Типы и другие структуры правового регулирования

 

1. Типы правового регулирования. Глубинные элементы механизма правового регулирования, в особенности взятые в единстве «дозволе- ния и запреты», дают возможность увидеть два основных типа регули- рования – общедозволительный и разрешительный.

Давно в юридической литературе, да и вообще в юридическом оби- ходе получили распространение две формулы (по ряду вопросов уже указанные в предшествующем изложении): п е р в а я – «дозволено все, кроме запрещенного законом»; в т о р а я – «запрещено все, кро- ме дозволенного законом».

Воспринимаемые порой как своего рода словесные юридические построения, обладающие оттенком некоторой экстравагантности, эти формулы стали привлекать все большее внимание науки (и не только науки), так как оказалось, что они не только иллюстрируют факт су- ществования глубинных элементов механизма правового регулирова- ния, но и несут немалую смысловую нагрузку, связаны с пониманием научных и практически значимых проблем общественной жизни. По- тому-то и в этой книге по ряду рассмотренных ранее проблем к этим двум формулам и соответствующим типам регулирования пришлось уже обращаться.

Часть вторая. Теория права. Новые подходы

 

Если же присмотреться к указанным формулам под углом зрения пер- вичных и вместе с тем глубинных элементов правовой материи (нашей

«троицы»), и прежде всего соотношения дозволений и запретов, то об- наруживается немалый теоретический потенциал содержащихся в них положений: становится ясным, что четкость, зримая диалектичность приведенных формул вовсе не некие искусные словесные построения, а выражение глубинных закономерностей права, его логики, относя- щейся в первую очередь к дозволениям и запретам общего характера.

Теперь, после того как в предшествующем разделе главы освеще- ны общие дозволения и общие запреты и отмечен ряд моментов, ха- рактеризующих их значение в праве и в правовом регулировании, есть достаточные данные для того, чтобы раскрыть юридическое существо тех явлений, которые отражены в приведенных формулах.

С точки зрения субстанции права перед нами две пары крепко сцеп- ленных дозволений и запретов, одна из которых возглавляется общим дозволением, а другая – общим запретом.

Первая из этих пар – это тип общедозволительного регулирования. Простейший пример – общее право всех субъектов иметь в собствен- ности имущество и свободно распоряжаться им, за исключением слу- чаев, указанных в законе.

Вторая пара – иной тип, который имеет характер разрешительного регулирования. Простейший пример – общий запрет, скажем, в обла- дании и свободном распоряжении оружием, наркотическими средст- вами, когда их обладание и использование допускается в виде исклю- чения в разрешительном порядке.

Именно то, что в каждой из упомянутых пар есть общее (либо до- зволение, либо запрет) и вместе с тем исключения или изъятия, очер- чивающие рамки общего, и показывает их роль в праве. Здесь дает- ся ответ на один из коренных с юридической точки зрения вопросов: на что нацелено регулирование – на предоставление общего дозволе- ния или же на введение общего запрета в поведении субъектов обще- ственных отношений, причем так, что это общее очерчивается соот- ветственно либо конкретными запретами, либо конкретными дозво- лениями (в различных вариантах и модификациях того или другого). Это позволяет увидеть, как и в каком сочетании глубинные элементы структуры права – дозволения и запреты – работают на его специфи- ку, на осуществление через механизм юридического регулирования социальной свободы, порядка и ответственности.

Знаменательно, что здесь обнаруживаются весьма четкие законо- мерности. Если перед нами общий запрет, то ему корреспондируют

Глава восьмая. Правовое регулирование

 

только конкретные дозволения (разрешительное регулирование). И на- оборот, если законодатель установил общее дозволение, то ему по ло- гике существующих здесь связей – юридической логике! – должны со- ответствовать только конкретные запреты (общедозволительное регу- лирование). Да и вообще общие дозволения и общие запреты, как мы видели, потому только и выделяются из общей массы аналогичных яв- лений, что они имеют «другую сторону» – соответственно конкретные запреты и конкретные дозволения, и, следовательно, они изначально конституируются в указанных соотношениях общего и конкретного. Предпосылки рассматриваемых типов правового регулирования связаны с глубинными основами правового регулирования. Если об- щедозволительный порядок непосредственно связан с социальной свободой, то при демократическом режиме в обществе разрешитель- ный тип правового регулирования, решающим компонентом которого являются общие запреты, ближайшим образом соотносится с необхо- димостью высокой упорядоченности общественных отношений, ор- ганизованности общественной жизни и вытекающей отсюда социаль- ной ответственности. Когда лица строят свое поведение в соответст- вии с началом «только это», то, поскольку такой порядок не служит выражением тиранической власти (тоталитарной или авторитарной, когда решаются задачи тиранического характера), достигается поло- жительный эффект – определенность и четкость в поведении, стро- гое следование тем его вариантам, которые предусмотрены в юриди-

ческих нормах, индивидуальных правовых актах.

Значение разрешительного порядка, помимо прочего, заключается в том, что он может служить – притом в условиях последовательно де- мократического, истинно либерального режима политической власти – оптимальным способом упорядочения деятельности государственных органов, должностных лиц, обеспечивающим введение властных функ- ций в строгие рамки и существенно ограничивающим возможности произвольных действий. И именно непременность такого порядка для учреждений власти и должностных лиц (и одновременно утверждение общедозволительных начал для граждан) является исходным постула- том и важнейшим принципом демократической организации общества. Рассматриваемый тип регулирования является не просто домини- рующим, а, в сущности, единственным в области юридической ответст- венности демократического общества. Последовательное проведение требований строжайшей законности предполагает такое построение юридической ответственности, при котором она в отношении право- мочий компетентных органов имеет строго разрешительный характер

Часть вторая. Теория права. Новые подходы

 

и потому подчинена началу «только это», или в иной формулировке –

«не допускается иначе, как».

2. Структуры (модели) правового регулирования. Теперь – вопрос, который является если не центральным, то в какой-то мере итоговым, в немалой степени проблемой «на перспективу» в данной части кни- ги. Это вопрос о моделях правового регулирования.

Сразу же оговорюсь – здесь термин «модель» используется не толь- ко в связи с отсутствием другого, находящегося в одном ряду с терми- ном «тип регулирования» (ведь и в данном случае имеется в виду одна из разновидностей динамических структур), но и потому, что перед нами – структуры, которые связаны с сознательной деятельностью людей, их выбором одного из возможных вариантов (моделей), целе- направленным построением цепи правовых средств сообразно данной модели. По сути дела, мы здесь встречаемся с юридической конструк- цией высшего порядка (конструкцией, которая также была определе- на через понятие «модель» – II.7.4).

Модели правового регулирования во многом сопряжены с задачами, которые представляются людям (государству, законодателям, гражда- нам) в отношении данного участка жизни общества. Характером зада- чи, ее содержанием предопределяются и особенности правовых средств, при помощи которых она решается. Речь здесь идет о том, что законо- датель заранее, с расчетом на будущее призван вырабатывать и закреп- лять в законе надлежащие юридические средства (особые формы, ком- плексы средств, юридические режимы), предназначенные для исполь- зования в любом случае, когда возникает соответствующая потребность.

Здесь следует различать две модели правового регулирования.

П е р в а я модель – дозволительное или диспозитивное построение правового материала, суть которого – в предоставлении лицу возмож- ности самому, своей волей определять свое поведение, что открыва- ет простор для действий лица по своему усмотрению, «по произволу» в позитивном значении этого выражения. Модель, логическая схема построения правового материала в этом случае сводится к двум эле- ментам: субъективное право + юридические гарантии.

Такого рода юридические гарантии состоят как в возложении на из- вестных лиц определенных обязанностей (допустим, в отношении пра- ва собственности – обязанности всех субъектов не совершать никаких действий, нарушающих или ущемляющих право собственника, управо- моченного лица), так и в сумме обеспечительных средств, стоящих на страже права лица (в данном примере – требований или «исков», на- правленных на возврат владельцу объекта собственности, прекращение

Глава восьмая. Правовое регулирование

 

действий по ущемлению права и др., и стоящих «за их спиной» судебных, правоохранительных учреждений, их актов и действий, мощи принуди- тельного государственного воздействия). Словом, вслед за указанными двумя элементами выстраивается цепочка юридических средств – дру- гих обязанностей и прав, правовых актов, практических действий, при- званных обеспечить реальность субъективного права, практическую воз- можность его реализации. Замечу, что именно многообразие указанных прав, обязанностей, требований, актов и всех других элементов право- вой материи, связанных с правовым регулированием, и делает возмож- ным и даже необходимым обозначать их в суммарном виде в качестве

«правового материала» – материала, который с большим или меньшим успехом использует законодатель, юрист-практик.

В т о р а я модель – обязывающее, императивное построение право- вого материала. Его суть – в обеспечении организованности, строгого порядка в жизни общества, во взаимоотношениях людей, в обеспечении необходимой общественной дисциплины. И потому исходным пунктом в цепи правовых средств является здесь юридическая обязанность, а дву- мя главными элементами рассматриваемой модели являются: правовая обязанность + юридическая ответственность. За «спиной» же второго из указанных элементов и в данном случае выстраивается цепочка разно- образных средств регулирования, складывающихся, как и в первой мо- дели, из прав, обязанностей, гарантий, правовых актов, действий и др. Две модели построения правового материала затрагивают само юри- дическое существо правового регулирования, имеют универсальное значение для всех отраслей права и должны приниматься во внимание

в любом случае законодательной и юридико-практической работы1.

 

1 Рассмотренные ранее типы правового регулирования (общедозволительный и раз- решительный) могут быть интерпретированы с теоретической стороны в качестве осо- бых разновидностей дозволительной и обязывающей моделей. Так, своеобразие обще- дозволительного типа заключается в том, что лицо имеет не просто субъективное право, а общее право (вспомним в качестве примера право иметь в собственности имущество и свободно распоряжаться им), когда носитель права не связан строгими рамками в сво- их возможностях – ему в принципе дозволено «все» по его свободному усмотрению. Хо- тя и тут возможности лица, понятно, не беспредельны, и тут в соответствии со специ- фикой права имеются известные границы, характеризующие условия обладания пра- вом и определенный круг исключений, изъятий. Таким образом, сообразно этому типу правового регулирования, первый элемент рассматриваемой модели построения пра- вового материала в свою очередь имеет двучленную структуру – он состоит из общего права + конкретные запреты, являющиеся исключениями, изъятиями из общего права. В качестве особой разновидности обязывающей модели, синхронно в зеркальном соотношении перекликающейся с общедозволительным регулированием, может быть охарактеризован разрешительный тип. В понимании этого типа регулирования и в ре-

Часть вторая. Теория права. Новые подходы

 

3. Модели построения правового материала и «энергетическое поле» правового регулирования. При рассмотрении двух моделей построения правового материала представляется в высшей степени существенным соотнести их характеристику с «энергетическим полем» регулирования, от которого зависит действенность правовых средств, их комплексов. Это «энергетическое поле» (поле активности или поле сдерживания) обусловлено существующими объективными потребностями, интереса- ми. Наиболее важно, чтобы задачи, во имя осуществления которых стро- ится правовое регулирование, были задачами-интересами конкретных лиц, носителей субъективных прав и обязанностей. Когда задача высту- пает в качестве задачи-интереса, то это означает, что интерес в качестве мощного фактора как бы сопровождает деятельность по реализации за- дачи, поддерживая и стимулируя эту деятельность, создает энергию ак- тивности, которая все время на протяжении всего пути до достижения результата будет получать своего рода подкрепление, выраженное в ин-

тересе, в заинтересованности субъектов деятельности1.

Если интересы, выражаемые в задачах, являются главным исход- ным пунктом и ориентиром для выработки и последующего примене- ния правовых средств (т.е. являются задачами-интересами), то здесь перед нами все же только исходный пункт. Действие же неправовых экономических и иных определяющих регулирующих факторов, про- являющихся через интересы, реализуется не только через такого рода исходный пункт, но и дальше, во всем процессе достижения постав- ленной задачи. Значит, процесс осуществления задач до наступления запрограммированного результата все время находится в «энергетиче- ском поле» разнообразных интересов, идущих и от задачи, и от всей совокупности регулирующих факторов, потребностей.

Возьмем в качестве примера проблему использования в экономи- ке научных открытий и изобретений.

 

шении вопросов практического порядка важно сосредоточить внимание не столько на его исходном пункте (тем более, что общие запреты сами по себе не могут быть осно- ванием юридической ответственности), сколько на исключениях, изъятиях из «обще- го», – на тех правах, которые предоставляются лицам в разрешительном порядке. Ибо это тоже субъективные права, но изначально всегда строго определенные по содержа- нию и объектам, а вследствие этого отличающиеся существенными юридическими чер- тами, теоретически и в практическом отношении немаловажными.

1 В литературе высказано следующее справедливое мнение: «Можно предположить,

что интенсивность правового воздействия и правового регулирования является произ- водной от массы интересов, получивших свое правовое опосредствование, и отражает ее рост и обогащение структуры интересов» (Шайкенов Н.А. Правовое обеспечение ин- тересов личности. Свердловск, 1990. С. 87).

Глава восьмая. Правовое регулирование

 

Допустим, в данном обществе (пока не будем обозначать – каком об- ществе) поставлена задача максимального использования в экономи- ческой жизни достижений технического прогресса. И теперь посмот- рим, что же происходит дальше, в процессе осуществления данной зада- чи, на пути достижения желанного, запрограммированного результата. По данному вопросу нужны прежде всего некоторые уточнения, которые как раз касаются одной из сторон предмета (среды) право- вого регулирования – «энергетического поля», в пределах которого действует право. В зависимости от характера и содержания всей сум- мы разнообразных интересов участников общественных отношений это «энергетическое поле» может быть, так сказать, со знаком «минус» (отрицательное поле, поле сдерживания), когда многие интересы и по- требности субъектов в ходе осуществления данной задачи противосто- ят или не согласуются с ней или, во всяком случае, не создают благо- приятных предпосылок для ее реализации. Но «энергетическое поле» может быть и со знаком «плюс» (положительное поле, поле активно- сти), когда решаемая задача соответствует определенным интересам и последние создают благоприятные условия для ее реализации, спо- собствуют ее достижению. (Отмечая эти два случая, надо иметь в ви- ду, что тут могут быть и случаи промежуточные, менее четко выра- женные, а то и сочетающие оба варианта в различных комбинациях.) Действие упомянутых ранее моделей юридического регулирования,

их эффективность, надежность, оправданность в значительной мере зависят от того, какое в данном случае «энергетическое поле» – отри- цательное или положительное, поле сдерживания или поле активности. И вот с какой парадоксальной ситуацией мы здесь встречаемся.

На первый взгляд эффективность, надежность правовых средств обязывающей системы («обязанность + ответственность») весьма вы- соки. С помощью этих средств можно точно обозначить объем, сроки, характеристики результата и энергично добиваться эффекта. Но когда эта система функционирует в «отрицательном поле» (а некоторую от- рицательную среду она создает и сама по себе: люди не очень-то склон- ны подчиняться обязательным требованиям, когда кто-то думает и ре- шает за них), то цепочка правовых средств, идущая от задачи к резуль- тату, все время находится под давлением разнообразных, во многих случаях негативных интересов, настроений пассивности, склонности избежать трудностей и т.д., которые то и дело могут вклиниваться в эту цепочку, усложнять ее, а порой и лишают силы.

Это нередко становится импульсом к тому, чтобы наращивать при- нудительное воздействие, ужесточать принудительный юридический

Часть вторая. Теория права. Новые подходы

 

инструментарий. Но, увы, и тогда процесс, который с помощью мощ- ных обязывающих юридических средств, как казалось, должен был бы привести к наступлению запрограммированного результата, прерыва- ется, и ожидаемый результат не наступает.

Так и случилось в советском обществе, в централизованном, пла- новом хозяйстве, когда ставилась задача максимального использова- ния в экономической жизни тех научных открытий, изобретений, ко- торые дают обществу наука, изобретательская мысль. И тут с учетом необходимости скорейшего достижения желанного результата буд- то бы и нет вопроса о том, какая система юридических средств в дан- ном случае может быть признана наиболее эффективной. Казалось бы, обязывающая система – система строгих юридических обязанно- стей, подкрепляемая достаточно жесткой ответственностью. На пер- вый взгляд может показаться вполне оправданным установление по- рядка, в соответствии с которым директора предприятий обязывались бы в предельно короткие сроки, притом под угрозой ответственности, максимально использовать в производстве все поступившие в распо- ряжение предприятий изобретения, научные открытия. На этом в об- щем-то и построен в плановой социалистической экономике юриди- ческий порядок регулирования в данной области.

Такого рода порядок, продемонстрировавший потрясающие успехи в решении краткосрочных целей в военно-мобилизационном режиме, под прессом жестоких репрессий и фанатизма (в оборонной промыш- ленности, в решении проблем атомной промышленности, космиче- ской техники, в особенности в критической обстановке войны) показал свою полную неэффективность в мирной экономической жизни, не- смотря на то что вышестоящие государственные органы упорно стре- мились провести указанный, строго обязывающий, порядок в жизнь. Почему? Да потому как раз, что предприятиям обычно невыгодно от- казываться от уже привычного производства, налаживать новое, ид- ти на риск, иметь дело с беспокойными изобретателями. Словом, дей- ствующий специфический хозяйственный интерес (и вовсе не обяза- тельно такой, который имеет черты «местничества», «узкого эгоизма») постоянно блокирует кажущуюся четкой систему обязывающих пра- вовых средств, прерывает ее, преграждает ей путь к ожидаемым ре- зультатам. Вот и приходилось на практике ужесточать государствен- но-принудительные меры, всякого рода санкции. И значит, «во имя дела» загодя идти на многие отрицательные последствия в жизни об- щества. Впрочем, опять-таки вновь без сколько-нибудь существенных положительных результатов в достижении главной, исходной задачи.

Глава восьмая. Правовое регулирование

 

Но вот (кроме обязывающей) другая модель построения правовых средств – диспозитивная, дозволительная, основанная на субъектив- ных правах и гарантиях. Та модель, которая, на первый взгляд, не пред- ставляет собой достаточно надежного социального инструмента. Ведь право лишь дает возможность действовать в определенном направле- нии, обеспечивает простор для этого, гарантирует его. Но воспользу- ются ли субъекты такого рода возможностью, будут ли последователь- ны в своем поведении, добьются ли они ожидаемого результата – все это остается за пределами юридической области, и если рассматривать только данный участок складывающихся отношений (систему «право

+ гарантия»), то совершенно неясна результативность действия пра- ва, не говоря уже о полной неопределенности в отношении сроков, объема ожидаемой деятельности, точных характеристик результата.

Между тем сама постановка вопроса по поводу указанной неопре- деленности свидетельствует о том, что здесь имеется в виду функцио- нирование системы «право + гарантия» в условиях рассмотренного ранее «отрицательного поля», характерного, как мы видели, для пла- новой, командно-административной экономики.

Однако по своей природе диспозитивная система («право + гаран- тия») рассчитана на «положительное поле», т.е. на такую фактическую ситуацию, где действуют задачи-интересы и где, следовательно, к реше- нию задачи подключается деятельный интерес участников обществен- ных отношений («исполнителей»). И правовые средства данной груп- пы («право + гарантия»), рассчитанные именно на такую атмосферу, на такое «положительное поле», обеспечивают тем самым высокую сте- пень результативности. А это означает, что поставленная задача будет решаться «сама» и ожидаемый результат будет достигнут с большей сте- пенью вероятности, нежели при обязывающей системе, основанной на обязанностях и мерах принуждения (обязанность + ответственность). Вот и выход из сложившейся в прошлом в плановой экономике си- туации. Выход, стало быть, один: применить дозволительную (диспо- зитивную) систему юридических средств, построенных на субъектив-

ных правах и их гарантиях.

В современных условиях России такая «смена вех» идет, к сожале- нию, с трудом: пока в российской экономике еще не сложилось, во всяком случае в качестве постоянного, универсального и устойчиво- го фактора, «положительное поле», в котором только и может рабо- тать дозволительная система юридических средств, т.е. еще нет общей, устойчивой, свободно реализуемой заинтересованности организаций в использовании изобретений, технических новшеств. И такое «поло-

Часть вторая. Теория права. Новые подходы

 

жительное поле» не сложилось в результате так и не преодоленного на- следия прошлого, тотальной бедности, сохранившихся порядков го- сударственного всевластия и вытекающей отсюда противоречивости реформ, когда вместо свободной конкурентной рыночной экономи- ки доминирующее значение приобрел строй прогосударственного но- менклатурно-кланового капитализма.

Вместе с тем на тех участках современной российской экономики, где преимущественно на основе инициативного малого и среднего пред- принимательства тенденции свободного конкурентного хозяйствова- ния начали пробивать себе путь, весьма заметны симптомы создания и упрочения указанного «поля», можно наблюдать обнадеживающие факты интенсивного, нарастающего использования передовых научных открытий, новейшей техники (когда к тому же инвестиции, притом во многом «собственные», – эффективное использование в производстве). Примечательно, что эффективность (или неэффективность) ука- занных двух правовых систем – обязывающей и дозволительной – яв- ляется надежным показателем успеха (или неуспеха) экономико-со- циальных преобразований, в частности того, насколько жизнь людей

начинают определять естественные жизненные интересы.

Тот факт, например, что до сих пор, несмотря на широковещательные победные реляции, инвестирование из доходов хозяйствующих субъек- тов не основывается на системе «право + гарантии» (и все громче разда- ются голоса о необходимости более энергичного использования в этой области жестких государственных мер), – верный показатель того, на- сколько пока еще скромны результаты экономических реформ в России.

 

 

Глава девятая

Проблемы лоГики Права