Робота захисника протягом досудового слідства

Відповідно до своїх прав, захисники беруть участь у слідчих діях, у яких бере участь їх підзахисний (найчасті­ше це допити підзахисних, очні ставки, відтворення обста­новки й обставин події). Однак це зовсім не означає, що слідчий в усіх випадках повинен заздалегідь сповіщати за­хисника або обвинуваченого про проведення зі своєї ініціа-

⁵⁷ Петрухин ИМ. Адвокат и клиент: отношения доверия // Ад­вокат. — 1999. — № 1. — С. 6.

¹¹⁸ Барщевский М.Ю. Адвокатская этика. — 2-е изд., испр. — М.-. Профобразование, 2000. — С. 142—143.

Розділ 4

тиви тих або інших дій у кримінальній справі. План роз­слідування, обсяг проведення слідчих і процесуальних дій, час і послідовність їх проведення слідчий визначає само­стійно і не зобов'язаний повідомляти будь-кому про це, у тому числі захисникові. Забезпечення таємниці досудового слідства було і залишається однією з найважливіших умов успішного розкриття і розслідування злочинів. Не можна не погодитися з В. Лісогором, який вважає, що успіх про­ведення розслідування залежить від нерозголошення наяв­них даних, збереження в таємниці планованих та прова­джуваних дій⁵⁹. Захисник повинен бути заздалегідь попе­реджений лише про час проведення слідчих та процесуаль­них дій, у яких його участь є обов'язковою.

Робота захисника передбачає пошук даних, які виправ­довують підозрюваного, обвинуваченого або пом'якшують чи виключають їх відповідальність⁶⁰. При цьому захисни­кові нерідко доводиться виконувати дії, які за змістом і ха­рактером аналогічні тим, що охоплюються поняттям "опе-ративно-розшукова діяльність". Робота захисника тут зво­диться головним чином до роботи з людьми, з різними со­ціальними групами. Захисник повинен по можливості відвідати місце злочину і оглянути його, опитати людей, які є чи можуть бути свідками або очевидцями злочину, відтворити повну, об'єктивну картину злочину, створити власну доказову базу⁶¹. Крім того, захисник для більш якісного виконання своїх завдань може запрошувати ра­зом з помічником адвоката, який має офіційний статус, добровільних помічників з боку громадськості, давати їм доручення на встановлення обставин, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого або пом'якшують чи ви­ключають їх вину⁶².

'⁹ Лісогор В. Щодо необхідності збереження слідчої таємниці // Право України. — 2000. — № 3. — С. 65.

⁶⁰Тертышник В.М. Уголовный процесе. — X.: РИФ "АРСИС, ЛТД", 1997. — С. 79—83.

⁶¹ Аврал; Я.С. Психологические проблемы защиты по уголов­ным делам. — Казань, 1979. — С. 45 — 49.

⁸² Титов A.M. Захисник як посередник у взаємопорозумін-

форми участі адвокатів у кримінальному судочинстві

Закон України від 21 червня 2001 р. "Про внесення змін до Кримінально-процесуального кодексу України", значно розширивши права захисника, деяких прав його позбавив.

Так, частина сьома статті 48 КПК України в редакції від 23 грудня 1993р. проголошувала: "Якщо захисник присут­ній при провадженні слідчих дій, він має право ставити запи­тання особам, яких допитують, подавати письмові зауважен­ня з приводу неправильності або неповноти запису в прото­колі відомостей про слідчі дії. Особа, яка провадить дізнання, і слідчий можуть відхилити запитання, поставлене захисни­ком, але вони зобов'язані занести його до протоколу"⁶³.

Чинний КПК України дає захисникові право ставити пи­тання підсудним, потерпілому, свідкам, експерту, спеціаліс­ту, позивачу і відповідачу лише в судовому засіданні⁶⁴. Таким чином, захисник не має права ставити питання учасникам слідчої дії, під час проведення якої він присутній. Законода­вець таким чином дещо вирівняв позиції особи, яка прово­дить розслідування, та захисника; адже згідно з частиною шостою статті 143 КПК України забороняється ставити запи­тання, у формулюванні яких міститься відповідь, частина відповіді або підказка до неї (навідні запитання)⁶⁵.

Й.Л. Бронз наполягає на тому, що "адвокат повинен бу­ти не присутнім, а брати участь у проведенні слідчих дій"⁶⁶.

ні між органами внутрішніх справ та громадськістю при розслі­дуванні злочинів // Проблеми правознавства і правоохоронної діяльності: 36. наук. ст. — Донецьк: ДІВС, 2000. — № 3. — С. 156—157.

^к'^лМихкєнко М.М., Шибко В.П., Дубинський АД. Науково-практичний коментар Кримінальне-процесуального кодексу Ук­раїни: За станом законодавства та постанов Пленуму Верховного Суду України на 15 серпня 1997 р. / ВІдн. ред. В.Ф. Бойко, В.Г. Гон­чаренко. — К.: Юрінком Інтер, 1997. — С. 89.

⁶⁴ Уголовно-процессуальный кодекс Украины: Науч.-практ. коммент. / Под общ. ред. В.Т. Маляренко, Ю.П. Аленина. — X.: ООО "Одиссей", 2003. — С. 156.

⁶⁵Тамже. — С.371.

^6Й Бронз Й.Л. Зміни й доповнення, що пропонується використа­ти під час обговорення проекту Кримінально-процесуального ко-Дексу України // Адвокат. — 2003. — № 3. — С. 10.

Розділ 4

Т.В. Омельченко погоджується з цим і вважає, що для пов­ноцінного надання правової допомоги під час провадження слідчих дій, зокрема допиту, очної ставки, адвокату, неза­лежно від того, якому суб'єктові процесу він надає правову допомогу, повинно надаватися право ставити запитання допитуваним особам, наприклад, наприкінці допиту. Але при цьому й адвокату забороняється ставити запитання, у формулюванні яких міститься відповідь, частина відповіді або підказка до неї (навідні запитання)⁶⁷.

Проте специфіка роботи захисника така, що майже всі питання, які він ставив під час слідчих дій, щоб уточнити показання певної особи, є саме навідними. Однак можлива і ситуація, коли особа, яка проводить розслідування, під час проведення слідчої дії не поставила питання, відповідь певної особи на яке має велике значення для прийняття рі­шення у справі. У такій ситуації захисник повинен подава­ти особі, яка проводить розслідування, клопотання про до­пит вказаної особи з певних питань.

Водночас змін до статті 221 КПК України не внесено, і частина четверта цієї норми все ще говорить, що якщо під час провадження додаткових слідчих дій присутній захис­ник, він має право через слідчого задавати питання свід­кові, потерпілому, експертові, спеціалістові й обвинуваче­ному, а також клопотати про занесення до протоколу об­ставин, які мають значення для справи. Слідчий може від­вести запитання, які ставить захисник, але відведене запи­тання заносить до протоколу⁸⁸.

Права захисника на досудовому слідстві та під час судо­вого розгляду справи відрізняються ще в деяких моментах. Так, у судовому засіданні захисник, крім того, що має пра­во ставити в судовому засіданні питання підсудним, потер­пілому, свідкам, експерту, спеціалісту, позивачу і відпові­дачу, може також брати участь у дослідженні інших до-

⁶⁷ Омельченко Т.В. Конституційне право особи на правову допо­могу і його реалізація на досудових стадіях кримінального проце­су: Дис.... канд. юрид. наук: 12.00.09. — X., 2004. — С. 121.

'⁸ Уголовно-процессуальный кодекс Украины: Науч.-практ. коммент. / Под общ. ред. В.Т. Маляренко, Ю.П. Аленина. — X.: ООО "Одиссей", 2003. — С. 512.

Форми участі адвокатів у кримінальному судочинстві

казів. Також захисник має право висловлювати в судовому засіданні свою думку щодо клопотань інших учасників су­дового розгляду, виступати в судових дебатах. Захисник має також право знайомитися з протоколом судового засідан­ня та подавати на нього зауваження. Щодо протоколів слід­чих дій, у яких бере участь захисник, стаття 48 КПК України такого права не передбачає, але частина друга 2 статті 85 КПК України проголошує, що протокол зачитується всім осо­бам, які брали участь у проведенні слідчої дії, при цьому їм роз'яснюється їх право робити зауваження⁶⁹.

Роль захисника у проведенні певних слідчих і процесуаль­них, дій тут полягає у слідкуванні за дотриманням закону, а та­кож фіксації відомостей, виявлених під час цих дій, які виправ­довують підзахисного чи пом'якшують його відповідальність.

Згідно зі статтею 165-2 КПК України захисник має право висловлювати свою думку судді під час прийняття останнім рішення про обрання відносно підзахисного запобіжного за­ходу у вигляді взяття під варту. Протягом трьох діб з момен­ту винесення постанови судді про обрання відносно підзахис­ного запобіжного заходу у вигляді взяття під варту захисник має право подати апеляцію. Такі самі права захисник має під час вирішення суддею питання про продовження строків три­мання підзахисного під вартою⁷⁰.

Особливу увагу слід звернути на пункт 8 прав захисника, передбачених статтею 48 КПК України — "подавати дока­зи.,." та на пункт 13 — "збирати відомості про факти, що мо­жуть використовуватися як докази у справі, у тому числі за­питувати й одержувати документи чи їх копії від громадян та юридичних осіб, знайомитися на підприємствах, в устано­вах, організаціях, об'єднаннях громадян з необхідними доку­ментами, крім тих, таємниця яких охороняється законом, одержувати письмові висновки фахівців з питань, що вима­гають спеціальних знань, опитувати громадян"⁷¹.

'⁹ Уголовно-процессуальный кодекс Украины: Науч.-практ. коммент. / Под общ. ред. В.Т. Маляренко, Ю.П. Аленина. — X.: ООО "Одиссей", 2003. — С. 274.

⁷⁰Тамже. — С.410.

¹¹ Уголовно-процессуальный кодекс Украины: Научно-прак­тический коммент. / Под общ, ред. В.Т. Маляренко, Ю.П. Алени­на. — X.: ООО "Одиссей", 2003. — С. 156.

Розділ 4

Це положення, введене в дію Законом України "Про внесення змін до Кримінально-процесуального кодексу України" від 21 червня 2001 p., дещо суперечить одному з фундаментальних понять кримінального процесу України -поняттю процесуальної форми, адже законом не визначено процесуальні/ форму збирання захисником відомостей про факти, що можуть використовуватися як докази у справі. Захисник може лише запропонувати особі, у про­вадженні якої перебуває кримінальна справа, самій одер­жати певні докази щодо розслідуваних обставин.

Особливе значення має робота захисника під час пред'яв­лення його підзахисному обвинувачення.

І.Ю. Гловацький вважає, що саме захисник повинен по­пулярно, просто й дохідливе роз'яснити підзахисному суть його прав саме на цій стадії процесу, порадити, як найдо­цільніше користуватися цими правами, розповісти про са­му процедуру, наприклад, визнання обвинуваченим, про ймовірний характер запитань слідчого та варіанти відпові­дей відповідно до узгодженої тактики захисту тощо. Обви­нувачений, у свою чергу, сам визначає для себе стратегічну лінію поведінки: визнавати свою вину повністю чи частко­во, заперечувати свою причетність до злочину, а можливо, відмовитись від показань узагалі. Захисник лише дає пра­вову пораду, підказує, якими законними методами та спо­собами можна відстоювати свою позицію у справі⁷².

Як відомо, обвинувачення пред'являється тоді, коли є до­статньо доказів, які свідчать про вчинення злочину певною особою, причому питання про достатність доказів вирішуєть­ся слідчим за своїм власним переконанням. Визначення рів­ня переконаності слідчого під час пред'явлення обвинувачен­ня залишається дискусійним. Більшість фахівців вважає, що, пред'являючи обвинувачення, слідчий повинен дотриму­ватися повної переконаності у винуватості обвинуваченого, але трапляється й інша думка: достатньо лише обґрунтованої ймовірності винуватості особи, що притягується до кримі-

¹²Гловацький IJO. Діяльність адвоката-захисника у криміналь­ному процесі: Навч. посіб. — К.: Атіка, 2003. — С. 168—169.

форми участі адвокатів у кримінальному судочинстві

-———-—•--------------------------------- —— ' ---------••---------• ' ----------------'---------

вальної відповідальності⁷³. О.Р. Михайленко вважає, що ставлення до цієї проблеми може бути диференційованим. Так, у разі пред'явлення обвинувачення особі у вчиненні нею декількох злочинів не виключені деякі сумніви слідчого у ви­нуватості в окремих епізодах, зокрема коли закінчуються процесуальні строки для пред'явлення обвинувачення і не­має можливості змінити або доповнити обвинувачення. Про­те при цьому пред'явлення обвинувачення можливе лише в тому випадку, якщо слідчий абсолютно переконаний у тому, що підозрюваний хоча б в одному злочині винуватий безпе­речно. Однак у будь-якому випадку, закінчуючи слідство і складаючи обвинувальний висновок, слідчий не повинен ма­ти сумнівів у винуватості обвинуваченого у всіх епізодах об­винувачення⁷⁴.

Однак на практиці так буває далеко не завжди, і часто застосовується кваліфікація злочинів з так званим запасом суворості, тобто у разі сумнівів у кваліфікації приймається рішення про кваліфікацію діяння за статтею Кримінально­го кодексу України з більш суворою санкцією, щоб запобіг­ти наступному поверненню справи для додаткового розслі­дування. На нашу думку, захисник повинен активно про­тидіяти кваліфікації злочинів із "запасом суворості", ос­кільки така кваліфікація суперечить принципам і завдан­ням кримінального судочинства і порушує права особи, яка притягується до кримінальної відповідальності.

Звернемо увагу на невизначеність у законі певних мо­ментів, пов'язаних із пред'явленням обвинувачення особі в присутності захисника. Згідно зі статтею 48 КПК Украї­ни захисник має право ознайомитися з матеріалами, яки­ми обґрунтовується пред'явлення особі обвинувачення, а також мати побачення з підзахисним без обмеження їх кількості та тривалості. Тож не виключена ситуація, коли захисник вимагатиме матеріали, якими обґрунтовується

^їзДив.,напр.: СмановК.Ф. Некоторые вопросы предварительного Расследования. —Фрунзе, 1965. — С. 20—21; СтроговичМ.С. Курс советского уголовного процесса. — М., 1970. — С. 84—85.

'⁴ Михайленко AJ*. Расследование преступлений. Законность и обеспечение прав граждан. — К.: Юрінком Інтер, 1999. — С. 57.

Розділ 4

пред'явлення особі обвинувачення, отримає їх та ознайо­миться з цими матеріалами, після чого вимагатиме конфі­денційного побачення з підзахисним, отримавши яке, мо­же разом з обвинуваченим виробити тактику подальшої поведінки на слідстві та обговорити варіанти відповідей на питання, які може поставити слідчий, щоб уникнути від­повідальності за вчинені злочини. А стаття 143 КПК Украї­ни проголошує, що слідчий зобов'язаний допитати обвину­ваченого негайно після його явки або приводу і в будь-яко­му разі не пізніше доби після пред'явлення йому обвинува­чення⁷⁵. Тож слідчий не має чітко сформульованих у за­коні підстав запобігти описаній ситуації.

Звернемо увагу ще на деякі моменти роботи захисника протягом досудового слідства.

Стаття 48 КПК України дає захисникові право оскар­жувати дії і рішення особи, яка провадить дізнання, слідчого, прокурора і суду⁷⁶. Скарга обвинуваченого і йо­го захисника є універсальним засобом реагування на не­правильні та несправедливі рішення, дії органів розслі­дування, прокуратури, суду, але одночасно є й офіцій­ним проханням усунути порушення, забезпечити закон­ність. Оскаржити можна будь-які дії слідчого, закон­ність яких ставиться під сумнів. За допомогою скарг контролюється діяльність органів, що проводять розслі­дування, прокуратури, суду, захищаються права і закон­ні інтереси учасників процесу, і, як зазначає О.Р. Ми-хайленко, в остаточному підсумку забезпечується закон­ність⁷⁷. Тож, якщо захисник та його підзахисний не згод­ні з рішеннями, діями слідчого, то вони мають право їх оскаржити. Якщо ж у них є прохання, пропозиції, вони можуть порушити відповідне клопотання.

⁷⁵ Уголовно-процессуальный кодекс Украины: Научно-практи­ческий комментарий / Под общ. ред. В.Т. Маляренко, Ю.П. Але- нина. — X.: ООО "Одиссей", 2003. — С. 370.

^7вТамже. — С. 156.

¹¹ Михайленко А.Р. Расследование преступлений. Законность и обеспечение прав граждан. — К.: Юрінком Інтер, 1999. — С. 319.

форми участі адвокатів у кримінальному судочинстві

Узагалі О.Д. Святоцький та М.М. Михеєнко вважають заявления клопотань одним з найбільш дійових засобів, який дає змогу адвокатові виконувати свої професійні обов'язки. За допомогою клопотань адвокат доводить до ві­дома слідчого, прокурора, суду свою думку про доведеність обвинувачення, обґрунтованість кваліфікації, доцільність прийняття конкретних процесуальних рішень, сприяє зби­ранню, перевірці й оцінці доказів. Клопотання адвоката — це його письмове або усне офіційне звернення до осіб, упов­новажених здійснювати кримінально-процесуальну діяль­ність щодо доказування і приймати рішення у справі, про вчинення цими особами дій, що входять до їх компетенції, спрямоване на захист прав і законних інтересів підзахис­ного. Перед тим як заявити клопотання, адвокат має пере-конанатися в тому, що воно не потягне за собою погіршен­ня становища підзахисного. Адвокат повинен також з'ясувати думку підзахисного щодо необхідності заявлен­ия клопотання, узгодити його зміст, повідомити про те, яким чином можуть бути використані в інтересах захисту дані, одержані в результаті задоволення клопотання, які рішення у справі можуть бути прийняті за клопотанням⁷⁸.

Слід звернути увагу на деякі психологічні особли­вості роботи захисників з неповнолітніми обвинуваче­ними. Неповнолітні мають психіку, дещо відмінну від психіки дорослих, тому робота з підлітками важча і під силу далеко не кожному. Результатом вдало встановле­ного психологічного контакту захисника з підзахисним буде краще розуміння захисником усіх обставин і тон­кощів у справі, що стане запорукою успішнішого про­вадження захисту. Так, неповнолітні особи, які вчини­ли злочини, більш замкнені, не схильні до контактів з іншими незнайомими особами, у тому числі із захисни­ками. Тому встановлення психологічного контакту між неповнолітньою особою і захисником у багатьох випад­ках стає проблематичним. Метою захисника в таких си­туаціях є подолання опору підзахисного, переконання

⁷⁸ Святоцький ОД., Михеєнко М.М. Адвокатура України: Навч. посіб. для студ. юрид. ВНЗ і фак. — К.: Ін Юре, 1997. — С. 107.

° Адвокатура України

Розділ 4

його в тому, що участь захисника у кримінальній справі націлюється на недопущення прийняття несправедли­вих рішень відносно підзахисного; водночас у виконанні своїх обов'язків захисник повинен керуватися виключ­но законом⁷®.

І.Ю. Гловацький зазначає, що працюючи з неповноліт­нім, адвокат не просто веде бесіду з підзахисним. Доросла людина розмовляє з молодшою за віком особою, яка має менший життєвий і практичний досвід. Неповнолітній має насамперед відчути авторитет співбесідника. Не нав'язу­ючи своїх думок і бажань підзахисному, адвокат водночас повинен прагнути, щоб неповнолітній визнав його керівну роль у визначенні законних засобів захисту"⁰.

В. Налімов пропонує встановити додаткові гарантії на­дання кваліфікованої правової допомоги неповнолітнім, допускаючи до захисту лише тих адвокатів, стаж роботи яких перевищує три роки⁸¹.

4.2.5. Діяльність захисника під час закінчення досудового слідства

Робота захисника під час закінчення досудового слід­ства набуває особливого значення, адже саме тут захисник має можливість ознайомитися з усіма матеріалами справи, на яких ґрунтується обвинувачення, пред'явлене його під­захисному.

Згідно з пунктом 3 частини другої статті 48 КПК Украї­ни захисник після закінчення досудового слідства має пра-

™Титов А.М. Особливості роботи захисника в кримінальних справах за участю неповнолітніх // Вісник Луган. ін-ту внутр. справ МВС України ім. 10-річчя незалежності України: Наук.-теорет. журн. — Луганськ: РВВ ЛІВС, 2002. — Вип. 1. — С. 147—148.

^Гловацький І.Ю. Діяльність адвоката-захисника у кримі­нальному процесі: Навч. посіб. — К.: Атіка, 2003. — С. 139.

⁸¹ Налимов В. Несовершеннолетние в судебном процессе: за­метки адвоката // Правозащитник. — 1998. — № 2. — С. 67.

форми участі адвокатів у кримінальному судочинстві

во ознайомлюватися з усіма матеріалами справи. При цьо­му, згідно з пунктом 5 тієї самої частини вказаної статті, захисник має право з дозволу особи, яка провадить дізнан­ня, чи слідчого застосовувати науково-технічні засоби⁸².

Частина перша статті 218 КПК України визначає, що визнавши зібрані докази достатніми для складання обви­нувального висновку і виконавши вимоги статті 217 цього Кодексу, слідчий зобов'язаний оголосити обвинуваченому, що слідство в його справі закінчено і що він має право на ознайомлення з усіма матеріалами справи як особисто, так і за допомогою захисника, а також може заявити клопо­тання про доповнення досудового слідства. Слідчий зобов'язаний роз'яснити обвинуваченому право заявити клопотання про розгляд його справи в суді першої інстанції одноособове суддею чи колегіальне судом у складі трьох осіб у випадках, передбачених законом. Якщо обвинуваче­ний не виявив бажання ознайомитися з матеріалами спра­ви за участю захисника, йому пред'являються для озна­йомлення всі матеріали справи. Знайомлячись із матеріа­лами справи, обвинувачений має право робити виписки з матеріалів справи і порушувати клопотання. Якщо у справі притягнуто декількох обвинувачених, слідчий по­винен пред'явити кожному з них усі матеріали слідства. Про те, що обвинуваченому оголошено про закінчення слідства і пред'явлено матеріали справи для ознайомлен­ня, зазначається в протоколі про оголошення обвинуваче­ному про закінчення слідства і пред'явлення йому ма­теріалів справи.

Частина друга цієї самої статті проголошує, що якщо у справі бере участь захисник, слідчий надає можливість озна­йомитися з усіма матеріалами справи і захисникові, про що складає окремий протокол. При цьому пред'явлення матеріалів справи має бути відкладене до явки захисника, але не більш як на три дні. У разі неможливості для обра­ного обвинуваченим захисника з'явитися в цей строк слід-

⁸² Уголовно-процессуальный кодекс Украины: Науч.-практ. коммент. / Под общ. ред. В.Т. Маляренко, Ю.П. Аленина, — X.: ООО "Одиссей", 2003. — С. 155.

Розділ 4

чий вживає заходів, передбачених частинами четвертою і шостою статті 47 цього Кодексу⁸³.

Стаття 219 КПК України надає захисникові право, озна­йомлюючись із матеріалами справи, робити виписки, ма­ти побачення з обвинуваченим віч-на-віч, роз'яснювати об­винуваченому зміст обвинувачення, обмірковувати з обви­нуваченим питання про заявления клопотань, подавати до­кази, заявляти відводи, оскаржувати дії та рішення слід­чого і прокурора⁸*.

Звичайно, особливо важливим і реально значущим для здійснення права на захист під час досудового слідства є ознайомлення обвинуваченого та його захисника з матеріа­лами справи. Вивчивши всі матеріали справи, захисник має можливість розглянути всі аргументи, які слідство визначає як докази вини його підзахисного, і разом з обви­нуваченим створити тактику захисту в остаточному ви­гляді. У подальшому, можливо, тактика захисту і зазнає певних змін, але пі зміни будуть не докорінні, а скоріше "косметичні", пов'язані з конкретною ситуацією, яка буде складатися під час розгляду справи.

Частина шоста статті 218 КПК України проголошує та­кож, що обвинуваченого і його захисника не можна обме­жувати в часі, потрібному їм, щоб ознайомитися з усіма матеріалами справи. До останнього часу ця норма містила положення про те, що у випадку, коли обвинувачений і йо­го захисник явно намагатимуться затягнути закінчення справи, слідчий має право своєю мотивованою постановою визначити певний строк для ознайомлення з матеріалами справи. Така постанова підлягала затвердженню прокуро­ром⁸⁵. Однак Закон України "Про внесення змін до Кримі­нально-процесуального кодексу України" від 3 квітня 2003 р. це положення скасував.

Надане захисникові право на необмежений час ознайом­лення з матеріалами справи дає можливість уважно вивчи-

⁸³ Уголовно-процессуальный кодекс Украины: Науч.-практ. коммент. / Под общ. ред. В.Т. Маляренко, Ю.П. Аленина. — X.: ООО "Одиссей", 2003. — С. 507—508.

^Тамже. —С. 510.

⁸⁵Там же. — С. 508.

форми участі адвокатів у кримінальному судочинстві

ти всі матеріали справи, щоб мати можливість ретельно по­будувати захист. Але, на жаль, не завжди захисники вико­ристовують це право саме із зазначеною метою. Деякі за­хисники обирають тактику захисту, щоб перешкодити об'єк­тивному розслідуванню, щоб затягнути слідство до стану втрати актуальності⁸⁶. Саме тому до КПК було включено положення про обмеження часу для ознайомлення з матеріа­лами справи мотивованою постановою слідчого, затвердже­ною прокурором. При цьому слідчий і прокурор керували­ся, звичайно, власним розсудом, що могло викликати пев­ні конфлікти: адже закон не роз'яснював, що саме слід ро­зуміти під "явним намаганням затягнути закінчення спра­ви" і не містив (та, мабуть, і не може містити) даних про те, з яких обсягів часу, стосовно яких категорій справ слід ви­ходити, призначаючи строк для ознайомлення з матеріала­ми справи.

Деякі процесуалісти вважають, що у випадку, коли і після винесення слідчим і затвердження прокурором по­станови про обмеження часу для ознайомлення з матеріа­лами справи обвинувачений і захисник продовжують затя­гувати ознайомлення зі справою, необхідно дати слідчому право за згодою прокурора вирішити питання про передан-ня такої справи до суду, навіть коли обвинувачений і за­хисник зі своєї провини не закінчили знайомитися зі спра­вою⁸⁷. О.Р. Михайленко зауважує, що в такій ситуації до-судове слідство ще не закінчилося, і не виключено прове­дення додаткових слідчих дій за клопотаннями обвинува­ченого і захисника"".

Побутує думка про те, що необхідно заборонити слідчо­му обмежувати час ознайомлення зі справою або іншим способом спонукати учасників процесу прискорити озна­йомлення⁸⁹. Як бачимо, ця позиція перемогла, і до КПК України було внесено відповідні зміни.

⁸⁶ Зорин ГЛ., Танкевич О-В. Криминалистическая характерис­тика транснациональных преступных групп. — Гродно, 1997.

⁸⁷ Булаенко Ю. Забезпечення прав обвинуваченого в момент закін­чення попереднього слідства // Рад. право. — 1975. — № 1. — С. 35.

⁸⁸ Михаил емко АР. Расследование преступлений. Законность и обеспечение прав граждан. — К.: Юрінком Інтер, 1999. —С. 116.

^й9 Уголовно-процессуальное законодательство Союза ССР и

Розділ 4

Така позиція законодавця не є найкращою. Так, Ахма-джан Адилов, обвинувачений у так званій "бавовняний справі", що раніше мав доступ до вищих ешелонів влади, умисно затягував закінчення розслідування справи, читаючи у день в середньому по п'ять сторінок справи, у тому числі власних показань, при тому, що йому і його захиснику для ознайомлення було подано більше ста томів справи⁹⁰.

Однак є й інші приклади. Так, у м. Запоріжжі слідчий зажадав від адвоката ознайомитися з 75 томами кримі­нальної справи за два дні. Прокурор при цьому не припи­нив порушення законності, а навпаки, збільшив його, за­твердивши постанову слідчого, що обмежило обвинуваче­ного і захисника шістьма годинами для ознайомлення май­же з 21 тис. аркушів справи. Підсумок цієї справи виявив­ся такий: обласний суд обвинуваченого за всіма епізодами обвинувачення виправдав⁹¹.

О.Р. Михайленко вважає, що суб'єктивістський підхід слідчого і прокурора в подібних конфліктних ситуаціях був би виключений, якщо графологами, психологами, ме­диками та іншими фахівцями буде проведена в таких ви­падках відповідна експертиза, щоб визначити для конк­ретного обвинуваченого, з урахуванням його освіти, пси­хічного і фізичного стану та низки інших чинників, реаль­ний час для того, щоб він зміг ознайомитися з усіма ма­теріалами справи⁹².

Усе ж думка щодо відновлення обмеження строку озна­йомлення з матеріалами справи у випадку його явного за­тягування має право на існування. Так, новела про скасу­вання цього положення разом зі скасуванням тез про те, що час ознайомлення обвинуваченого та його захисників із матеріалами справи не входить до строку досудового слід­ства і тримання обвинуваченого під вартою, може призвес­ти до того, що обвинувачений разом із захисником буде

РСФСР. Теоретическая модель. — М.: ИГПАН, 1990. — С. 218.

^ао Аргументы и факты. — 1990. — № 18. "'Труд. - 19S9. - 26 февраля.

⁹² Михайленко А.Р. Расследование преступлений. Законность и обеспечение прав граждан. — К.: Юрінком Інтер, 1999. — С. 117.

форми участі адвокатів у кримінальному судочинстві

знайомитися з матеріалами справи протягом років. При цьому закінчаться строки досудового слідства і тримання обвинуваченого під вартою, а механізму продовження та­ких строків під час виконання вимог статті 218 КПК Украї­ни в законі не передбачено. Узагалі важко уявити, як за та­кого порядку ознайомлення з матеріалами справи можуть потрапити до суду багатотомні справи; адже з ними можна ознайомлюватися не один рік.

Я.П. Зейкан вважає, що перед ознайомленням із ма­теріалами справи захисник повинен вимагати:

а) щоб справа була пронумерована і прошита; при цьому нумерація повинна бути зроблена не олівцем, а ручкою;

б) щоб були пред'явлені для огляду речові докази, за­криті пакети та додатки (наприклад, бухгалтерські доку­менти);

в) щоб було надано достатньо часу для ознайомлення з матеріалами справи.

Крім того, Я.П. Зейкан зазначає, що в європейських країнах (наприклад, у Чехії та Словаччині) слідчий на про­хання адвоката надає копії всіх документів справи (іноді за певну плату за ксерокопіювання). Українські захисники такої можливості поки що не мають⁹³.

Проте чинне кримінальне-процесуальне законодавство не забороняє копіювати матеріали справи під час ознайом­лення з ними. Навпаки, закон дозволяє робити виписки з матеріалів справи. Відповідно, обвинувачений та його за­хисник можуть просто переписати матеріали справи. Слід­чі органи не мають матеріальних можливостей, достатніх для надання захисникові копій усіх матеріалів справи. Але непоодинокими є випадки надання захисникам копій де­яких документів справи, а також випадки, коли захисник з дозволу слідчого у його присутності під час ознайомлення з матеріалами справи за свої кошти робить ксерокопії ма­теріалів кримінальної справи.

І.Ю. Гловацький стверджує, що адвокат мусить ретель­но вичитати кожен аркуш справи, у тому числі традиційні

⁹³3ейкан Я.П. Захист у кримінальній справі: Наук.-практ. посіб. — К.: Вища шк., 2002. — С. 36.

Розділ 4

постанови про призначення експертиз чи листування слід­чого з прокурором та іншими правоохоронними органами, оскільки практика свідчить, що саме в таких документах адвокат часто може знайти відповіді на певні питання що­до потаємного боку справи, що може пояснити, наприклад, законність походження окремих доказів.

Адвокат повинен робити виписки з усіх матеріалів спра­ви для забезпечення ефективності своєї подальшої участі у справі. На думку І.Ю. Гловацького, у досьє адвоката як міні­мум повинні бути:

• копія обвинувального висновку;

• виписки з постанов про порушення кримінальної

справи;

• виписки з постанов про прийняття слідчим справи до

свого провадження;

• виписки з постанов про обрання запобіжного заходу -взяття під варту (це повинно стосуватися й інших запобіж­них заходів);

• виписки з протоколів особистого огляду та обшуків;

• виписки з протоколів огляду місця події;

• виписки з протоколів відтворення обставин події злочину;

• виписки з постанов про призначення експертиз;

• виписки з висновків експертиз;

• виписки з протоколів допиту підозрюваних, обвинува­чених, потерпілих, свідків, понятих, експертів;

• виписки з документів, на які є посилання в обвинуваль­ному висновку або на які навмисно обвинувачення не поси­лається, оскільки вони виправдовують обвинуваченого;

• копії клопотань адвоката.

Після вивчення матеріалів справи їх слід проаналізува­ти на предмет відповідності наявних у справі доказів, а та­кож дотримання слідством норм процесуального закону,

зокрема:

• чи порушено кримінальну справу;

• чи є у справі постанова слідчого про прийняття її до

свого провадження;

• чи немає підстав для зміни або скасування запобіжно­го заходу;

форми участі адвокатів у кримінальному судочинстві

• чи немає підстав для закриття або зупинення справи;

• чи не порушено вимоги статті 218 КПК України;

• чи відповідає обвинувальний висновок вимогам КПК України (зокрема, чи відповідає його зміст змісту постано­ви про притягнення як обвинуваченого);

• чи затверджено обвинувальний висновок уповноваже­ним на те прокурором;

• чи підсудна справа суду, на розгляд якого вона надійшла⁹*-Завершальним етапом аналізу доказів має бути перевір­ка допустимості та належності їх до цієї справи.

Розглянемо, які результати приносить вивчення захис­ником матеріалів кримінальної справи.

За даними О.Р. Михайленка, близько 36 % опитаних ад­вокатів заявили, що вони, в основному з тактичних мірку­вань, виявивши порушення, помилки на слідстві, не спо­віщають про це слідчого, не заявляють відповідних клопо­тань, маючи намір заявити про це в суді. Близько 57 % опита­них адвокатів повідомляють слідчому про порушення за­конності лише тоді, коли це не погіршує становища підза­хисного⁹⁵.

Чому ж захисники вдаються до таких дій?

Так склалося, що на практиці найбільш часто заявля­ються клопотання і подаються скарги під час ознайомлен­ня з матеріалами справи.

Далеко не всі клопотання, подані захисниками, задо­вольняються, і законність та справедливість при цьому часто відновлює суд. За даними О.Р. Михайленка, близько 90 % опитаних адвокатів заявили, що їхні клопотання від­хилялися на слідстві, а згодом цілком або частково задо­вольнялися судами. О.Р. Михайленко пише, що у 42,2 % із 265 вивчених ним кримінальних справ про розкрадання брали участь адвокати, і у 20 % справ із цієї кількості піс­ля ознайомлення з матеріалами справи були заявлені різні

 

"* Гловацький IJO. Діяльність адвоката-захисника у криміналь­ному процесі: Навч. посіб. — К.: Атіка, 2003. — С. 203—204, 207.

⁹^ Михайленко AJ³. Расследование преступлений. Законность и обеспечение прав граждан. — К.: Юрінком Інтер, 1999. — С. 314.

Розділ 4

клопотання, жодне з яких задоволене не було, але не була й оскаржена прокурору жодна відмова слідчого в задово­ленні клопотання.

О.Р.Михайленко пояснює такі результати тим, що в оскар­женні відмов у задоволенні клопотань просто не було сенсу, тому що скарги потрапили б до прокурора вже тоді, коли справа була б у суді, і, відповідно, не могли бути роз­глянуті прокурором. На основі викладеного, О.Р. Михай-ленко вважає, що необхідно передбачити добовий термін для обговорення захисника з обвинуваченим питань про заявления клопотання, його формулювання і подання слід­чому; протягом доби слідчий повинен прийняти рішення за цим клопотанням і пред'явити його обвинуваченому та захиснику; крім того, необхідно дати добовий термін обви­нуваченому та захиснику для складання скарги і подання її прокурору, і така скарга повинна бути розглянута проку­рором до направлення справи до суду. Об'єктивний роз­гляд клопотань і скарг на слідстві зменшив би їхню кіль­кість у суді⁹⁶.

Таким чином, робота захисника під час закінчення до-судового слідства відрізняється від роботи під час закін­чення судового розгляду справи перш за все наслідками, які тягне за собою кожна з цих процедур. Так, якщо за­кінчення досудового слідства має дещо проміжний ха­рактер, і захисник буде мати можливість під час судово­го розгляду довести невинуватість свого підзахисного чи звернути увагу суду на обставини, які виключають чи пом'якшують його відповідальність, то закінчення судо­вого розгляду справи передбачає прийняття рішення у справі взагалі та стосовно кожного підсудного зокрема, і від цього рішення цілком буде залежати подальша до