Правовая материя: особенности, элементы, методологические подходы

 

1. Постановка проблемы. При обозначении правовой материи в це- лом, ее элементов (охватывающих как догму права, так и другие эле- менты) приходится использовать категорию, которую принято считать публицистической. Впрочем, и здесь по большей части такое исполь- зование не идет дальше одной лишь публицистической оценки права, его «социальной роли», показа того, что право, его институты – это

«важное средство», необходимое для реализации задач, стоящих перед обществом, – экономических, политических и т.д. И хотя при этом, строго говоря, реальное значение права принижается (оно подспуд- но низводится до положения некоего вторичного, подсобного явле- ния для других задач и процессов), такое понимание слова «средство» в области права допустимо, и в литературе были предприняты попыт- ки придать подобным характеристикам философско-социологическую значимость1. Нужно только не упускать из поля зрения того, что пе- ред нами всего лишь некоторые образные выражения, фразеологиче-

 

1 См.: Белых В.С. Сущность права: в поисках новых теорий или «консерватизм» ста- рого мышления // Российский юридический журнал. 1993. № 2. С. 53.

Часть вторая. Теория права. Новые подходы

 

ский дубль или словесные упрощения, используемые для пояснения

«социальной роли» специфических категорий юридической догмати- ки в популяризаторских целях.

Между тем постановка вопроса о правовых средствах, обозначаемая здесь и в последующем изложении, принципиально иная – более осно- вательная, ближайшим образом как раз и выражающая новый (инстру- ментальный) подход к праву. Такой подход, когда рассмотрение юри- дических вопросов опирается на юридическую догму и вместе с тем выходит за ее пределы, охватывая ю р и д и ч е с к у ю м а т е р и ю в ц е л о м, во всех ее гранях и проявлениях – и на уровне догмы пра- ва, и за ее рамками, что и позволяет весьма значительно углубить наши знания о праве, и в научном, и в прикладном, практическом отношении. Причем здесь происходит не только «пространственное» расши- рение взгляда на право, включение в поле научного анализа, наряду с нормами и в одной плоскости с ними, других юридических явлений, но качественное изменение самого видения права, когда рассмотре- ние юридических явлений освобождается от императивной заданности на одни нормы и когда правовые явления рассматриваются как тако- вые, непосредственно, в одной плоскости с юридическими нормами. Казалось бы, те же самые явления, которыми оперирует аналити- ческая юриспруденция («субъективные права», «юридические санк- ции», «акты применения права», «юридические презумпции» и т.д.), здесь, при инструментальном подходе, выведенные из одной лишь сферы юридической догматики и рассматриваемые в качестве «пра- вовых средств», обретают качественно новый облик. Сама трактовка элементов правовой материи в качестве «правовых средств» не только призвана обозначить их практическое значение, их предназначенность быть эффективными, нередко уникальными инструментами в реше- нии сложных проблем нашей жизни (отсюда – и иные выражения то- го же порядка – «юридический инструментарий», «правовые механиз- мы»), но и вообще как бы расставляет их по новым местам, сообразно

их реальному положению в правовой материи.

Наиболее ярко, выразительно такое научное и одновременно прак- тически значимое возвышение, казалось бы, сугубо «технической» категории происходит, как мы увидим, в отношении юридических конструкций. В отличие от аналитической юриспруденции, где они трактуются всего лишь как некое подсобное явление при оформлении нормативных актов, юридические конструкции, вырвавшись из-под эгиды сугубо нормативистских трактовок, покидают весьма отдален- ный закоулок юридической техники в области нормативных актов. Те-

Глава шестая. Правовая материя

 

перь они, под углом зрения концепции правовых средств, предстают как высший «правовой инструмент», выражающий резервы и потен- циал юридической материи, ее уникальные возможности в решении сложных проблем нашей жизни.

Следовательно, здесь меняются подходы к праву – метод его рас- смотрения, при котором позитивное право как бы «обнажается цели- ком», открывается путь не только к действительным функциям право- вых явлений, вычлененных юридической догматикой, но и к закоулкам и тайникам правовой материи, во многом «прикрытым» в традици- онных догматических трактовках юридическими нормами. И отсю- да (а это главное!) – открывается возможность выяснения более об- ширного комплекса характерных для права связей и закономерностей.

2. «Правовые средства» как фундаментальная юридическая катего- рия. «Правовые средства» являются фундаментальной категорией в об- ласти юридических знаний. Ее значение и особенности заключают- ся в следующем.

Прежде всего, правовые средства – предельно общая, универсаль- ная правовая категория. Здесь, перед нами вся материя права – и та, которая выражена в юридических нормах, и та, которая юридически- ми нормами не охватывается и при всей связи с нормами не может быть к ним сведена.

Далее, это – правовое понятие, охватывающее всю правовую ма- терию с функциональной стороны. То есть понятие, характеризующее фрагменты правовой действительности под углом зрения их бытия как социальных реальностей и их функций, их роли как инструментов, позволяющих в правовом порядке разрешать жизненные ситуации.

Категория «правовые средства» является фундаментальной также потому, что охватываемые ею правовые явления имеют объективиро- ванный субстанциональный характер (т.е. такой, когда правовые сред- ства относятся к «телу», самому «веществу» права). Это – не действия юридического характера, не разнообразные процессы в юридической области, а юридические реальности – твердая, неизменная «юридиче- ская наличность» (которую можно как бы «взять в руки», так или ина- че использовать). Такого рода юридическая наличность охватывает все стороны и проявления права – не только действующие юридические нормы, законы, но и, например, индивидуальные акты, юридические санкции, объективированные данные судебной практики. Сюда же, на другом уровне юридических реальностей, относятся запреты, дозво- ления, позитивные обязывания, а также юридические конструкции, структурные построения, типы, системы регулирования и др.

Часть вторая. Теория права. Новые подходы

 

Именно в качестве субстанциональных явлений правовые средства – это носители силы права. Они в этой связи по большей части выступают в виде тех или иных принудительных мер, в частности санкций, средств защиты, компенсационных мер и т.д. Правовые средства, отличающие- ся принудительным характером, потому и обособляются в устойчивые

«реальности», что в них заложены такие возможности, которые позво- ляют справиться с трудностями, преодолеть препятствия, обеспечить решение «того, во имя чего» потребовалось позитивное право – реше- ние назревшей жизненной ситуации на «началах права».

Именно потому, что правовые средства есть явления субстанцио- нальные, в них, в самом их бытии присутствует как бы «натуралисти- ческий оттенок» – возможность того, что известные субъекты действи- тельно обратятся к ним как к средствам в сугубо деловом значении, т.е.

«возьмут их в руки» и добьются с их помощью нужного, ожидаемого результата в соответствии с правом, в итоге – в соответствии с требо- ваниями (императивами) цивилизации.

Таким образом, правовые средства – это наиболее общая, универ- сальная правовая категория 1. С правовых средств (их необходимости при наличии правовых ситуаций, их появления на свет как факта) право в своем реальном регулятивном назначении н а ч и н а е т с я. Из правовых средств (разного содержания, уровня) и складывается в с я п р а в о в а я м а т е р и я – «тело» права целиком.

3. О «зримой» и «незримой» правовой материи. При характеристике правовой материи через понятие «правовые средства» представляется необходимым еще раз отметить, что здесь право предстает перед нами в «зримом» и «незримом» виде.

Само слово «материя» обычно связывается в наших представлениях с «вещами», зримыми предметами, имеющими чувственно-ощутимый характер. Право по некоторым своим проявлениям и выступает в таком зримом, чувственном виде, когда что-то, относящееся к праву, можно

 

1 Как уже отмечалось, в последнее время категория «правовые средства» привлекла внимание науки. Но «правовые средства» в сопоставлении с традиционно вычленяемы- ми фрагментами правовой действительности («юридическими нормами», «субъектив- ными правами», «санкциями») либо рассматривались в качестве «ненормативных» фе- номенов, либо, как представлялось автору этих строк в ранее изданных работах, в ка- честве особой грани при прагматическом, сугубо прикладном рассмотрении указанных фрагментов, их функциональных характеристик. Между тем, при более подробном ана- лизе выясняется, что «правовые средства» прежде всего должны рассматриваться в ка- честве первичного и универсального звена правовой материи, точнее даже – исходной еди- ницы всей материи права, с которого в инструментальной плоскости реально «началось» и реально «пошло» все правовое развитие.

Глава шестая. Правовая материя

 

реально «увидеть», «взять в руки». Но такой, чуть ли не вещественный облик право, как это было отмечено ранее [II.4.2], имеет только со сто- роны своей внешней формы, т.е. со стороны своих источников – зако- нов, иных документов, знаков и символов, да со стороны своего дейст- вия – реальных действий субъектов, правоохранительных учреждений. Суть же вопроса – в том, что «тело», «вещество» права образует его (сообразно философским представлениям) внутренняя форма, т.е. структура, юридическая организация образующих право интеллекту-

ально-волевых положений, идей, решений, мыслей.

Правда и эта структура тоже может иметь «зримое» выражение в за- конах, иных писаных источниках права (в составе кодексов данной страны, в структуре кодексов, их главах, статьях закона). Но само-то

«вещество» права, его corpus juris – это особая, во многом «невидимая» социальная реальность, выражающая структурированность права, его математические характеристики, организацию его содержания с сугу- бо юридической стороны1.

1 Это своеобразие юридической материи можно проследить, если от законов, т.е. внеш- ней формы («видимой» реальности) перейти к другому важнейшему элементу юриди- ческой догмы – к юридическим нормам.

На первый взгляд здесь как будто бы все ясно и очевидно («зримо» и «видимо»). О су- ществовании юридических норм свидетельствуют тексты Уголовного кодекса, Семейного кодекса, Гражданского кодекса, других нормативных документов, выделение отдельных ста- тей, нормативных положений со словами «вправе», «не может ограничивать», «обязан воз- местить», да и просто табличка с указанием – «места для пассажиров с детьми и инвалидов». Но стоит только повнимательнее приглядеться к любым жизненным случаям, тре- бующим решения на основании юридических норм, так сразу же возникают вопросы. А почему, собственно говоря, упомянутые и другие записи и формулировки свидетель- ствуют о наличии юридических норм? Именно – норм, да притом – юридических? Ведь юридическая норма должна обладать целым набором элементов – указывать и на усло- вия ее действия (гипотеза), и на взаимные права и обязанности субъектов (диспозиция), на возможные юридические последствия (санкции). А в тексте законов в результате спе- циализации права и особенностей изложения нормативного материала отдельные по- ложения ограничиваются, как правило, обозначением какого-то одного из указанных элементов, вследствие чего в отдельном, изолированно взятом фрагменте законодатель- ного текста наличествуют только какие-то укороченные фразы, чуть ли не их обрывки. И вот тогда-то и нужно принять во внимание системность права, его структуриро- ванность, юридическую организацию соответствующих положений. С тем, чтобы пред- ставить юридическую норму в целом, со всем набором необходимых для нее элементов,

оказывается необходимо понятие логической нормы.

Выходит, юридическая норма, казалось бы простое, элементарное, наиболее нагляд- ное, предельно зримое звено позитивного права, его догмы, одновременно предпола- гает существование незримых, невидимых компонентов – разнообразных связей и соот- ношений, включающих в нечто «логически целое» иные компоненты, также входящие в правовую материю. Стало быть, обнаруживая свои особенности наличной реальности в формулировках статей закона, а затем в разнообразных связях и соотношениях, и плюс

Часть вторая. Теория права. Новые подходы

 

Таким образом, если в полной мере принять во внимание особен- ности права с точки зрения своеобразия его формы, то оказывается неизбежным вывод, в соответствии с которым материя права по сво- ей сути – это особая структурированная социальная реальность, вы- раженная главным образом в особой (внутренней) форме, главным образом – в структурных особенностях права.

Своеобразие этой особой социальной реальности проявляется в раз- ных плоскостях существования права – и на уровне права в целом как своеобразного природно-социального образования, и в отношении тех или иных конкретных правовых явлений.

На уровне права в целом именно его внутренняя форма придает пра- ву в целом как институционному образованию необходимую структур- но-юридическую организацию, юридико-логическую законченность (и, что особо существенно, значительную социальную силу). Обратим при этом внимание на то, что такого рода характеристика довольно от- четливо устраняет саму возможность интерпретации положения о пра- ве как о форме, с точки зрения будто происходящего здесь «смешения» права и закона, ибо закон и другие источники права относятся к внеш- ней форме права, имеющей в основном значение способа внешней объ- ективизации права, его внешнего информационного бытия и знака.

Специфика материи права сказывается и на особенностях отдель- ных правовых явлений. Пример – ценные бумаги. Понять их особенно- сти с юридической стороны (тем более в современных условиях, когда юридически конституированы и получают все более широкое развитие

«бездокументарные» ценные бумаги) совершенно невозможно, если не принять во внимание фундаментальную особенность всей право- вой материи, ее «слитность» с формой, не сводящейся к одной внеш- ней форме (документам), а состоящей главным образом в юридической организации интеллектуально-волевых положений – во «внутренней форме», в ее структурных особенностях, в так или иначе объективи- рованных способах ее существования («объективированных способах» в высшей степени важных: именно они обеспечивают действенность и защищенность соответствующих материальных благ). В том, что еще римские юристы обозначали как «бестелесная вещь»1.

 

к тому еще (как мы увидим) – в своей «заряженности» на практическое осуществление, а отсюда в соответствующих практических действиях людей, юридическая норма, ка- залось бы очевидная и наглядная элементарная «частица», в действительности, в своих

«видимых» и не очень «видимых» особенностях выступает в виде сложного, содержа- тельно богатого явления – элемента особой правовой материи.

1 См.: Мурзин Д.В. Ценные бумаги – бестелесные вещи. М., 1998. С. 67–68.

Глава шестая. Правовая материя

 

4. Модификации. Материя права отличается особенностями в за- висимости от того, к какой семье национальных юридических систем относится право данной страны.

Рассмотрим эти особенности на данных двух основных (классиче- ских) юридических типов права континентальной Европы (романо- германского права) и права национальных систем англо-американ- ской группы (общего, прецедентного права).

С наибольшей выразительностью своеобразие права как «особой материи» характерно юридическим системам р о м а н о - г е р м а н - с к о г о типа. Именно тут – через закон, нормативные обобщения – наглядно раскрывается особая организация правового материала.

Известное значение в рассматриваемой плоскости имели даже древ- нейшие и средневековые сборники обычного права, хотя содержа- щийся в них нормативный материал группировался не по строгим юридическим критериям – отраслям (в современном понимании), а преимущественно по тематическим, предметным, порой случайно избранным признакам. Но и эти сборники, в особенности на более поздних стадиях правового развития (такие, например, как Париж- ский кутюм – прямой предшественник французского ГК и даже об- разец в правотворческих процессах для французских поселений то- го времени в Северной Америке), отличались заметной структуриро- ванностью, сплачивали, «сбивали» разнородный правовой материал в достаточно устойчивые, внешне очерченные, объективированные (и значит, институционные) образования.

Решающую же роль в сложных процессах придания позитивному праву надлежащей юридической организованности уже в Новое время сыграли и играют ныне системные законы – кодексы, в которых дей- ствующий нормативный материал не просто собирается «вместе», а ста- новится предметом правотворческой деятельности высокого порядка – кодификации. И в этой связи подвергается переработке по содержанию путем нормативных обобщений, систематизируется на основе сложив- шихся юридических конструкций и системных структурных подразделе- ний (например, таких, как «обязательственное право», «вещное право» в гражданском кодексе, или в уголовном кодексе – «основания освобо- ждения от ответственности», «преступления против личности» и т.д.).

Таким образом, состав и соотношение правовых средств в юриди- ческих системах романо-германского юридического типа характери- зуется, по крайней мере, следующими тремя особенностями:

во-первых, тем, что основой всего состава юридических средств яв- ляются нормы закона;

Часть вторая. Теория права. Новые подходы

 

во-вторых, тем, что в соответствии с только что отмеченной осо- бенностью судебная деятельность (практика) понимается в качестве производной от закона; и только в XIX–XX вв. она начинает обретать самостоятельное значение;

в-третьих, тем, что общие идеи, принципы в области права имеют юридическое значение лишь постольку, поскольку они выражены в законе. Именно при таком понимании правовых средств выработаны в со- ответствии с данными юридической культуры (отражающими в ос- новном достижения римского частного права) основные логически строгие юридические понятия, категории европейской юридической науки. Понятия, категории, которые в свою очередь со временем по-

лучают закрепление в нормах закона1.

1 Уместно к сказанному добавить и то, что путь формирования и развития романо- германского права может быть назван классическим потому, что здесь на основе мно- говековой развитой правовой культуры в результате прямого правотворчества компе- тентных органов, использования нормативных обобщений высокого уровня открывает- ся простор для развертывания такой отработанной системы правовых средств, которая образует главное содержание развитого права, отвечающего требованиям цивилизации, и наиболее полно и всесторонне характеризует правовой прогресс в обществе.

Прямое правотворчество компетентных государственных органов, свойственное ро- мано-германскому праву (нормативно-законодательным системам), позволяет целена- правленно строить юридическую систему, внедрять в нее «мысль», достоинства разума в его высоких проявлениях – данные юридической науки и практики, достигать во всем комплексе правовых средств высокого уровня нормативных обобщений и в связи с этим обеспечивать все то социально ценное, что сопряжено с нормативностью права, с его определенностью по содержанию, системностью, иными его регулятивными качествами. Другого плана вопрос, что этот позитивный потенциал нередко скован историче- ски конкретными условиями развития тех или иных стран и в средневековый, и в бур- жуазный периоды их истории, и еще более – в обстановке социалистических обществ, когда на базе определенных элементов континентальной правовой культуры формиру-

ется право заидеологизированного характера.

В принципе же по самой логике нормативно-правового регулирования развитие пра- вовой формы, выраженной в нормативно-законодательной системе, является естествен- ным магистральным путем, способным обогатить правовую культуру существенными специальными технико-юридическими ценностями, относящимися к правовым сред- ствам. Так, как мы видели, и произошло в истории права, когда на базе достижений рим- ского частного права в эпоху Возрождения были разработаны обобщенные положения, оказавшие столь сильное влияние на развитие системного, кодифицированного законо- дательства в странах континентальной Европы, а ныне во все более возрастающих мас- штабах оказывающие воздействие и на правовые системы англоамериканской группы.

В последующем в контексте утвердившихся политического режима и идеологии не- которые из этих достижений воспринимались и советским правом, а ныне российским правом (впрочем, в том объеме и в том виде, который предопределен «византийской» природой права на российской земле). Этот процесс, поскольку он касается развитых юридических форм, с географической и историко-социальной точек зрения был под- готовлен тем, что отечественное право возникло именно на территории, охватывавшей

Глава шестая. Правовая материя

 

Теперь о своеобразии правовой материи («вещества» права) в юри- дических системах о б щ е г о, п р е ц е д е н т н о г о права (common law). Здесь тоже есть «зримые» знаки – определенные внешние формы, выраженные, в частности, в писаных текстах судебных решений, актах регистрации, реестрах и т.д., хотя тут же надо заметить, что в этих ре- шениях (как и в иных внешних формах: актах регистрации и т.д.) нет вообще формулировок юридических норм.

«Тело» общего, прецедентного права, тоже, как и в любой юри- дической системе, выражено в правовых средствах (в том числе – юриди- ческих нормах, но прежде всего – непосредственно в юридических кон- струкциях), которые, однако, существуют здесь как таковые, независимо от их документальной «оболочки». Эти прецеденты, образуя позитив- ное право, отличаются «реальной упорядоченностью», известной струк- турированностью по реальным юридическим особенностям. И потому, как показывает судебная практика в странах англо-американской груп- пы, необходимые для решения того или иного дела нормы выявляют се- бя в результате мыслительной деятельности в соответствии с устоявшей- ся и ставшей профессиональной традицией «обоснования от прецедента к прецеденту» (reasoning from case to case), когда реально существующие юридические конструкции, нормы, их фактическая группировка и обна- руживают себя. Как отмечается в современном труде по сравнительному правоведению, «общие правила и принципы, которые судьи общего пра- ва устанавливают с помощью индуктивно-сравнительного метода, путем анализа множества прецедентов, придают прецедентному праву опреде- ленную степень систематичности, и, как следствие этого, оно приобре- тает преемственность и предсказуемость (курсив мой. – С.А.)»1.

«Обобщения» и «систематизация» в общем праве объективно зало- жены в правовой материи как таковой, напрямую (независимо от ее внешнего документального выражения), и их «появление на свет» про- исходит как бы само собой, в самом ходе судебной деятельности. В том числе тогда, когда складываются – что особо существенно – многооб- разные, подчас уникальные юридические конструкции, а в связи с ни- ми формируются системные структурные подразделения (договорное право, наследственное право и др.).

При этом примечательно, что нередко показателями такого рода объективно существующей структурированности являются не резуль- таты кодификации, иной официальной правотворческой систематиза-

в значительной степени континентальную Европу и уже в той или иной степени имев- шей соответствующие правовые традиции.

1 Цвайгерт К., Кётц X. Указ. соч. Т. 1. С. 405.

Часть вторая. Теория права. Новые подходы

 

ции, а сам факт неофициальной систематизации, которая раскрыва- ет «реальную упорядоченность», структурированность действующего правового материала, накапливаемого в течение длительного време- ни в деятельности судов.

Так, четырехтомный труд видного английского правоведа (снача- ла практического юриста, затем профессора Оксфорда) У. Блэкстона

«Комментарий к английским законам» знаменателен как раз тем, что он

«привел в порядок и во взаимосвязь то необработанное и хаотичное, как свидетельствуют специалисты, нагромождение глыб (Rudis indigestaque moles), которое представляло собой в то время английское прецедентное право, бесформенное, со случайными вкраплениями законодательных актов1. И вот по тем же свидетельствам, благодаря Блэкстону англий- ское право оказалось вполне доступным для изучения, пригодным для преподавания и вполне ясным и понятным не только для профессио- нального юриста, но и для любого образованного человека2.

 

1 Цвайгерт К., Кётц X. Указ. соч. Т. 1. С. 297.

2 Несколько замечаний о материи права, относимого к традиционным, неотдиф- ференцированным системам (о традиционном китайском, исламском, традиционном индуистском и др.), содержание которых во многом определяется религиозными и об- щинными, традиционными началами, философскими, идеологическими доктринами. И в данной области, как и в отношении общего права, не следует подгонять особен- ности материи права указанных юридических систем под классические признаки права, основанного на нормах закона. Перед нами – юридические системы совершенно иного рода, чем романо-германское и даже общее, прецедентное право. Их потому и следует рассматривать в качестве «неотдифференцированных», что содержащиеся в них юри- дические элементы накрепко слиты с явлениями духовного порядка (религиозными догмами, моральными постулатами, философскими доктринами), неотделимы от них, вне этого единства не существуют. И поэтому их внешнее бытие или, напротив, небытие определяется одновременно, в неотрывном единстве, «в одном пакете» с бытием или не- бытием всего, так сказать, «комплекса» – юридических и неюридических компонентов. Если, например, юридические системы, базирующиеся на идеях конфуцианства (ки- тайское право, традиционное японское право, во многом право Кореи, Индонезии и др.), внешне выражаются в основном в публичных законах – уголовных, административных, а вопросы частноправового порядка решаются главным образом на основе моральных импе- ративов, например, сообразно требованиям «ли» – поступков «по-правильному», то следует в отношении таких систем прямо констатировать, что позитивное право имеет в целом пуб- личный характер и что в нем содержатся только некоторые зародыши, первичные зачатки гражданского (частного) права как части целостной национальной юридической системы.

Напротив, в исламском праве частноправовые институты наличествуют (притом в прошлом в довольно развитом для своего времени виде). Но они содержатся не в ка- ких-либо особых юридических источниках, а в Коране и суннах, т.е. в источниках общего мировоззренческого характера, охватывающих и религиозные, и сугубо моральные, и да- же ритуальные императивы. В литературе на этот счет справедливо отмечается, что «даже в тех случаях, когда в Коране затрагиваются чисто юридические проблемы... его тексты не содержат законченной системы норм, а воспроизводят лишь отдельные решения, кото-

Глава шестая. Правовая материя

 

Выходит, состав и соотношение правовых средств в общем, преце- дентном праве характеризуется следующими особенностями:

во-первых, основу юридического регулирования образуют здесь не общие нормы закона, а индивидуальные акты – судебные реше- ния, которые в каждом случае дают решение данной конкретной пра- вовой ситуации в соответствии с ее правовой сутью и одновременно при известных условиях приобретают качество прецедента – источ- ника права, причем так, что этот прецедент становится выражением правовых идей и главное – юридических конструкций (которые уже сами по себе имеют нормативное значение);

во-вторых, законы, за известными исключениями (такими как кон- ституции), играют в основном дополнительную роль, зависимую от пре- цедентного права;

в-третьих, в связи с правообразующим значением судебных решений (прецедентов) непосредственно регулирующее значение имеют правовые идеи, принципы права и соответствующие им юридические конструкции. Таким образом, своеобразие правовых средств в системах общего, прецедентного права отличается тем, что в них судебные решения не- посредственно (помимо норм закона, иных писаных форм объекти- визации) раскрывают свою суть регулирующего фактора, имеющего

нормативный характер1.

 

рые Мухаммед провозглашал как судья и провозвестник права, сталкиваясь с конкретны- ми жизненными ситуациями. При этом он всегда руководствовался тем вариантом обыч- ного права, который был в то время наиболее распространен среди арабских племен. Он расширил и изменил это право только в тех местах, где оно противоречило его политиче- ским целям: заменил староарабский трайбализм сообществом людей, связанных между собой верой в Аллаха». Вот почему для практического применения шариата в сфере ис- ламского права существует постоянная и острая потребность в деятельности обширно- го слоя правоведов, которые, как и в общем праве (но по совершенно иным причинам), призваны извлекать нормы шариата из общего комплекса религиозных и моральных императивов, истолковывать их применительно к конкретным жизненным ситуациям.

1 В связи с особенностями общего, прецедентного права уместно заметить, что само-

бытный характер этой семьи юридических систем имеет и свои плюсы, и свои минусы. Плюсы – в том, что возможность «творить право» непосредственно судом, минуя слож-

ные императивы и усложненные конструкции правовой культуры континентальной Евро- пы, основанной на достижениях римского права, позволила напрямую использовать в таком

«творчестве» высокие духовные и нравственные критерии, требования «здравого смысла» и в силу этого непосредственно, порой спонтанно, отвечать на требования развивающегося общества, в том числе – быстрее продвинуться к требованиям либеральной цивилизации. Нужно принять во внимание и такие свойства юридического регулирования, характерные для общего, прецедентного права, как индивидуализированная определенность приме- нительно к конкретному делу и «конкретизированная» нормативность, которые, выража- ясь в них несколько своеобразно, характеризуются все же достаточно высоким уровнем.

Часть вторая. Теория права. Новые подходы

 

Вырабатываемые же в этих целях судами идеи и принципы регули- рования в виде прецедентов (юридических норм) сразу же, напрямую входят в содержание действующей юридической системы1.

 

Вместе с тем (и это уже минусы) есть основания усматривать в прецедентном праве известную историческую интеллектуальную незавершенность, в чем-то даже неполно- ценность, которую все равно, на мой взгляд, в условиях продолжающегося правового прогресса соответствующим национальным правовым системам придется наверстывать. Ведь природа общего, прецедентного права такова, что в нем не может в полной мере развернуться ряд свойств и особенностей права, выражающих его достоинства как си- стемы отработанных правовых средств в системе социальной регуляции (в частности, его особенности, связанные с нормативными обобщениями, всеобщностью, строгой определенностью по содержанию), из-за чего в известной мере не получают развития некоторые другие его характеристики (например, системность, отработанная и строгая с формальной стороны структурированность).

Не случайно поэтому во всех странах англо-американской правовой группы все бо- лее развивается законодательство, в том числе в США, во многом – по технологии «мо- дельного законопроектирования».

И все же в качестве общего вывода необходимо сказать о том, что правовые систе- мы англо-американской группы – это эффективно работающие нормативные регуля- тивные механизмы, отвечающие основным динамичным потребностям жизни обще- ства и потому, кстати, воспринятые в том или ином виде немалым числом государств. Эти системы в силу указанного ранее ряда позитивных специальных технико-юри- дических черт оказались весьма динамичными: сохраняя стабильность и незыблемость традиционных, подчас архаичных начал юридического регулирования, они в то же вре- мя могут приспосабливаться к новым технико-экономическим и социально-культур- ным условиям. Иными словами, юридический инструментарий, которым располагает англосаксонское общее, прецедентное право, можно рассматривать в качестве значи- тельной ценности, выражающей достоинства нормативно-судебной системы юриди-

ческого регулирования и имеющей уникальный характер.

Быть может, мы вообще еще недостаточно оценили феномен общего, прецедентно- го права. Не образуют ли его исторические разновидности ключевые вехи на пути ми- рового правового прогресса? Ведь строго говоря, и римское частное право, являющее- ся исторической первоосновой мировой юридической культуры и правового прогрес- са, в своем первозданном виде, как мы видели, представляло собой правовую систему, создаваемую в основном при рассмотрении конкретных юридических дел, т.е., в сущ- ности, в прецедентном порядке. Жаль только, что право англо-американской группы не получило (как это случилось с римским правом) надлежащего интеллектуального освещения и не стало (как это случилось с европейской правовой культурой) объекти- вированным выражением в системе отработанных правовых средств нормативных об- общений высокого уровня – одного из высокозначимых достижений разума.

Примечательно, что ныне путь прецедентного права характерен для единого («об- щего») европейского права в целом, в формировании которого значительную роль иг- рает люксембургский Суд европейских сообществ, вырабатывающий в контексте ре- шаемых дел-прецедентов единые для сообщества правовые принципы.

1 Тут нужны некоторые пояснения.

Рассматривая особенности правовых средств данной семьи юридических систем, необходимо прежде всего преодолеть упрощенное, пожалуй, примитивное понимание прецедентного права, когда его существо и значение сводятся всего лишь к тому в об-

Глава шестая. Правовая материя

 

5. Правовые ситуации. При широком инструментальном подходе (и как раз в связи с правовыми средствами) выделяются факты, кото- рые порождают юридические последствия. Эти факты в наиболее об- щем виде могут быть охарактеризованы в качестве правовых ситуаций. Правовые ситуации по своим внешним характеристикам и с точк