как по общему правилу владение на время процесса присуждалось не произвольно, но фактически обладающему вещью к началу процесса, и, таким образом, по окончанию процесса стороны возвращались в прежнее положение. По Жирару — в виду важности временного владения присуждали его после предварительного расследования вопроса о владении при посредстве созданных для этого interdicta — ntrubi и nti possidetis. Гипотеза противоречит источникам. По Гаю, виндиции доставляли лишь временное владение. Имели бы в этом случае двух побежденных. Eck и Dernburg видят разрешениe вопроса в том, что, при недостаточности доказательств права собственности, приведенных сторонами, судья решал дело в пользу доказавшего лучшее право. rei vindicatio выполняла также функцию actio in rem Publiciana, и процесс о собственности сводился к спору о лучшем праве, как в древнегерманском (Laband, Die Vermögensrechtliche Klagen nach den sächsischen Rechtsquellen, 1869, стр. 156) и древнеанглийском (Gnеist, Selfgovernment, 80, Cp. Ihering, Jahrb. für Dogm. IX 59) праве. Гипотеза Экка и Дернбурга вероятнее. Двусторонность древней виндикации изображаемой Экком и Дернбургом, трудно согласовать со строгими требованиями современной теории для доказывания права собственности на недвижимость. Споры о собственности ведали присяжные согласно свободному убкждению. Формальных доказательств, даже для доказывания»^[933]

«права собственности на недвижимость, нет. Преседуя не выяснение абсолютной истины, а разрешение спора исключительно между сторонами, judex мог склонить свое убеждение в пользу доказавшего относительно лучшее право. Важно говорит Dernburg, обратить внимание что доказывание права собственности в то время значительно облегчалось коротким сроком давностного владения usucapió не требовала даже титула. М нение Экка и Дернбурга опровергают E. Вeккeг (Zuden Lehren von L. A. sacramento, dem Uti possidetis und der Possessio, A bdruck aus der Z. S. St. Bd. V, стр. 14 сл.) и Roth (Beitrag zur Lehre von der 1. a. s. in rem, в Z. S. St. III 126), указывающее, что оно противоречит словам виндикационной формулы не обосновано источниками. Последнее справедливо, но одинаково относится ко всем объяснениям тёмного вопроса древней виндикации. В первом упреке противоречия нет, так как вопрос лишь что судья может признать достаточным для разрешения спора о собственности между двумя претендентами. Вethmann-Hо11weg, Civ. I 144, Keller-Wach, Civ. 68, Huschкe, Multa und Sacr., 459 и Gajus, 188, Bekker, Akt. I, 209 cn.,— утверждает, что наделение виндиции распределяло роли сторон получивший временное владение играл роль ответчика, а противник истца, и на него падала тяжесть доказывания. Таким образом, производство сначала двустороннее, с момента vindicias dicere становилось односторонним иском. Но непонятно, — почему претор приступал к наделению виндиции не непосредственно после виндикации, а в конце производства, и почему in jure процесс -двусторонний иск. Неправильность что наделение виндиции распределяло роли сторон, обнаруживается из строя процесса о свободе в империи. Тогда процесс о свободе, в соответствии с более поздней формой виндикационного процесса -односторонний иск. Невладелец играл истца и должен доказывать, владелец играл ответчика свободен от доказывания. И тогда еще действовало правило, что мнимый раб в процессе»^[934]

«свободен. Но это временное владение, соответствующее виндициям древнего права, не влияло на роли сторон: магистрат расследованием решал ответчик до процесса in libertate sine dolo malo или нет, и лишь в первом случае доказывал истец, во втором — раб. Отсюда, что между виндициями и распределением роли сторон нет внутренней связи (Dernburg, 1. с., стр. 421. III. Puchta, Institutionen, I § 161, думает, что роли сторон распределялись предшествующими действиями: истец -виндикант, ответчик -контравиндикант. Непонятно, почему ответчик не мог молчать или отрицать права собственности, а должен контравиндицировать. Что контравиндикация -утверждение права собственности произнесением формулы виндикации и наложением festucae признает и Пухта (стр. 472). Новый взгляд на контравиндикацию и характер виндикации в а. sacramenti у Lоtmаг, Zur 1. а. sacramento in rem, 1876, и Kritische Studien in Sachen der contravindicatio, 1878. (Cp. также Deme1ius, Die Confessio, стр. 71 сл.)-виндикация -не двусторонний иск, и контравиндикация поэтому не утверждение контравиндикантом права собственности. Могла содержать утверждение права собственности ответчика, но последний в праве ограничиться отрицанием права истца, не рискуя потерять вещь. Такому не противоречит Гай, IV § 16, ибо имел в виду когда ответчик утверждал свое право собственности но не обязан. Против этого Еisе1е.»^[935]

«Опровержение теории Лотмара — у Вгinz, Zur Kontrav. Der 1. a. s., 1877. Eise1e, 1. сit., стр. 512 — 518, его-же Zu Gaius, в Z. S. St. IX 199—212. Roth, 1. cit., стр. 126 сл.»^[936]

           «Такое соответствовало особенности древней виндикации -фак»^[937]

           «тическое нарушение права стороны — противоправное присвоение владения или владение другого лица, — хотя и»^[938]

           «поводом иска, однако юридически не легитимационный факт. Rei vindicatio в legis»^[939]

           «actio sacramenti in rem внешне -спор о праве собственности как конфликт двух заявляющих одинаковые правомочия, — что в процессе о собственности возможно лишь если стороны приписывают себе право собственности на ту-же вещь (О характере древней виндикации, как чистого спора о праве собственности, в котором у владения еще нет значения для распределения ролей сторон полученное позже, см. Zimmern, Gesch. d. röm. Priv., III 108, Bethmann-Hollweg, Röm. Oivilpr. I 132, Wetze11, Der röm. Vindicati-onspr., стр. 45, 53, в особенности же исследование Brinz, Zur Kontr. der 1. a. saсr., стр. 123 — 146, глубоко затрагивающее сущность вопроса и содержащее поставление римского права с древнегерманским). В древнем процессе о собственности у владения нет роли приобретённой впоследствии, иску о собственности не чужда реституторная функция. Получение обладания вещью завладеемой другим, — конечная цель всякого процесса о собственности древний процесс -борьба за обладание вещью прикрытую спором о праве собственности.»^[940]

           «Отмеченная особенность древней виндикации кажется аномалией соответствует правоотношениям древности не знавшей иного права на владение, как лишь право собственности, так что противник притязающего на собственность -лишь сам утверждающий, что он собственник. Фидуциарный владелец мог контравиндицировать, но не виндицировался тем, от кого получил вещь в fiducia.»^[941]

«Как отразилось признание вещных и обязательственных прав на чужую вещь на правилах о пассивной легитимации в виндикационном процессе legis actio sacramenti? Нет свидетельств о реформах в этой области главный источник сведений о контравиндикации, Gai IV § 16 обладание такими правами ставило владельца и держателя в иное положение к собственнику, чем у прекариста необходимость контравиндицировать приводила к тому, что и он не признавался пассивно-легитимированным ведь и он на виндикацию истца должен ответить утверждением своего права собственности in jure и доказать его in judicio. Из этого не следует, что для владельца или держателя alieno nomine исключалась фактическая возможность контравиндикации. Узуфруктуарий мог утверждать in jure, что он собственник; но если затем in judicio установят, что контравиндикант — узуфруктуарий, судья признает sacramentum контравиндиканта in justum, sacramentum виндиканта — justum узуфруктуарий проиграет процесс. Отсутствие пассивной легитимации вещно-или обязательственно-управомоченного на владение вещью могло привести к ликвидации»^[942]

           «процесса еще in jure когда vindicatio собственника оставалась без контравиндикации противника, так как лишь при наличности двух сторон, одинаково притязающих на собственность, процесс мог достигнуть litis contestatio, перейти в in judiciо. Поэтому, если в ответ на виндикацию противник молчит или лишь оспаривает права истца, то производство прекращалось, и вещь можно передать виндиканту (Girard, Manuel, стр. 336. Mayr, Rom. Rechtsgeschichte, I, 2. Hälfte, стр. 48. Last, Von den Einwendungen gegen die rei vindicatio, в Grünhuts Z. XXXVI 478. Muirhead, Introduction historique, стр. 245. Siber, Passiv legitimation, стр. 1 сл., Каг1оwa, Beiträge zur Geschichte des röm. Civ., 1Ô65, стр. 54. Gai IV § 16. При виндикации недвижимости—Gai IV § 17 — можно применить средства преторской помощи. Cicero, pro C aecina § 36. Cp. A. Schmidt, Das Interdicte n verfahren der Römer, 1853, стр. 30J. В данном случае происходила addictio магистратом. Доказательство этого видят в аналогии производства при in jure cessio у Гая II § 24. Cp. Siber, Passiv legitimation, стр. 1. Kniep, Gai Institutionum Comm. secundus, стр. 129 сл. Против — W1assak, Der Gerichts magistrat im gesetzlichen Sp ruchverfahren, Z. S. St., т. XXV 117 сл). Создание прав на владение чужой вещью не»^[943]

           «возвело владельца на степень пассивно-легитимированного в процессе о собственности. Отсюда что перед собственником, выступившим с rei vindicatio, всякий пассивно-нелигитимированный беззащитен когда дошло до judicium. Ответчика ссылка на уступленное собственником вещное или обязательственное право на владение вещью не примет суд, ибо в легисанкционном процессе нет эксцепции в форме процесса формулярного других средств защиты нет — вещь возвращал собственнику. Беззащитность эта и в in jure перед магистратом, и, таким образом, вещно-или обязательственно-управомоченный на владение вещью беззащитен»^[944]

           «при желании собственника осуществить свое право при посредстве rei vindicatio по кому магистрат при отправлении правосудия при легисакционном процессе пассивен без права dare и denegare actionem (Возможность denegare actionem возникла, по Жирару после lex Aebutiа). По этому хотя бы еще в in jure стало ясно что у ответчика напр., узуфрукт, установленный собственником виндицируемой вещи, хотя бы виндикант не отрицал этого права ответчика нет средств помощи последнему: отвергнуть виндикаци-«^[945]

           «онный иск претор не в праве узуфруктуарий должен уступить вещь собственнику, чтобы затем иском требовать ее обратно. Представление о полной беззащитности управомоченного собственником на владение вещью в виндикации a. sacramenti, — представление опирающееся на пассивность магистрата в древнем процессе мало вероятно.»^[946]

«В виду важности временного владения, оно, по Жирару, в рer sacr. присуждалось претором после расследования о владения интердиктами utrubi и uti possidetis, созданных для решения который как владеющий, получал виндиции и потому удерживала вещь если оба sacramenta признаны in iusta. С этого уже и при a. sacram один: истец и ответчик с ролью определённой владением.»^[947]

Глава 2. Actio in personam

Ход процесса

«Actiones in personam -и interdicta.»^[948]

 «Если спор о обязательстве (долг – action in personam). Истец начинал с утверждения «я утверждаю, что ты должен уплатить мне 100»; ответчик отрицал. Затем provocatio sacramento, litiscontestatio и in judicium.»^[949]

«actio in personam лишь против должника.»^[950]

Почему не против кредитора, например, при обязательстве, где оба должники и кредиторы да и с какой стати не обязательственный иск против захватившего заложенную вещь при выплате должного обязательства, защищающей от онного и продлящей пользование исправного залогодателя?! Там нет вещного иска, это ж не статика.

«Стороны обязывались через 30 дней явиться пред магистратом — на этот промежуток претор одной из сторон представлял possessio с обязан-«^[951]

«ностью реституции (vindicias dare) и полученных в этот промежуток плодов — для получения будущего по закону Pinaria судьи (ib. 4. 15. Этот закон давал претору власть назначать judex’а избавляя стороны от необходимости явиться перед центумвирами) или для явки перед центумвирами и децемвирами, pешение которых не давалось по существу. Стороны условливались о сроке, в который должны предстать перед судьей, которому они представляли causae collectio, потом прения;»^[952]