Понятие правовой основы орд и ее нормативное закрепление.

Правовая основа ОРД есть базовая, фундаментальная часть правового регулирования посредством нормативных правовых актов общественных отношений в ОРД. Правовая основа ОРД — это совокупность основных законодательных и иных нормативных правовых актов в области ОРД.

Законодательно правовая основа ОРД определена в ст. 4 ФЗ об ОРД.

Содержание правовой основы ОРД. Согласно ст. 4 ФЗ об ОРД содержание правовой основы ОРД составляют:

• Конституция (ст. 2, 17, 19, 23, 25, 46, 49, 55 и др.) и федеральные конституционные законы. Так, Конституция имеет высшую юридическую силу, прямое действие и применяется на всей территории России. Законы и иные правовые акты, принимаемые в России, не должны противоречить Конституции (см. ч. 1 ст. 15). Конституционное положение о прямом действии ее норм имеет непосредственное отношение к осуществлению ОРД. В гл. 2 определяются основные права и свободы человека и гражданина (см. ст. 17 —64), составляющие основу правового статуса личности в России. В частности, согласно ч. 2 ст. 23 каждый имеет право на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений Ограничение этого права допускается только на основании судебного решения В ст. 25 Конституции изложено предписание о том, что жилище неприкосновенно. Никто не вправе проникать в жилище против воли проживающих в нем лиц иначе как в случаях, установленных федеральным законом, или на основании судебного решения (именно о таких случаях возможных ограничений прав граждан говорится применительно к ОРД). Причем права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены законом только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства (см ч 3 ст. 55). Вместе с тем Конституцией каждому гарантируется судебная защита его прав и свобод (см. ч. 1 ст. 46). В частности, в Федеральном конституционном законе от 23 июня 1999 г. № 1 -ФКЗ «О военных судах Российской Федерации» установлено, что военные суды в пределах своих полномочий и порядке, установленном федеральным законом, рассматривают дела и материалы, связанные с ограничением конституционных свобод и прав на тайну переписки, телефонных и иных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, на неприкосновенность жилища (см. ч. 7 ст. 7);
• собственно ФЗ об ОРД, который играет роль ядра правовой основы (см. гл. 5); другие федеральные законы. Их перечень носит открытый характер и может пополняться новыми законодательными актами. Выделяют законы, действие которых распространяется на все оперативно-розыскных органы (в частности, в их число включены УК, УПК, Закон о гостайне, законы о прокуратуре и наркотиках) или только на отдельные (например, Закон РФ «О милиции», Федеральный закон «О федеральной службе безопасности»);
• нормативные правовые акты федеральных органов государственной власти. Ими являются акты Президента РФ (например, Указ от 12 июля 1995 г. № 673 «Об упорядочении организации и проведения оперативно-розыскных мероприятий с использованием технических средств»), представительного и законодательного органа России (палат парламента). Правительства РФ (например, Положение об изъятии или о замене перемещаемых через таможенную границу РФ товаров при осуществлении контролируемой поставки, утвержденное постановлением от 5 ноября 2003 г. № 671);
• нормативные правовые акты органов, осуществляющих ОРД. Эти акты должны: издаваться в пределах полномочий оперативно-розыскных органов; приниматься в соответствии с законодательством России; регламентировать организацию и тактику проведения ОРМ. Кроме того, те нормативные акты данной группы правовой основы ОРД, которые затрагивают права и законные интересы граждан или носят межведомственный характер, подлежат обязательной государственной регистрации в Минюсте России.

Все эти акты должны иметь соответствующую форму. Они издаются федеральными органами исполнительной власти в виде постановлений, приказов, распоряжений, правил, инструкций и положений. Издание нормативных актов в виде писем и телеграмм не допускается. Структурные подразделения и территориальные органы федеральных органов исполнительной власти не вправе издавать нормативные правовые акты.

В зависимости от субъекта, издавшего тот или иной нормативный акт, в этой группе выделяют акты, принимаемые конкретным министерством или федеральной службой, совместно министерствами (службами) по тем или иным сторонам ОРД.

Среди подзаконных актов межведомственного характера известны Инструкция о результатах ОРД, Положение о совместных следственно-оперативных группах (бригадах) органов прокуратуры, внутренних дел, безопасности и налоговой полиции для пресечения и расследования деятельности организованных преступных групп (приложение к приказу Генеральной прокуратуры от 17 мая 1995 г. № 32, МВД России от 12 мая 1995 г. № 199, ФСБ России от 18 мая 1995 г. № 73) и др.

Следовательно, правовая основа ОРД двухуровневая: одна часть составляющих ее актов является законодательными, а другая — подзаконными.

Указание в ФЗ об ОРД на наличие в ОРД правовой основы предполагает тем самым наличие в ОРД и «неосновных» правовых источников. В правовую основу ОРД не входят другие, кроме нормативных актов, правовые источники ОРД (см. § 2 гл. 4). Правовую основу ОРД следует отличать от оперативно-розыскного законодательства.

Формирование российского оперативно-розыскного законодательства

Понятие национального оперативно-розыскного законодательства.

Такое законодательство есть комплексная отрасль российского законодательства. Его понятие трактуют в узком и широком смысле слова.

Оперативно-розыскное законодательство (в узком смысле слова) — это система законодательных актов (в основном федеральных законов), которые включают группы правовых норм разных отраслей законодательства (правовые институты, части институтов), регулирующих общественные отношения в ОРД. Оперативно-розыскное законодательство (в широком смысле слова) — это совокупность как законодательных, так и подзаконных нормативных актов в области ОРД. Российское оперативно-розыскное законодательство есть именно новая комплексная отрасль законодательства, а не межотраслевой нормативный правовой институт или подотрасль определенной отрасли законодательства (например, уголовно-процессуального или административного). Вместе с тем для признания ее самостоятельной, а не комплексной отраслью законодательства, имеющей собственный предмет правового регулирования (например, как уголовно-процессуального), оснований не имеется.

Содержание и развитие оперативно-розыскного законодательства.

Российское оперативно-розыскное законодательство относительно молодо. Его формирование началось в 1992 г., когда был принят Закон РФ «Об оперативно-розыскной деятельности в Российской Федерации».

Оперативно-розыскное законодательство образуют ФЗ об ОРД (системообразующее нормативное правовое ядро), УК, Закон о гостайне, УПК, ТК РФ, ФЗ о наркотиках, ФЗ о связи, «ведомственные» законы (о милиции, о ФСБ и т.д.) и некоторые другие.

На становление оперативно-розыскного законодательства влияют по меньшей мере три группы факторов: 1) определяющие предмет законодательного регулирования; 2) выражающие позиции участников законодательной деятельности и 3) собственно юридического характера. Удельный вес и соотношение этих факторов могут меняться. По этим позициям единства среди представителей оперативно-розыскной науки не достигнуто.

В настоящее время особенностью оперативно-розыскного законодательства выступает отсутствие должной его кодификации. В перспективе возможно принятие «Оперативно-розыскного кодекса РФ».

Отличие оперативно-розыскного законодательства от смежных нормативных правовых образований. Оперативно-розыскное законодательство следует отличать от:

• законодательного массива (законодательства) в области ОРД (включает не только федеральные законы, но и соответствующие законодательные акты субъектов Федерации, бывшего Союза ССР, а также федеральные законы, которые содержат части, подгруппы правовых норм об ОРД);
• законодательства в области контрразведывательной, разведывательной и частной сыскной деятельности (прежде всего отличается предметом правового регулирования);
• правовой основы ОРД.