Теория Scliultze о sacramento

«Со временем должны мыслить об ответчика нужде спорить потому появились legis actio per sacramentum. С допущением спора возникала необходимость и приговора. Приговор произно-»^[893]

«сится исключительно сторонами. legis actio sacramento -приговор сторон о своём праве происносимый ими непосредственно на основании lex и уже потому юридически силён и способен к исполнению. Гипотетический приговор из закона, т. обр стороны превращают в приговор тетический.»^[894]

Не знаю что это значит.

«Противник если не противопоставит ему подобного приговора то confessio in jure, и приговор истца исполним тотчас и ipso jure („confessus pro judicato accipitur“). В противном необходимо решить, чей приговор справедлив. Т. обр. децемвиры и центумвиры, как представители общины и власти, от которой законы, не создают свой приговор, а лишь решают, приговор которой стороны по закону правилен. Магистрат при совершении legis actio и здесь лишь для происходящему придания торжественности, формальности обязательности не решения и приговора. Господствующее по Sciiultze, неправо считая переданное Гая содержание legis actio исчерпывающим все происходящее in jure. Перед произнесению торжественных формул неформальные объяснения сторон, и legis actio лишь последний акт этого -приговор сторон о своем праве полно значимый первоначально при присяге — sacramentum вызывавшей в древности юрисдикцию понтификов»^[895]

«потому по Sciiultze разделён процесс и необходимо воспроизводить в формуле legis actio слова закона, консумирование litiscontestatiей, влияние pluspetitio. Последние связываны всегда с приговором, и потому необъяснимы, пока смотреть на legis actio, как на простое торжественное, заявление сторонами друг другу претензий. Отводит древнейшему праву слишком большое место lexу -(основа всего его учения) абсолютной»^[896]

«силы. legis actio с начала процесс исполнения, а в форме legis actio sacramento — процесс констатирования существующего и действующего права.»^[897]

«Stintzing’а и Danz’a сторонники каждый модифицировал -напр., Karlowа,Huschke, Kuntze, Sohm, Eisele Girard. Лишь основная мысль этой теории правильна»^[898]

           «но возможно-ли, чтоб без опасной (по древним) игры с богами, нельзя найти себе суда и решения? Более против тeopии in jure: зачем? Ведь и из-за присяги вне jus понтификам надо разследовать. Древнейший магистрат, т. е. царь -верховный жрец мог б расследовать и in judicium ненужна.»^[899]

«У Scliultze лишь необходимо – вследствие наличности противоречащих, клятвенно подтвержденных приговоров возникала юрисдикция жрецов. Почему не подкрепляли присягой приговор стороны о своем праве при других формах legis actio?»^[900]

Рfluger

«Новейшая правка Danz’a и рисует полный исторический генезис legis actio sacramento Рfluger.»^[901]

           «у Pfliigerа деление процесса -не исконный припцип. Не слишь по Цицерону сколько по внутренней вероятности и логике исторического развития у царя jus и judicium ибо после „mittite ambo liominem“ обращался к ответчику истец: „postulo anne die, as, qua ex causa vindieaveris“, ответ ответчика: „jus feci, sicut vindictam imposui". Вопрос истца -о causa acquirendi, ответ ответчика -отказ от всякого ответа, в позднейшем per sacramentum без смысла -глухое не говорящее „jus feci“ при царях здесь действительный ответ ответчика по сути и затем разбор дела. Ответчик указал, что приобрёл спорнёю вещь от auctor -вступает в процесс по Цицерону и при нём. И при царях может отказ от ответа и простое заявление „jus feci“ когда ответчик мог сослаться на usus. Тогда незачем ссы-«^[902]

           Зная как русские презирают свой язык, возникает вопрос – мог сослаться или ссылался? Да и двойное может усиливает неопределённость, т. е. может, когда мог сослаться или может, когда ссылался?

«латься на auctor’a: но ссылка на давность требовала присяги -sacramentum процесс кончающей ответчика оправдывая. Истец мог опорочить присягу ответчика рискуя обвиниться в лжеприсяге и объявиться homo sacer значит и истец должен так ж рискнуть. Тогда процесс о лживости присяги -дело понтификов. Магистраты (тогда еще консулы) стремились облегчиться. И спорящие тяготели к понтификам по Иерингу, преимущество постоянной коллегии копившей юридическую традицию. Но компетенция понтификов ограничена лишь случаями Е dessclielte потому чтоб во всём прочем достигнуть передачи дела процессом перед магистратом, принесение присяги и её оппрочение для вида. Потому вместо действительной присяги „имущественная клятва". Сначала»^[903]

           «магистрат передавал понтификам дела лишь особо трудные и лишь с cогласия сторон. Позже достаточно желание одной стороны. XII т -переход. Вопрос и ответ jus feci позднейшей legis actio sacramento лишь безсодержателен залог, а на этом месте можно указать auctor’a и ему вступить в процесс -единственное в учении Pflttger’a обоснованное. С каждым дальнейшем построения делаются произвольнее. Если ответчик мог опереться на давностное владение у Pfliigerа, то на вопрос истца о causa vindicandi мог ответить просто „jus feci“ но обязан присягать. В источниках давности не нужна присяга а этого большое значение всему его дальнейшему. Что желая облегчиться магистрата отказ слушать сторон и этим принуждая их к присяге, чтоб добиться приговора от понтификов Pfliigerа пpoтивopечиe себе. Danz’a что присяга -для законности процесса, Pfliiger порицает, что»^[904]

           «нужно клятву преступить. Но не к тому ж приводит и Pfliiger? Магистрата отказ разобрать заставляет единственною вызывая юрисдикцию понтификов и облегчая себя противоположно присягнуть. Преимущества постоянного суда дорога цена -потеря залога. Стороны может добросовестно убеждены в своем праве, но не все равно, разберут-ли и решат-ли без залога ли. Каждый всегда может рассчитывать, при разборе упущена формальность, что значит признают неправой и теряет залог. По Pfliiger’у замена старого процесса без затруднений и риска sacramentumом невыгодна. Стремление магистрата облегчиться не победит противоположные и сильные интересы граждан.»^[905]

           Ну разумеется, он же всего лишь должностное лицо раковой опухи, насиловавшей весь древний мир Восточной, Западной и Южной Европы со Средиземноморьем

           «Seins и Titius спорят об участке земли меж владениями обоих; каждый желая овладеть является на место с друзьями. О драке по доносу царь едет на место в колеснице и свита разнимает дерущихся". Опустив festuca, истец произносит: ^postulo anne dicas, qua ex causa vindicaveris“, на что ответчик jus feci, sicut vindictam imposui“ – по Pfliigerу отражение прежнего спора по сути потом – привод доказательств, проверка их и решение царя. Но causa не доказывает, что царь разбирал и решал дело; как и ритуал. Диалог -отложение дальнейших словопрений сторон, попытка мира. Ответчик настаивает на своём праве -„jus feci, sicut vindictam imposui“. „Quando tu injuria vindicavisti, aeris sacramento te provoco“ -истец. „Et ego te “ -ответчик. Несут sacramentum -присяга, после -litiscontestatio, vindiciarum datio. Царь не вступает в дело. Лишь прекращает борьбу (оставляя в стороне нужность регулировать владение спорной в процессе).»^[906]

           «присягают создав над собой компетенцию духовного суда. Магистрат принуждает спорящих не к лжеприсяге а отказу от борьбы, предоставляя затем устраиваться. Если истец наслишь уверен в своем праве, что присягает, то совершит provocatio sacramento не уверен -откажется от иска. Так же и ответчик.»^[907]

Жирар

«У Жирара две стадии от ограничения судебной власти магистратов.» ^[908]

Excepti о doli

«exceptiо doli -ссылка на dolus истца»^[909]

Виндикационный иск

«Для защиты цивильного права на вещь – права квиритской собственности – основное средство rei vindicatio..»^[910]

«Vindicatio превращается в иск о собственности, к подлинную rei vindicatio. Иск не владеющего собственника против владеющего не собственника для возврата вещи. В старейшем легисанкционном процессе осуществлялась в форме legis actio sacramento. Возможна лишь против претензию имеющего. Каждая сторона выставляла себя собственником. Ограничиться отрицанием собственности истца ответчик не мог: Если не делал contravindicatio считался отказывающимся от процесса. Тогда магистрат переносил владение спорной вещью на истца. К недвижимости это достигалось преторским административным приказом.»^[911]

«Иск собственника следует за вещью -предъявляем против требующего вещь, exceptio ретентора следует за требованием вещи.»^[912]

«Для возвращения вещи в свое законное обладание собственнику право на виндикационный иск, смысл в требовании отобрать вещь у реально ею владеющего несобственника и вернуть ее невладеющему собственнику по месту обнаружения вещи вещный, т.е против любого незаконного обладателя вещи. Даже обладателя вещи -предмета виндикационного истребования: если лицо умышленно уничтожало или передавало другому вещь, имея в виду возможный к нему иск. Истец заявлял о своем праве собственности на вещь; ответчик не обязыван обосновать своё право должен себя заявить лишь как фактический владелец пользовался правовой защитой, т. е. истец не мог самовольно отобрать у него собственную вещь. Право собственности подлежало доказыванию со стороны истца, при недоказанности ответчик мог обвинить истца в намеренном бесчестии. При доказательстве права собственности на вещь она без специальных судебных распоряжений в порядке исполнения судебного решения переходила во владение прежнего собственника. Ответчик мог быть обязан уплатить разницу за происшедшее в период временного ею обладания ухудшение качеств вещи. Истец должен возместить ответчику понесенные тем расходы по содержанию вещи, если она приобретена в добросовестном заблуждении (например, по кормлению забредшей во двор чужой скотины, сохранению в надлежащем состоянии поля, сада). Если вещь, бывшая предметом виндикации, могла приносить плоды и доходы (например, сад плодоносил), то потребленное до предъявления иска неполученная прибыль или доходы не возмещались возвратить истцу вещь ответчик обязан со всеми приращениями и доходами на момент предъявления требования.»^[913]

           «купил заложенную недвижимость, не у собственника и выкупил её у залоговерителя. Ему иск собственника вещи. По Папиниану покупателя, у которого виндицируется недвижимость, предъявивший на виндикацию exceptio doli принуждают вернуть недвижимость собственнику, если последний уплатит ответчику деньги, коими ответчик выкупил вещь с процентами до процесса (medii temporis), с вычетом из этой суммы доходов до процесса. Залоговеритель, утратив владение заложенной вещью, предъявил иск несобственнику с вещью удовлетворившего его уплатой обеспеченного залогом этой вещи, т. е. выкупил вещь. Собственник требует свою вещь у выкупившего. У Юлиана отклонят эксцепцией, если собственник не»^[914]

предложить уплатить владельцу им заплаченное залоговерителю для удовлетворения его требования. В приведенных местах у удерживающего нет другого права, осуществлением которого объяснили б его удержание. У владельца с собственником вещи нет других правоотношений одностороннего обязательства из факта владения чужою вещью и состоит в том, что владелец обязан вернуть вещь по требованию собственника. Что вещь в залоге попала к владельцу не соблазн связать с залоговым правом возможность владельцу удерживать вещь: нормально прекратить залоговое право -удовлетворив верителя в требовании обеспеченном залогом не пережающем долга безразлично, кто погасил долг.»^[915]

Карпека отмечает про виндикацию, что «позднее спор протекал в обычном месте суда»^[916]