Вироблення захисником правової позиції у справі

Взявши на себе захист певної особи, захисник вступає до кримінальної справи. Перш за все захиснику потрібно визначити для себе певну позицію, яку він буде займати у кримінальній справі. Позицію захисника у справі не мож­на зводити до визначеної думки. 0,Р. Михайленко заува­жує, що вона включає конкретне цілеспрямування, систе­му тез і аргументів, способів і методів дій, їх осмислення й аналіз³⁵.

³⁴ Омельяненко Г.М. Провадження у справах про злочини не­повнолітніх як диференціація кримінально-процесуальної фор­ми. — К.: Атіка, 2002. — С. 52.

'*" Михайленко А.Р. Расследование преступлений. Законность и обеспечение прав граждан. -^ К.; Юрінком Інтер, 1999. — С. 314.

Розділ 4

Є.Ю. Львова зазначає, що на вибір позиції захисника у кримінальній справі впливають такі чинники:

• визнання вини клієнтом;

• позиція клієнта та його особа;

• позиція потерпілих, свідків та їх особи;

• позиції співучасників та їх особи;

• позиції інших захисників, їх професіоналізм та жиі тєвий досвід;

• матеріали справи;

• обстановка розслідування справи (політизація справи, інші обставини);

• психологічні особливості осіб, від яких залежить ви­рішення справи³⁶.

Для зайняття правильної процесуальної позиції за­хисникові часом недостатньо наданих йому слідчим ма­теріалів справи. Особливу роль тут відіграють відомості, які захисник отримує від свого клієнта, і дуже важли­вим є те, яку позицію займає сам підзахисний. У такій ситуації не все буває просто: інколи між захисником і підзахисним виникають певні конфлікти щодо зайняття ними відповідних процесуальних позицій у справі, і про це давно точаться дискусії між ученими-процесуаліста-ми³⁷. Ще І.Я. Фойницький писав, що якби воля підсуд­ного була визнана безумовно обов'язковою для захисни­ка, то суспільне значення захисту було б тим самим зни-

³⁶3ейкан Я.П. Захист у кримінальній справі: Наук.-лракт. посіб. — К.: Вища шк., 2002. — С. 265.

³⁷ Див., напр.: Михеєнко MM., Hop B.T., Шибіко В.П. Кримі­нальний процес України. — К.: Либідь, 1999. — С. 48; Михеєн­ко MM. Проблеми розвитку кримінального процесу в Україні: Вибр. тв. — К.: Юрінком Інтер, 1999. — С. 79; Святоцький ОД., Медвед-чук В.В. Адвокатура: історія і сучасність. — К.: Ін Юре, 1997. — С. 103; БарщевскийМ.Ю. Адвокатская этика. — 2-е изд., испр. — М.: Профобразование, 2000. — С. 28; Петров А., Резниченко И. Адвокатская тайна как гарантия права на защиту // Соц. закон­ность. — 1982. — № 8. — С. 27; Петрухин ИЛ. Адвокат и клиент: отношения доверия // Адвокат. — 1999. — № 1. — С. 5; Фромм Э. Психоанализ и этика. — М.: ACT, 1993. — С. 63; Перлов ИД. Пра­во на защиту. — М.: Знание, 1969. — С. 32.

форми участі адвокатів у кримінальному судочинстві

щене, і захисник став би простим доводчиком обвинува­ченого, його приватним повіреним³**.

В американському підручнику з кримінального процесу говориться, що у випадку конфлікту між інтересами клієн­та й обов'язком адвоката та спробою обвинуваченого дати неправдиві показання, адвокат попереджає останнього про можливу відмову представляти його на суді та про викрит­тя спроби обвинуваченого ввести суд в оману¹³. Такий під­хід заслуговує на увагу.

Деякі українські правознавці вважають, що захисник повинен узгоджувати свою правову позицію з підзахис­ним, тобто він не має права ігнорувати позицію підзахис­ного, але у вирішенні правових питань, вибору тактики та методики захисту він є незалежним⁴⁰.

М.М. Михеєнко стверджує, що в разі заперечення під­захисним своєї аини захисник не може займати іншу по­зицію'¹¹.

У 1954 p. M.O. Чельцов стверджував:

1) захисник може визнавати факти, що заперечуються підзахисним;

2) захисник може погодитися з доведеністю обвинува­чення, не визнаного підсудним;

3) захисник може визнати такими, що не відповідають істині, ті або інші показання підсудного⁴².

Але такий підхід повністю суперечить основним при­нципам кримінального судочинства. Як зазначає М.Ю. Бар-щевський, за такого підходу захисник представляє інтере-

³*Фойницкий КЛ. Курс уголовного судопроизводства. — СПб., 1910.—Т. 2.— С. 66.

³⁹ WhitebreadCh.H.,SloboginCh. Criminal Procedure. An Analysis of Cases and Conocepts. — 2 Ed. — New York: The Foundation Press, Inc., 1986. —P. 782.

⁴⁰Див., напр.: Святоцький ОД., Медведчук В.В. Адвокатура: історія і сучасність. — К.: Ін Юре, 1997. — С. 103; Варфоломе-f.ea T.B. Криминалистика и профессиональная деятельность защит­ника. — К.: Вищашк., 1987. —С. 48.

¹¹ Михеєнко М.М. Проблеми розвитку кримінального процесу в Україні: Вибр. тв. — К.: Юрінком Інтер, 1999. — С. 79.

⁴²ФроммЭ. Психоанализ и этика. — М.: ACT, 1993. —С. 63.

Розділ 4

си соціалістичної держави, найбільш передового суспільс­тва, але аж ніяк не свого клієнта. Автори, які коментували це твердження М.О. Чельцова, запитували: навіщо в про­цесі два прокурора?⁴³

Серед фахівців переважає думка, що незбіг позицій за­хисника і підзахисного допустимий. Захисник повинен і спростовувати обвинувачення, спираючись на позицію під­захисного, і водночас звернути увагу на обставини, які пом'якшують вину⁴⁴.

Розбіжності в позиціях захисника і клієнта можуть ви­явитися в таких формах: підозрюваний, обвинувачений не визнає себе винним, тоді як захисник після вивчення ма­теріалів справи вважає його вину доведеною; підозрюва­ний, обвинувачений визнає себе винним, але адвокат після вивчення матеріалів справи доходить висновку про те, що злочин скоєно іншою особою. Як зазначається в літературі, у разі заперечення підзахисним своєї вини захисник ні в якому разі не має права визнавати його винним. Це аргу­ментується тим, що адвокат формує своє переконання не завдяки поінформованості про злочин, а в результаті оцін­ки матеріалів справи. Але бути впевненим, що таке пере­конання не є помилковим, не можна, що, на думку Г. Рєз-ника та М. Славіна, й зумовлює неприпустимість розбіж­ності в позиціях адвоката й обвинуваченого⁴⁹. Ю.І. Сте-цовський пише, що для правосуддя небезпечним є не спро­стування адвокатом обвинувачення, а ігнорування ним тверджень підзахисного, який не вважає себе винним⁴¹⁵. Я.С. Ки-сельов рекомендує відмовитися від прийняття адвокатом справи у випадках незбігу його позиції з позицією клієнта, коли підзахисний заперечує свою вину, а адвокат доходить висновку про доведеність його провини⁴'.

^Барщевский М.Ю. Адвокатская этика. — 2-е изд., испр. -М.: Профобразование, 2000. — С. 28.

⁴⁴ Перлов ИД. Право на защиту. — М.: Знание, 1969. — С. 32.

*^ьРезник Г., Славин М. Право на защиту. — М.: Моск. рабо­чий, 1976. — С. 47—48.

^№Стецовский Ю.И. Советская адвокатура. — М.: Высш. шк., 1989. —С. 239.

^КиселевЯ,С. Этика адвоката. — Л., 1974. — С. 55.

форми участі адвокатів у кримінальному судочинстві

У тому разі, коли підзахисний визнає свою вину, а адво­кат доходить висновку про те, що злочин скоєно іншою особою, на думку Г. Резника та М. Славіна, адвокат не ли­ше має право, а й зобов'язаний зайняти самостійну, неза­лежну від свого клієнта позицію у випадку, якщо він пере­конаний у наявності самообмови⁴". Ю.І. Стецовський під­креслює можливість розбіжностей у позиціях захисника і підзахисного, якщо адвокат обґрунтовує невинуватість всупереч його визнанню¹". М.С. Строгович припускає наяв­ність розбіжностей позиції адвоката з позицією обвинува­ченого тоді, коли, незважаючи на визнання обвинувачено­го в скоєнні злочину, адвокат дійшов висновку про його вчинення іншою особою. У випадках заперечення обвину­ваченим своєї вини адвокат пов'язаний з позицією свого підзахисного⁵⁰. О.М. Ларін не заперечує існування колізії позицій між адвокатом і клієнтом у тих випадках, коли об­винувачений визнає себе винним, а адвокат припускає, що це є самообмовою або помилковим визнанням³¹.

К. Янош систематизував висловлені в науковій літера­турі погляди щодо колізії захисту, виокремивши три гру­пи: перша — захисник не зв'язаний позицією обвинуваче­ного; друга — альтернативна, яка виявляється з тих ви­падках, коли обвинувачений або підсудний заперечують свою провину, а захисник, невпевнений у прийнятті спри­ятливого рішення судом, акцентує увагу на слабких мо­ментах доказової бази; третя — позиція захисника не мо­же суперечити позиції обвинуваченого, який заперечує свою провину⁵².

Як зазначалося, можливою є ситуація, коли підзахис­ний злочину не вчиняв, але повністю визнає свою вину з

⁴*РезникГ., СлавинМ. Право на защиту. — М.: Моск. рабо­чий, 1976. — С. 51.

^41>Стецовский Ю.И. Советская адвокатура. — М.: Высш. шк., 1989.— С. 240.

^!'° Строгович М.С. Право обвиняемого на защиту и презумпция невиновности. — М.: Наука, 1984. — С. 60—61.

^¹ЛаринА.М. Презумпция невиновности. — М.; Наука, 1982. -С.81.

'^І2Янош К.Ф. Коллизия защитника и подзащитного // Соц. за­конность. — 1977. — № 12. — С. 40—41.

Розділ 4

певних причин (через шантаж з боку певних осіб, підкуп або просто на прохання близької людини). Виникає питан­ня: як повинен діяти в цій ситуації захисник? Визначаль­ним тут повинно бути положення, на яке спирається весь кримінальний процес України і яке записане в статті 2 КПК України "Завдання кримінального судочинства": жодний невинний не повинен бути покараний. Таким чи­ном, і в розглянутій ситуації захисник повинен як спросто­вувати обвинувачення, спираючись на позицію підзахис­ного, так і звернути увагу на обставини, які пом'якшують його вину.

Якщо підзахисний заперечує свою вину, яка підтвер­джується матеріалами справи, але захиснику повідомляє про вчинений злочин, захисник повинен попередити підзахисно­го, що захист буде спиратися на докази, зібрані у справі⁵³.

Адвокатська таємниця полягає в тому, що адвокат без дозволу клієнта не має права скористатися отриманого ін­формацією⁵⁴. Він не повинен ігнорувати волю дієздатної людини, яка виступає проти розголошення довірених йому відомостей^.

Але як бути у випадку, коли захисникові від підзахис­ного стає відомо про злочин, який готується? С.Л. Арія вважає, що в такій ситуації захисник вступає в супере­чність зі своїм статусом громадянина⁵⁶. Адвокат повинен порадити відмовитись від скоєння злочину, вказати на можливі наслідки. Але як бути далі? Якщо адвокат зро­бить спробу запобігти вчиненню злочину, він розкриє адво­катську таємницю. І.Л. Петрухін вважає, що в тому разі, коли підзахисний повідомив про можливий небезпечний злочин, вчиненню якого можна запобігти, розголошення

⁵³ Петру хин И.Л. Адвокат и клиент: отношения доверия // Ад­вокат. — 1999. — №1. — С. 5.

^ъ*Святоцъкий ОД., Михеенко М.М. Адвокатура України: Навч. посіб. для студ. юрид. ВИЗ і фак. — К.: 1к Юре, 1997. — С. 53.

⁵⁵ Стецовский ЮМ. О процессуальной самостоятельности ад­воката-защитника // Сов. юстиция. — 1966. — Ма 16. — С. 13.

^5вАрия С. Об адвокатской тайне // Рос. юстиция. — 1997. — № 2. — С. 3.

форми участі адвокатів у кримінальному судочинстві

адвокатської таємниці можливе⁵⁷. М.Ю. Варшавський стверджує, що адвокатська таємниця не абсолютна, вона виникла в інтересах суспільства, і межа її охорони повин­на співвідноситися з тими ж інтересами суспільства. За­хисник повинен "оцінити суспільну небезпечність", тобто оцінити можливість самого факту вчинення злочину і його небезпечність. Таким чином, розголошення інформації, необхідне для запобігання злочину, буде законним, якщо в захисника є достатні підстави вважати, що є реальна мож­ливість скоєння злочину і неминуча ситуація, коли розго­лошення інформації про злочин, що готується, є єдиною можливістю запобігти йому⁵⁸.

Отже, визначаючи свою правову позицію у кримінальній справі, захисник повинен керуватися такими правилами;

• захисник не має права ігнорувати позицію підзахис­ного, але у вирішенні правових питань, вибору тактики і методики захисту є незалежним;

• у разі заперечення підзахисним своєї вини захисник не може займати іншу позицію;

• захисник повинен і спростовувати обвинувачення, спираючись на позицію підзахисного, і водночас звернути увагу на обставини, які пом'якшують його вину.