Глава. Критерии оценки преступления. Вина

Общие особенности вменения ответственности

«Подлежащее квалификации как уголовное преступление правонарушение подразумевало наличие несколько иных, чем для чисто частноправовых правонарушений с гражданской только ответственностью, критериев действия, лежащего в основе правонарушения. Это различие признавалось как существенное в римской юстиции: «В уголовных делах устраняет или cмягчает ответственность то, что не имеет такого действия в гражданских». Из этой общей посылки сформировался важный критерий виновной необходимости, которая не признавалась в сфере частного права ибстоятельством, устраняющим или вовсе освобождающим от ответственности, но в сфере уголовного права могла рассматриваться как черта, преимущественно определившая причину к преступлению (защита от нападения, повлекшая смерть нападавшего; нападение на злоумышленника, поджигателя и т.п.). Объективная сторона преступного действия могла квалифицироваться и чисто формально: при более тяжких преступлениях признавалось, что покушение наказуется, хотя бы результат предполагавшегося действия и не последовал и конкретного ущерба причинено не было. Уголовно наказуемое причинение ущерба, вреда и т.п. тем самым заключалось и в абстрактном посягательстве на публично-правовой порядок, его правила и нормы. Особенности общей конструкции уголовной вины как основания для ответственности обусловили также и то, что различение стадий совершения преступления (оконченное и неоконченное, намерение, приготовление т.п.) в большинстве случаев даже не затрагивалось римским правом как обстоятельство, влияющее на квалификацию действия и наказание преступника. Преимущественное внимание к цели, к содержанию преступного действия в римской юстиции сформировало еще одну важную особенность оценки преступления: практически полное отсутствие различий между действием активным и пассивным, итогом которых стало бы преступление. Не признавалось важных для определения наказаний граней между собственно совершением преступления и соучастием, подстрекательством к нему (интеллектуальным или физическим), прямым или косвенным исполнением, хотя все оттенки этого преступного поведения были выяснены и разобраны римской»^[616]

«юриспруденцией. Считалось что «тот, кто дает согласие, подлежит тому же наказанию, что и те, кто действует». В свою очередь это послужило основанием для вменения уголовной ответственности за недоносительство в случаях преступлений против римского народа или государя, причем даже смерть преступника не исключала возможности для уголовного преследования таким образом прикосновенных к преступлению или якобы преступлению. «По делам о государственной измене никто не соучастник, но главнейший и единственный исполнитель». Для уголовного правосудия, согласно Цицерону, «весь вопрос в том, совершены ли противозаконные действия или не совершены». Форма участия субъекта преступления в этом действии полагалась обстоятельством малосущественным и во всяком случае почти не влияющим на итог общественной оценки преступника и преступления. Эти общие особенности квалификации уголовно наказуемого действия в римском праве были взаимосвязаны с особенностями понимания уголовно-правовой вины как условия ответственности.»^[617]

Понятие и форма вины

«Наличие вины (culpa), т.е. некоторого субъективного отношения предполагаемого преступника к наказуемому действию, признавалось в римском праве обязательной принадлежностью формирования уголовной ответственности. Без вины наказание не должно было следовать и, по-видимому, в целом отсутствовала общая квалификация события как преступления — Sine culpa non est aliquis puniendas. Содержание вины, т.е. что рассматривалось в ее качестве, какие формы принимались уголовным правом, характеризовалось в римской юриспруденции существенными особенностями. Различение того или другого отношения виновного субъекта преступления к своему проступку сформировалось еще в рамках понтификальной юрисдикции и тех критериев, которыми руководствовались жрецы в наказании тех, кто рассматривался нарушителем общественно-религиозных порядков. (Во внерелигиозном уголовном правоприменении изначально было абсолютно неважным отношение виновного субъекта к содеянному: главное заключалось в том, что было совершено, кем и при каких обстоятельствах.) Нарушения религиозных церемоний, процессий т.п. подразделялись на важные и на менее важные, извинительные. Подразумевалось, что важные проступки совершены с заведомой сознательностью, а маловажные представляют эксцесс непредусмотрительности (piaculum). Первые накладывали на совершившего их бесчестие, а вторые связывались только с научающим порицанием; и только первый мог служить основанием для применения наказания в уголовно-правовом смысле. Исторически сложилось так, что и древнейшее, и развитое римское право исходило из того, что для наказуемости действия обязательно наличие в нем умышленности. Действия неумышленные, т.е. совершенные по неосторожности, непредусмотрительности, случайные и т.п. квалификации как уголовные преступления не подлежали (что, однако, не означало, что эти действия не будут рассматриваться как частноправовые деликты, поскольку понимание вины в уголовном и частноправовом смысле значительно разнилось). Вследствие этой общей предпосылки в римском праве сформировалась единственная форма уголовной вины — только в виде преступного умысла, злостного умышления (dolus). Хотя при отдельных ситуациях допускалось, что само по себе действие по природе своей, sui generis, будет караемо, но в этих случаях презюмировалось наличие dolus, выражавшегося в изначальной преступной наклонности индивида к пренебрежению общественными требованиями. Содержание, и конструируемые подвиды этого «злостного умысла» также другие, нежели рассматриваемые в качестве основания для ответственности в частном, деликтном праве.»^[618]

Виды и элементы вины

«Категория «злостного умышления» (dolus) как главенствующей формы виновности содержательно и терминологически подразделялась на внутренние подвиды -одновременно и специальная квалификация мотивов содеянного, и давали основание к большему или меньшему осуждению преступника. Собственно dolus, т.е. злостный умысел в чистом виде, означал, что в действии наличествовало заведомое стремление совершить именно то, что было совершено; лицо, действовавшее в состоянии dolus, предполагалось, полностью понимало свои мотивы, отдавало отчет о возможных и желаемых последствиях. Субъект мог совершить преступное с другой мотивацией— lascivia, т.е. как шалость, необдуманную шутку, но все равно признавался отдававшим себе отчет о последствиях. Еще одну ситуацию создавало совершение преступления, руководствуясь luxuria — стремлением к чему-то порочному (например, следуя привычной жадности или сладострастию, в которых был уличен с детских лет). Другим вариантом была cupiditas— жадность, страсть (например,»^[619]

«при воровстве) как своего рода преобладающая причина действий преступника, которая, однако, не понималась в качестве стремления к личному обогащению.

Подвид вины -petulantia — дерзость, нахальство, могли считаться виновным мотивом преступного поведения при неподчинении военным властям, магистрату, общественному порядку. Все эти виды равно вина и на меру ответственности практически не влияли. Состояние виновности подразумевало некоторые внутренние элементы, которые специально не квалифицировались, но наличие которых необходимо существенным для обоснования уголовной ответственности.

Уголовная вина означала знание возможности последствий и всех фактических обстоятельств дела (не исключая и шалость), представление о возможных, даже не желаемых персонально субъектом последствиях поступка (толкнул — упал, поджег — загорелось и т.д.)

Для обоснования виновности не обязательно субъективное осознание противозаконности своего поступка; не подразумевалось, что нужно точное юридическое знание, что и в какой степени нарушается.

Для особой категории преступлений — должностных — наличие осознания противоправности своего действия обязательно -связано с общим административным положением должностных лиц в римском публичном правопорядке: им вменялось в обязанность знать законы и пределы их требований, а малознание или незнание трактовалось как уклонение от публичных магистратских обязанностей. В другом отношении доказанное сознание противозаконности своего поступка свидетельствовало ipso facto о наличии dolus на преступление. В общей форме данный элемент вины выражался в знаменитом постулате римской юстиции ignorantia legis neminem excusat. Наконец, для виновности необходимо было (3) наличие вредной для общества или для других лиц направленности воли. Отсутствие этой «вредности» определялось общими принципами правопорядка: «никто не действует умышленно, если пользуется своим правом». Следовательно, попытка выйти за пределы признанных прав — равно в публично-правовом или частноправовом отношении — создает уголовно наказуемую ситуацию. Для уголовной ответственности этот критерий был особенно существенным при различении умысла как абстрактной воли или — «наклонности мыслей» (ненаказуемого) — (ср. «Один лишь умысел украсть никого не делает вором») от умысла-намерения (уже наказуемого), связанного с обдумыванием и подготовкой конкретного преступления. Последняя ситуация делала вполне доктринально и юридически обоснованным преследование чисто формальных заговоров (при государственных преступлениях, посягательствах на «оскорбление величества» государя или римского народа и т.п.) или других схожих по содержанию действий, пусть и не принесших реально материальных результатов. Признание наказуемой вредной направленности воли обусловило в римском уголовном праве наличие ряда ситуаций, когда уголовной реакции подлежали действия, не характеризуемые безусловно наличием умысла в виде dolus или иных подвидов. Так, подлежали уголовной ответственности врач за неудачное врачевание (в этом усматривалось нарушение им своих обязанностей), лица, покушавшиеся на добрые нравы или интересы государства (святотатство, подделка монеты). В этих случаях ответственность образовывалась по принципу объективного вменения результатов, признаваемых законом и правом как преступные и опасные, вне зависимости от конкретных побудительных мотивов или даже при отсутствии таковых.»^[620]

Вина в XII таблицах

«в XII таблицах лишь dolus и casus; понятие culpa не выделилось. Это различие не всегда; есть много деликтов, в которых штраф налагается независимо есть ли субъективная вина правонарушителя, и высота штрафа соразмерна степени субъективного раздражения.

Образовалось воззрение, что не голые внешние факты должно карать правом, а преступную волю человека, вызвавшая эти факты. Отсюда руководящий принцип нового права -что юридическая кара уместна лишь когда с объективной причинной связью между фактом нарушения права и действием правонарушителя можно констатировать преступную волю последнего, вызвав-«^[621]

           Вот кто кому противоречит?! Новое право я так понимаю, с претора перегринуса, т. е. всё равно республика.

«шая это действие. Этот принцип справедлив и сводится источниками к aequitas ибо соответствует воззрениям общества.»^[622]

Раздел. Сервитуты

Тонкость сервитута

«В XII таблицах тоньше и глубже различия — напр права собственности с сервитутами. Общее и отвлеченное понятие сервитутного права сложилось гораздо позже, но существования вещных прав устанавливающих господство только над частью чужой вещи не отрицают и для того времени.»^[623]

 «Древняя конструкция сервитутного или залогового права иная, чем у классических юристов игнорируя это напрасно искать сервитутов и залога в древнем римском праве, хотя существовали.»^[624]

           Так может это и не сервитут?

Установка сервитута

«,,частным договором не наложить сервитут на море, ибо природою открыто всем.»^[625]

 «Установке сервитутов и узуфрукта достаточно договора. § 1 I de usufructu 2, 3. В старом праве pactiones и stipulationes установляли лишь сервитуты на провинциальных землях у Савиньи, Пухте, Арндтса – господетвующее. За прежде господствовавшее Вангеров — установка сервитутов и с traditio. Лишь о предиальных сервитутов у всех хватит договора. Против 1, 20 Cod. de pactis 2, 3, но dominia rerum transfer entur – о переходе существующего права собственности, не transferre сервитута, устанавливаемого. Заключать от способов возникновения собственности к возникновению сервитутов нельзя. Сервитуты учредить где нечего традировать. Можно установить сервитут будущий. В ином возник сервитут и молчаливым согласием.»^[626]

Сервитуты личные

«Первая -вещные права пользования чужой вещью -сервитуты. Одни предоставляют пользование чужой вещью определенному лицу -право пожизненного пользования (usufructus): пока лицо существует -пользуется вещью. Право собственника на это время замирает. Сервитуты эти связанны с определенным лицом -сервитуты личные – servitutes personarum.»^[627]

           «Существуют в полной мере во второй половине республики. Первый источник -завещательные распоряжения: передавая имущество наследникам желал предоставить жене право пожизненного пользования им.»^[628]

«Нормы личных сервитутов вырабатывались юристами в связи с толкованием завещательных распоряжений (отказов) и носят на себе следы favor testamenti. Предиальные и личные на первых порах не сливались в одну категорию сервитутов; этот термин юристами прилагался только к предиальным. veteres jurisconsulti положили основание классической теории сервитутов. Им принадлежат «заповеди»: (нет сервитута на собственную вещь при слиянии praedium dominans и praedium serviens в одних руках сервитут погашается) (нет сервитута обязывающего собственника praedium serviens к положительным действиям; сервитут только в обязанности терпеть что-либо или не делать чего-либо).»^[629]

           «Установление сервитутов судебным приговором в исках о разделе – adjudicatio, или завещательным отказом – legatum, или частным договором сторон. Имеет смысл constitutio servitutis, когда вещь остается в собственности прежнего собственника и лишь на нее устанавливается сервитут в пользу другого лица, - или deductio servitutis, когда вещь передается в собственность другому лицу, но выговаривается на нее сервитут в пользу прежнего собственника. Должно облекать в mancipatio или in jure cessio. Mancipatio: при constitutio servitutis приобретающий сервитут говорит; при deductio servitutis приобретатель вещи говорил. In jure cessio: при constitutio servitutis приобретающий его говорил на суде. Уступающий ему молчал; при deductio приобретающий вещь говорил. Отчуждатель вещи молчал. In jure cessio возможна относительно всяких сервитутов. В древност можно приобресть сервитуты и давностью.»^[630]

«устанавливал частный договор собственника и пользователя узуфрукта (только личный сервитут).»^[631]

           У Покровского без «только»

Сервитуты предиальные

«предоставляют право пользования всякому в положении собственника другой вещи одно имение хозяйственным нуждам другого, почему первое -praedium serviens, второе – praedium dominans, а сервитуты-предиальные или вещные. С правом проезда каждый собственник господствующего имения (praedium dominans).»^[632]

«Переход этого имения из рук в руки приведет к перемене и лица, на пользование управомоченного»^[633]

«Самым ранним из вещных прав на чужие вещи сервитуты предиальные. Дробность землевладения, семейные разделы, скученность усадебных построек причинами потребность в регулировании этого вида jura in re aliena.Из сервитутов предиальных древнейними четыре: три сервитута дорожных (iter – право прохода через чужой участок, actus – право прохода и прогона скота, via – право прохода, прогона проезда последующий сервитут включает в себя и предыдущий) и одинсервитут воды (aquaeductus – право провести воду из чужого участка). Относятся к res mancipi. К ним присоединяются другие сельские сервитуты (servitutes praediorum rusticorum). Важнейшими servitus pecoris ad aquam appulsus – право пригонять скот для водопоя, servitus parscendi – право пасти скот на чужом выгоне, разнообразные сервитуты, предоставляющие право брать песок, глину на чужом участке – servitutes harenae fodiendae. возникли сервитуты городские – servitutes praediorum urbanorum. Возникли после галльского разгрома. Старейшим servitus cloacae – право проложить клоаку через чужой участок. Право опереть здание на стену соседа – servitus tigni immittendi и servitus oneris ferendi; право отводить дождевую воду на двор соседа – servitus stilicidii avertendi; право требовать, чтобы сосед не загораживал света или вида (servitus ne luminibus officiatui, ne prospectui officiatur).» ^[634]

 «Сервитуты предиальные разделяются на:» ^[635]

I. Сервитут сельский

если предназначено для сельскохозяйственной культуры, то сервитут сельский»^[636]

«Всякий сервитут -вещное право на чужую вещь, ибо создает непосредственное господство над вещью. В чьи бы руки служащая вещь не перешла будет подлежать этому господству. Не зависит от воли собственника ее.»^[637]

Сельский сервитут

«Сельских сервитутов основа -традиционное взаимное пользование, попытки прекратить сервитутное пользование пресекались судом.» ^[638]

II. Сервитут городской

«участок для жилья, строение – сервитут городской.»^[639]