Участь адвоката в цивільному процесі

5.1.1. Правовий статус адвоката в цивільному процесі

Новий Цивільний процесуальний кодекс України був прийнятий 18 березня 2004 р. і з того часу вже зазнав пев­них змін, а чинності набрав з 1 вересня 2005 р. разом із Ко­дексом адміністративного судочинства України.

Законодавством України на адвоката в цивільному про­цесі покладено подвійні функції. Так, згідно зі статтею 6 Закону України "Про адвокатуру" та главою 4 ЦПК Украї­ни адвокати в цивільному процесі виконують одночасно функції правозахисту та представництва і є суб'єктами, які здійснюють представництво сторін та третіх осіб у суді (ч. 1 ст. 40 ЦПК України) і мають статус осіб, які беруть участь у справі (ч. 1 ст. 26 ЦПК України).

Таким чином, участь адвоката в цивільному процесі по­лягає у здійсненні ним представництва та захисту суб'єк­тивних майнових і особистих немайнових прав та охоро-нюваних законом інтересів інших осіб (громадян і юридич­них осіб) та у сприянні суду у всебічному, повному й об'єктивному розгляді обставин справи, прав та обов'язків сторін.

Розділ 5

Під час здійснення професійної діяльності адвокату на­дається право представляти та захищати права й інтереси громадян і юридичних осіб за їх дорученням у всіх судових органах і на всіх стадіях цивільного судочинства. Для ве­дення справи в суді адвокат повинен мати повноваження, підтверджені ордером.

Відповідно до статті 44 ЦПК України адвокат як пред­ставник у цивільному процесі має право вчиняти від імені особи, яку він представляє, усі процесуальні дії, що їх має право вчиняти ця особа. Обмеження повноважень пред­ставника на вчинення певної процесуальної дії мають бути обумовлені у виданій йому довіреності. Підстави і порядок припинення представництва за довіреністю визначаються статтями 248—250 Цивільного кодексу України. Про при­пинення представництва або обмеження повноважень представника за довіреністю має бути поінформовано суд шляхом подання письмової заяви або усної заяви, зробле­ної у судовому засіданні. У разі відмови представника від наданих йому повноважень представник не може бути в цій самій справі представником іншої сторони.

Відповідно до статті 42 ЦПК України повноваження представників сторін мають бути посвідчені такими доку­ментами:

1) довіреністю фізичної особи;

2) довіреністю юридичної особи або документами, що посвідчують службове становище і повноваження її керівника;

3) свідоцтвом про народження дитини або рішенням про призначення опікуном, піклувальником чи охоронцем спадкового майна.

Довіреність фізичної особи повинна бути посвідчена но­таріально або посадовою особою організації, в якій довіри­тель працює, навчається, перебуває на службі, стаціонар­ному лікуванні, чи за рішенням суду або за місцем його проживання.

Довіреність від імені юридичної особи видається за підпи­сом посадової особи, уповноваженої на це законом, статутом або положенням, з прикладенням печатки юридичної особи.

Повноваження адвоката як представника можуть також посвідчуватись ордером, який виданий відповідним адво­катським об'єднанням, або договором.

форми участі адвокатів у цивільному та господарському процесах

Оригінали документів, зазначених у цій статті, або копії з них, посвідчені суддею, приєднуються до справи.

Фізична особа може надати повноваження представни­кові за усною заявою, яка заноситься до журналу судового засідання.

Цивільний процес є змаганням між позивачем і відпові­дачем у суді з приводу матеріально-правового спору, а цивільно-процесуальне право — це правила цього змагання. Його результат залежить від чотирьох основних факторів:

• суті матеріально-правового спору;

• процесуального становища сторони;

• особистих рис учасників процесу;

• майстерності ведення процесу.

Судовий процес у цивільній справі має свою стратегію і тактику. В.М. Кравчук уважає, що всі стратегії можна поділити на два види: правильні і хибні. Правильна стра­тегія — вирішити спір у суді для захисту порушених чи оспо­рюваних суб'єктивних прав. Хибна стратегія — це вико­ристання права на звернення до суду з метою, що не пов'язана із захистом порушених прав. У таких випадках позивач має такі цілі:

• помститись відповідачеві;

• щось комусь доказати (так звані "справи принципу");

• відволікти увагу та ресурси відповідача від інших проблем;

• створити інформаційний привід;

• затягнути вирішення іншої справи;

• відреагувати на порушення закону та ін. Встановити справжню мету позивача є першочерговим

завданням відповідача. Спільною процесуальною метою сторін є вирішення справи на свою користь. Позивач праг­не, щоб суд задовольнив його вимоги до відповідача у пов­ному обсязі, а відповідач — щоб суд відмовив у позові. Якщо справу виграти складно, відповідачі обирають іншу стратегію — не програти, різновидами якої є:

• укладення мирової угоди;

• переконання позивача відмовитися від позову;

• унеможливлення виконання рішення суду на користь позивача¹.

¹ Кравчук В.М. Стратегія і тактика цивільного процесу: Практ. посіб. — К.: Атіка, 2005. — С. 251—252.

' Адвокатура України

Розділ 5

Обрана стратегія втілюється у процесуальній діяльності зацікавлених осіб. Це вже цивільно-процесуальна такти­ка, яку В.М. Кравчук визначає як систему прийомів і за­собів діяльності зацікавленої особи, використання яких за­безпечує найбільш ефективне втілення обраної стратегії під час розгляду цивільної справи в суді.

Систему процесуальної тактики становлять тактичні прийоми -- способи діяльності зацікавленої особи, вико­ристання яких з урахуванням конкретної ситуації забезпе­чує найбільш ефективне вирішення окремих завдань.

Тактичні прийоми цивільного процесу В.М. Кравчук

класифікує так:

1. За призначенням:

• прийоми нападу (атакуючі);

• прийоми захисту (захисні);

• прийоми роботи із судом та іншими учасниками про­цесу (організаційні);

• прийоми затягування справи;

• прийоми доказування (доказові).

2. За джерелами:

• нормативні (регламентовані нормами процесуального

закону);

• психологічні (ґрунтуються на даних психології);

• змішані.

3. За стадіями застосування:

• тактичні прийоми, що застосовуються на стадії пору­шення справи;

• тактичні прийоми, що застосовуються на стадії підго­товки справи до розгляду;

• тактичні прийоми, що застосовуються на стадії судо­вого розгляду;

• тактичні прийоми, що застосовуються на стадії оскар­ження рішень;

• тактичні прийоми, що застосовуються на стадії вико­навчого провадження.

4. За множинністю застосування:

• одноразові (прийом можна застосовувати лише один раз);

• багаторазові (прийом можна застосовувати декілька разів упродовж справи),

Форми участі адвокатів у цивільному та господарському процесах

Вимогами для використання певних тактичних прийомів є:

• законність (тактичний прийом не повинен суперечити закону);

• доцільність (придатність прийому для досягнення за­планованої мети);

• ефективність (застосування прийому, який з ураху­ванням обставин може дати найкращий результат);

• індивідуальність (кожний тактичний прийом повинен за­стосовуватись з урахуванням конкретних обставин справи);

• безпечність (ризик негативних наслідків має бути мінімальним);

• плановість (тактичні прийоми застосовуються послі­довно, планомірно);

• надійність (висока ймовірність отримання запланова­ного результату);

• узгодженість (тактичні прийоми мають взаємодіяти між собою і сприяти виробленню однієї стратегії);

• рентабельність (відповідність затрачених зусиль і цін­ності отриманого результату);

• раптовість (тактичні прийоми потрібно застосовувати несподівано для протилежної сторони);

• таємність (протилежна сторона не повинна знати, що ви збираєтесь робити);

• оперативність (інша сторона не повинна мати часу для правильного, продуманого реагування. Це досягається ви­бором найкращого моменту для вчинення дії, швидким ре­агуванням на дії супротивника та вжиттям контрзаходів)².

5.1.2. Робота адвоката під час ведення цивільних справ у суді першої інстанції

На підставі отриманих повноважень адвокат може пред­ставляти інтереси зацікавлених осіб шляхом звернення до суду та порушення цивільної справи в суді.

² Кравчук В.М. Стратегія і тактика цивільного процесу: Практ. посіб. — К.: АтІка, 2005. — С. 252—256.

Розділ 5

До подання позовної заяви адвокат виконує дуже склад­ну й значну за обсягом допроцесуальну роботу, яка сто­сується вивчення матеріалів справи і складання заяви.

Матеріали справи складаються з усних пояснень зацікав­лених осіб і наданих ними документів — договорів, свідоцтв, посвідчень, постанов, довідок, квитанцій, актів, ордерів, листів службового та особистого характеру, які містять відо­мості про обставини, що мають значення для справи. Згідно зі статтею 6 Закону України "Про адвокатуру" адвокат має право збирати відомості про факти, які можуть бути вико­ристані як докази у цивільній справі, зокрема:

• запитувати й отримувати документи або їх копії від підприємств, установ, організацій, об'єднань, а від грома­дян — за їхньою згодою;

• ознайомлюватися на підприємствах, в установах і ор­ганізаціях з необхідними для виконання доручення доку­ментами і матеріалами, за винятком тих, таємниця яких охороняється законом;

• отримувати письмові висновки фахівців з питань, що потребують спеціальних знань, опитувати громадян.

Вивчення матеріалів справи повинно дати адвокату можливість:

• визначити правову природу позову, його елементи та наявність необхідних підстав для реалізації права на по­дання позову;

• намітити склад сторін та інших осіб, які візьмуть участь у справі, а також інших учасників процесу;

• визначити предмет доказування та докази для їх під­твердження, зібрати їх та подати до суду разом з позовною заявою³.

Позовна заява складається адвокатом у письмовій фор­мі. Позовна заява повинна містити:

1) найменування суду, до якого подається заява;

2) ім'я (найменування) позивача і відповідача, а також ім'я представника позивача, якщо позовна заява подаєть­ся представником, їх місце проживання або місцеперебу­вання, поштовий індекс, номер засобів зв'язку, якщо та­кий відомий;

³Святоцький ОД,. Михеєнко MM. Адвокатура України: Навч. посіб. длястуд. юрид. ВНЗіфак, —К.ІІнЮре, 1997. — С. 126.

Форми участі адвокатів у цивільному та господарському процесах

3) зміст позовних вимог;

4) ціну позову щодо вимог майнового характеру;

5) виклад обставин, якими позивач обґрунтовує свої ви­моги;

6) зазначення доказів, що підтверджують кожну обста­вину, наявність підстав для звільнення від доказування;

7) перелік документів, що додаються до заяви.

Позовна заява підписується позивачем або його пред­ставником із зазначенням дати її подання. До позовної за­яви додаються документи, що підтверджують сплату судо­вого збору та оплату витрат на інформаційно-технічне за­безпечення розгляду справи.

У разі подання позову особами, які захищають права, свободи та інтереси іншої особи, у заяві повинні бути за­значені підстави такого звернення.

Якщо позовна заява подається представником позивача, до неї додається довіреність чи інший документ, що під­тверджує його повноваження.

Позовна заява, подана після забезпечення доказів або позову, повинна містити також відомості про забезпечення доказів або позову.

Позивач повинен додати до позовної заяви її копії та копії всіх документів, що додаються до неї, відповідно до кількості відповідачів і третіх осіб (крім позовів, що вини­кають з трудових правовідносин, а також про відшкоду­вання шкоди, завданої внаслідок злочину чи каліцтвом, іншим ушкодженням здоров'я або смертю фізичної особи, незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органів дізнання, досудового слідства, прокуратури або суду).

Суддя, встановивши, що позовну заяву подано без додер­жання вимог, викладених у статтях 119 і 120 ЦПК України, або не сплачено судовий збір чи не оплачено витрати на ін-формаційно-технічне забезпечення розгляду справи, поста­новляє ухвалу, в якій зазначаються підстави для залишення заяви без руху, про що повідомляє позивачу і надає йому строк для усунення недоліків. Якщо позивач відповідно до ухвали суду у встановлений строк виконає вимоги, визначені У статтях 119 і 120 ЦПК України, сплатить суму судового збору, а також оплатить витрати на інформаційно-технічне

Розділ 5

забезпечення розгляду справи, позовна заява вважається по­даною в день першого її подання до суду. Інакше заява вва­жається неподаною і повертається позивачеві. Крім того, за­ява повертається у випадках, коли:

1) позивач до відкриття провадження у справі подав за­яву про повернення йому позову;

2) заяву подано недієздатною особою;

3) заяву від імені позивача подано особою, яка не має повноважень на ведення справи;

4) справа не підсудна цьому суду;

5) подано заяву про розірвання шлюбу під час вагітності дружини або до досягнення дитиною одного року без дотри­мання вимог, встановлених Сімейним кодексом України.

Про повернення позовної заяви суддя постановляє ухва­лу. Повернення позовної заяви не перешкоджає повторно­му зверненню із заявою до суду, якщо перестануть існува­ти обставини, що стали підставою для повернення заяви.

Суддя відкриває провадження у цивільній справі не інакше, як на підставі заяви, поданої та оформленої в по­рядку, встановленому ЦПК України.

Суддя відмовляє у відкритті провадження у справі, якщо:

1) заява не підлягає розгляду в судах у порядку цивіль­ного судочинства;

2) є такі, що набрали законну силу, рішення чи ухвала «УДУ про закриття провадження у справі у зв'язку з відмо­вою позивача від позову або укладенням мирової угоди сторін у спорі між тими самими сторонами, про той самий предмет і з тих самих підстав. Відмова від позову не поз­бавляє другу сторону права пред'явити такий самий позов до особи, яка відмовилась від позову;

3) у провадженні цього чи іншого суду є справа зі спору між тими самими сторонами, про той самий предмет і з тих самих підстав;

4) є рішення третейського суду, прийняте в межах його компетенції, щодо спору між тими самими сторонами, про той самий предмет і з тих самих підстав, за винятком ви­падків, коли суд відмовив у видачі виконавчого листа на примусове виконання рішення третейського суду або ска-

Форми участі адвокатів у цивільному та господарському процесах

сував рішення третейського суду і розгляд справи в тому самому третейському суді виявився неможливим;

5) після смерті фізичної особи, а також у зв'язку з лікві­дацією юридичної особи, які є однією зі сторін у справі, спірні правовідносини не допускають правонаступництва.

Питання про відкриття провадження у справі або про відмову у відкритті провадження у справі суддя вирішує не пізніше десяти днів з дня надходження заяви до суду або закінчення строку, встановленого для усунення не­доліків.

Про відкриття провадження у справі чи відмову у від­критті провадження у справі суддя постановляє ухвалу.

Відмова у відкритті провадження у справі перешкоджає повторному зверненню до суду з таким самим позовом.

Після прийняття позовної заяви виникають цивільно-процесуальні правовідносини за участю адвоката, який на­буває прав і обов'язків процесуального представника.

Процесуальні дії осіб, які беруть участь у справі, а та­кож їх процесуальних представників (у тому числі адвока­та) здійснюються, в основному, на вимогу судді як від­повідь на його дії. Такий взаємозв'язок визначається ха­рактером існуючих цивільно-процесуальних відносин цих суб'єктів. Разом з тим процесуальні дії щодо підготовки цивільної справи до судового розгляду можуть здійснюва­тися з ініціативи процесуальних представників-адвокатів і спрямовуватися на визначення:

• характеру спірних правовідносин;

• обставин, які підлягають встановленню;

• кола осіб, які будуть брати участь у справі;

• відшукання доказів.

Доцільним є використання певних тактичних прийомів роботи із судом, а саме:

• справляти позитивне враження (це підсвідомо діє на суддю і налаштовує його на надання допомоги);

• відвід судді (суддя, який не влаштовує сторону, може бути змінений, а новий суддя слухатиме справу з початку);

• оскарження небажаних дій судді;

• подання клопотань (кожне клопотання суддя має ви­рішити, про що постановляє ухвалу, яка має бути мотиве-

Розділ 5

ваною; недостатня мотивація може бути підставою для оскар­ження ухвали або рішення суду; крім того, аналіз ухвал суду дає змогу прогнозувати його рішення);

• використання письмової форми звернень до суду;

• заперечення дії судді;

• зауваження щодо технічного запису судового засідання, журналу судового засідання (відповідно до статті 197 ЦПК України, суд під час судового розгляду справи здійснює пов­не фіксування судового засідання за допомогою звукозапису­вального технічного засобу; при цьому технічна фіксація за­стосовується в усіх без винятку випадках і незалежно від ба­жань учасників процесу та суду. Фіксація ходу судового засі­дання здійснюється також у журналі судового засідання (ч. 2 ст. 198 ЦПК України), зміст якого, порівняно з протоколами судового засідання, які застосовувалися досі, істотно змінив­ся. Відповідно до статті 199 ЦПК України особи, які беруть участь у справі, мають право ознайомитися з технічним запи­сом судового засідання, журналом судового засідання та про­тягом семи днів з дня проголошення рішення у справі подати до суду письмові зауваження щодо неповноти або неправиль­ності запису. Відповідно до статті 27 ЦПК України особи, які беруть участь у справі, мають право знімати копії з журналу судового засідання. Згідно зі статтею 199 ЦПК України за­уваження можна подавати лише після завершення розгляду справи; правильність чи неправильність зауважень оціню­ються судом без учинення якихось додаткових процесуаль­них дій для уточнення чи перевірки зауважень (тобто суддя орієнтується на свою пам'ять). Слід зазначити, що новий ЦПК України не передбачає подання зауважень щодо прото­колу окремої процесуальної дії або її технічного запису);

• "замовчування" помилок судді (для подальшого оскаржен­ня рішення);

• звукозапис розгляду справи;

• розгляд справи в присутності глядачів;

• розгляд справи в присутності представників засобів масової інформації;

• формування сприятливої громадської думки (для цьо­го справі слід надати резонансного характеру);

форми участі адвокатів у цивільному та господарському процесах

Крім того, В.М. Кравчук зазначає, що велике наванта­ження, відсутність спеціалізації, неналежне матеріально-технічне забезпечення судів, неналежний відбір кандидатів у судді в сукупності сприяють зниженню рівня кваліфікації суддів. Змінити це сторона не може, проте слід враховува­ти можливі наслідки. Автор у зв'язку з цим дає такі реко­мендації:

• перед тим як запропонувати суду правильне, але складне обґрунтування, слід подумати, чи не можна його спростити, адже судді віддають перевагу простим, небага­тослівним рішенням;

• недоцільно застосовувати складну термінологію без її тлумачення;

• слід наводити зміст норми, на яку є посилання;

• до позовної заяви доцільно додавати повні тексти нор­мативних актів, які не належать до "загальновідомих";

• якщо застосовується загальновідоме тлумачення пев­ного юридичного поняття, слід наводити джерело¹.

Адвокат-представник має право ставити перед суддею питання про витребування доказів від осіб, які відмовили­ся надати їх адвокату добровільно, а також може подавати клопотання про забезпечення доказів та позову (п. 5 ч. 6 та п. 7 ч. 6 ст. 130 ЦПК України), про зміну виду забезпечен­ня позову (ч. 1 ст. 154 ЦПК України).

За умови належно оформлених повноважень на ведення справи в суді адвокат відповідача може використовувати загальні процесуальні засоби для захисту його прав І за­конних інтересів, а також спеціальні процесуальні засоби — заперечення позову або зустрічний позов, оформити їх піс­ля ознайомлення зі змістом заявленого позивачем позову та наданими для його обґрунтування доказами.

Після одержання копій ухвали про відкриття прова­дження у справі і позовної заяви відповідач має право пода­ти суду письмове заперечення проти позову (ст. 128 ЦПК України).

Кравчук В.М. Стратегія І тактика цивільного процесу: Практ. посібник. — К.: Атіка, 2005. — С. 256—273.

Розділ 5

 

Відповідно до статті 123 ЦПК України відповідач має право до або під час попереднього судового засідання пода­ти зустрічний позов, який приймається до спільного роз­гляду з первісним позовом, якщо обидва позови взаємопов'я­зані і спільний їх розгляд є доцільним, зокрема, коли вони виникають з одних правовідносин, або коли вимоги за по­зовами можуть зараховуватися, або коли задоволення зус­трічного позову може виключити повне чи часткове задо­волення первісного позову. Вимоги за зустрічним позовом об'єднуються ухвалою суду в одне провадження з первіс­ним позовом.

Зустрічна позовна заява повинна відповідати вимогам

статей 119 і 120 ЦПК України.

У ході підготовки справи до судового розгляду процесу­альні представники сторін та інших осіб, які беруть участь у справі, мають право подавати до суду клопотання про призначення експертиз, проведення огляду на місці, об'єднання та роз'єднання позовів і про вирішення інших питань, необхідних для забезпечення своєчасного та пра­вильного вирішення справи.

Незважаючи на те, що обов'язок роз'яснення особам, які беруть участь у справі, їхніх прав відповідно до статті 167 ЦПК України покладається на суддю, адвокат-представ-ник повинен проконсультувати особу, яку він представляє, про її права, порядок їх реалізації та правові наслідки пев­них дій.

Позивач може відмовитися від позову, а відповідач - визнати позов протягом усього часу судового розгляду, зро­бивши усну заяву. Якщо відмову позивача від позову, ви­знання позову відповідачем викладено в адресованих суду письмових заявах, ці заяви приєднуються до справи.

Представники сторін можуть укласти мирову угоду-Правами позивача користується і третя особа із самостій­ними вимогами, а отже — і Його представник, коли має на­лежні повноваження.

У ході надання сторонами та іншими особами, які бе­руть участь у засіданні, пояснень щодо обставин справи та інших питань, які підлягають з'ясуванню, адвокат-пред-ставник має право ставити їм питання для уточнення ви-

форми участі адвокатів у цивільному та господарському процесах

мог, їх підстав та заперечень, висловлювати свої міркуван­ня з приводу питань, які виникають у процесі проваджен­ня справи. Перед початком судового засідання адвокат-представник повинен проконсультувати довірителя, з тим щоб останній у своїх свідченнях не надто деталізував об­ставини, говорив суду лише правду і називав тільки ті фак­ти, які стосуються справи⁵.

Основним моментом у поясненні є реалізація обов'язку сторін та їх представників, пов'язаного з доказуванням підстав позову та заперечень проти нього.

Працюючи з протилежною стороною, слід дотримува­тись таких правил:

• спілкуватися з протилежною стороною (спілкування — це форма передання та одержання інформації);

• не переходити на особистості;

• переконувати поза судом, а не в суді (у судових засі­даннях слід переконувати суд, а не противника);

• шукати компроміс (рішення суду може виявитися не­сподіваним, а позасудове вирішення справи може влашту­вати обидві сторони);

• уникати категоричності в судженнях (це дає змогу їх змінити);

• передбачати дії противника⁶.

Розглянемо тактичні прийоми, якими адвокати — пред­ставники сторін користуються протягом розгляду цивіль­них справ у суді.

Позивач є "атакуючою" стороною. Він розпочинає про­цес, і це, багато в чому, визначає його тактичні переваги. Позивач має можливість вибору:

• способу порушення справи;

• відповідача;

• часу для подання позову;

• підсудності;

• меж судового розгляду.

"Святоцькии О Д..МихеєнкоМ.М. Адвокатура України: Навч. посіб. для студ. юрид. ВНЗ і фак. — К.: Ін Юре, 1997. — С. 127— 128.

" Кравчук В.М. Стратегія і тактика цивільного процесу: Практ.. — К.: Атіка, 2005. — С. 274—276.

Розділ 5

Позивач може використовувати такі тактичні прийоми;

• порушення справи з ініціативи інших осіб (в інтересах позивача справу порушує інша особа. При цьому позивач перебуває в пасивному становищі, а відповідач захищаєть­ся від осіб, які ініціювали процес, а не від позову — відбу­вається "підміна цілі");

• обрання підсудності (позивач має право вибору суду у випадку, коли щодо його справи встановлено альтернатив­ну підсудність (ст. 110 ЦПК України), а також коли позов подається до кількох відповідачів, які проживають або пе­ребувають у різних місцях (ст. 113 ЦПК України). Обира­ючи підсудність, позивачеві слід враховувати, що:

- судитися краще там, де позивач постійно проживає;

— судитися краще там, де вплив відповідача на суд є найменшим;

— судитися краще там, де відповідачеві незручно;

— судитися краще там, де можна забезпечити собі до­даткові можливості (привести глядачів, запросити телеба­чення, сформувати громадську думку тощо);

• забезпечення позову (це перешкоджає відповідачеві здійснювати свої права і гарантує реальне виконання пози­тивного рішення суду);

• залучення співвідповідачів;

• заміну позивача;

• заміну ціни позову;

• заміну підстав, предмета позову (це вимагає від від­повідача нових аргументів та нової тактики захисту);

• об'єднання позовних вимог;

• роз'єднання позовних вимог;

• допит сторони як свідка (свідок несе відповідальність за правдивість своїх показань)⁷.

Законодавство та спеціальна література визначають ли­ше три способи захисту відповідача від позову:

• заперечення проти позову (матеріально-правові та процесуально-правові);

• зустрічний позов;

⁷ Кравчук J3JW. Стратегія і тактика цивільного процесу: Практ. посіб. — К.: Атіка, 2005. — С. 276—293.

форми участі адвокатів у цивільному та господарському процесах

• розгляд справи в порядку наказного провадження⁶. (Відповідно до статті 95 ЦПК України судовий наказ є особливою формою про стягнення з боржника коштів або витребування майна за заявою особи, якій належить пра­во такої вимоги. Судовий наказ може бути видано, якщо: 1) заявлено вимогу, яка ґрунтується на правочині, вчине­ному в письмовій формі; 2) заявлено вимогу про стягнення нарахованої, але не виплаченої працівникові суми заробіт­ної плати; 3) заявлено вимогу про компенсацію витрат на проведення розшуку відповідача, боржника, дитини або транспортних засобів боржника.)

В.М. Кравчук пропонує такі тактичні прийоми захисту проти позову:

• зміна суду (суд обирається позивачем, але відповідач може вимагати передання справи на розгляд іншого суду, а зміна суду ламає плани позивача);

• зміна місця проживання або місця пребування (для обрання бажаної підсудності);

• відкриття нових справ (порушити справи в інших су­дах, господарських судах та адміністративних органах, де позивач буде відповідачем);

• оспорювання в судовому порядку підстав позову (ви­моги позивача ґрунтуються на певних юридичних фактах, які становлять підставу позову; якщо довести, що цих фак­тів не існує, суд не матиме підстав для задоволення позову або позивач змушений буде змінити підстави позову);

• заперечення проти позову (позивач повинен довести все, що відповідач заперечує. Це найпоширеніший тактич­ний прийом захисту. Заперечення поділяються на ма­теріально-правові — незаконність і необґрунтованість ви­мог позивача та процесуально-правові — відсутність у по­зивача права на звернення до суду та наявність перешкод для відкриття провадження у справі);

• зустрічний позов (у разі задоволення зустрічного позо­ву первісний позов не може бути задоволений повністю — суд або відмовляє в основному позові, або задовольняє його

* Штефан М.Й. Цивільний процес: Шдруч. для студ. юрид. спец. ВНЗ. — 2-гевид., перероб. та доп. — К.: Ін Юре, 2001. — С. 344.

Розділ 5

форми участі адвокатів у цивільному та господарському процесах

частково. Умовами прийняття судом зустрічного позову є взаємна пов'язаність зустрічного та первісного позовів і до­цільність їх сумісного розгляду, зокрема, коли вони ви­пливають з одних правовідносин, коли вимоги за ними мо­жуть зараховуватись або коли задоволення зустрічного по­зову може виключити повністю чи частково задоволення первісного позову);

• залучення третіх осіб із самостійними вимогами на предмет спору (треті особи вступають у справу з власної ініціативи для захисту своїх порушених прав; це змінює розстановку сил у процесі, розширює предмет доказуван­ня, ускладнює судовий розгляд — крім позивачів, на пред­мет позову претендує й інша особа);

• залучення третіх осіб на стороні відповідача (треті осо­би, що не заявляють самостійних вимог, у майбутньому можуть стати відповідачами; обставини, доказані у справі за їх участю, не потрібно буде доказувати під час розгляду іншої справи);

• залучення до процесу нових осіб як представників;

• зміна відповідача (заміна боржника відбувається двома способами: переведенням боргу, а також смертю або припи­ненням юридичної особи шляхом передання свого майна);

• зміна представника в суді (це дає змогу коригувати стосунки із суддею);

• залучення осіб, які мають вплив на іншу сторону (щоб переконати осіб, на думку яких позивач зважає, що пози­вачеві недоцільно продовжувати процес);

• укладення мирової угоди⁹.

Як відповідачеві, так і позивачеві може бути вигідна так­тика затягування справи, її суть полягає в тому, щоб перене­сти настання небажаних наслідків на більш пізній строк. Така тактика є виправданою, якщо розгляд і вирішення справи за­лежать від факторів, які з часом змінюються (стан здоров'я, вік, емоційний стан тощо). Затягування справи часто є ефек­тивною протидією хибним стратегіям.

Основні тактичні прийоми затягування справи такі:

 

⁹ Кравчук В.М. Стратегія і тактика цивільного процесу: Практ. посіб. — К.: Атіка, 2005. — С. 294—305.

• неявка в судове засідання (якщо обставини, передба­чені законом, перешкоджають взяти стороні участь у судо­вому засіданні, суд відкладає розгляд справи);

• оскарження ухвал суду в апеляційному порядку;

• часткове оскарження рішення (оскарження постанови суду з однієї підстави, щоб потім оскаржити з іншої);

• "створення" поважних причин (для ухилення від ви­конання процесуальних обов'язків);

• залучення перекладача (це ускладнює судовий розгляд);

• "створення" підстав для зупинення провадження;

• заперечення достовірності письмового доказу (суд по­винен встановити справжність письмового доказу, коли є

• и • 'VIA

сумніви в його достовірності).

Слід зупинитись також на деяких особливостях доказу­вання під час розгляду цивільних справ.

Теоретично, метою доказування є з'ясування справжніх обставин справи. М.Й. Штефан визначив доказування як пізнавальну та розумову діяльність суб'єктів доказування, яка здійснюється у врегульованому цивільному процесу­альному порядку та спрямована на з'ясування справжніх обставин справи, прав і обов'язків сторін, встановлення певних обставин шляхом ствердження юридичних фактів, зазначення доказів, а також подання, сприйняття, збиран­ня, витребування, дослідження та оцінки доказів¹¹.

На практиці, як стверджує В. Верхнем, "при встанов­ленні істини ми можемо покладатися лише на сприйняття події особами, котрі про неї розповідають так, як вона їм запам'яталася. Завдання полягає не в тому, щоб встанови­ти істину, а в тому, щоб з'ясувати, чиє сприйняття події є найдостовірнішим. Пошуки істини не лише наївні, а й ціл-

¹⁰ Кравчук ВМ. Стратегія і тактика цивільного процесу: Прак­тичний посібник. — К.: Атіка, 2005. — С. 305—314.

¹¹ Штефан М.Й. Цивільний процес: Підруч. для студ. юрид. спеціальностей вищих закладів освіти. — 2-ге вид., перероб. та Доп. — К.: Ін Юре, 2001. — С. 268.

Розділ 5

ком неможливі"¹². Факти встановлюються для переконан­ня інших у їх існуванні¹³.

На основі цього, В.М. Кравчук вважає, що метою дока­зування є переконання суду в достовірності наведених фак­тів. З позиції тактики доказування, найважливішими є такі положення цивільно-процесуального законодавства:

• докази — це фактичні обставини, тобто такі, які існували;

• кожен факт залишає слід; суд встановлює факт за йо­го слідами;

• кожна сторона повинна довести обставини, на які по­силається;

• доказування — це обов'язок сторони, а не суду;

• те, що не доказане, не існує;

• оцінку доказів здійснює суд за своїм внутрішнім пере­конанням.

До тактичних прийомів збирання та надання доказів су­ду В.М. Кравчук відносить:

» збирання доказів до відкриття справи (тобто у безкон­фліктній ситуації);

• забезпечення доказів до порушення справи в суді;

• залучення прокуратури, міліції, інших державних ор­ганів до збирання доказів;

• витребування доказів (за допомогою суду);

• подання доказів у незручному для противника ви­гляді (щоб той не мав часу для підготовки обґрунтованих за­перечень);

» заперечення фактів, які наводяться іншою стороною;

• використання презумпцій ("хто не згодний — хай

спростовує");

• використання фактів, встановлених попередніми рі­шеннями суду;

• достатність доказів (не слід доказувати доказане). Особливої уваги потребує робота зі свідками. При цьому

слід дотримуватись таких правил:

¹² Верхнем В. Вступ до права та правової системи США. — К.: Україна, 1999.—С. 119.

¹³Дулов А.В. Судебная психология. — 2-е изд., иснр. и доп. — М.,1975. — С. 119.

форми участі адвокатів у цивільному та господарському процесах

• допитувати свідка в контрольованій обстановці;

• змінювати черговість допиту свідків (перевагу в до­питі свідка має той, хто допитує першим);

• обирати черговість допиту декількох свідків (першим слід допитувати найслабшого свідка, який може змінити позицію у справі);

• використовувати одночасний допит декількох свідків, повторний допит свідків (якщо показання свідків супере­чать одне одному, потрібно встановити причину);

• залучати свідків до процесу дослідження інших за­собів доказування (свідок не буде давати неправдивих по­казань, якщо їх неправдивість є очевидною)¹⁴.

Тактика і методика допиту свідка розглядалися вище під час вивчення роботи адвоката-захисника у криміналь­ному процесі. Проте умови І порядок допиту свідка у цивільному процесі мають суттєві відмінності:

• свідок уперше допитується в суді;

• свідок не може бути допитаний віч-на-віч;

• вибір часу та місця допиту свідка залежать від суду;

• суд бере активну участь у допиті свідка.

В.М. Кравчук зазначає, що з урахуванням цього з так­тичних прийомів допиту свідка, які використовуються у кримінальному процесі, у цивільному процесі можна вико­ристовувати лише деякі, і визначає вісім стадій допиту свідка:

1. Підготовка допиту.

2. Анкетування свідка.

3. Попередження про відповідальність і присяга.

4. Розповідь свідка.

5. Встановлення психологічного контакту.

6. Перехресний допит.

7. Фіксація показань свідка.

8. Оцінка показань свідка. Підготовка допиту включає:

• визначення мети допиту;

• збирання та вивче<